短信服务中的消费者安全权保护问题研究

　　内容摘要：依托于电子通讯与互联网技术的手机短信服务，在给广大手机用户带来方便与娱乐的同时，也使消费者的权益，如安全权等受一定侵害。为了保护手机服务消费者的权益和规范市场秩序，必须从立法完善、行业自律、国际合作、技术支持等多方面共同努力。而在目前电子商务法律不健全的消费环境下，消费者自我保护意识的提高也显得很有必要。

　　关键词：消费者权益   安全权   手机增值服务   电子商务

　　一、手机短信增值服务的法律定性

　　短信服务从一推出，就以其低廉的价格和快捷的通讯方式赢得用户的青睐。随着电信技术的不断发展，近些年来，电信运营商与网络服务提供商结合，形成“电信＋网络”的经营模式，将移动通讯运营商和网络服务提供商紧紧捆绑在一起，在向手机用户提供包括短信、彩信、缴费、聊天、交友、点播、IVR （手机语音互动服务）在内的无线增值服务中，各得其利。虚拟的交易市场中，手机用户通过服务提供商的网站挑选自己需要的服务项目，即商品，通常是通过手机短信的方式，将铃声、图片、游戏、新闻、天气预报或者屏保等下载到手机上。在这个过程中，手机用户最终对于下载内容点击“确认”，即告合同的成立。〔1 〕也有一些服务提供商把各种无线信息服务的广告语，群发到用户的手机上，手机用户根据提示发送相关代码到某个号码后就可得到服务提供商即时或长期的无线信息服务。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、手机短信服务中安全权的内容和特征

　　安全，是指没有危险、不受威胁、不出事故的状态，是消费者在整个购物过程中的一种基本心理需求，分为人身安全权与财产安全权。《消费者权益保护法》第7 条规定：“消费者购买、使用商品和接受服务时享有人身财产安全不受损害的权利，消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保护人身、财产安全的要求”，这是我国法律对于消费者安全权的规定。近些年来，也有学者提出在人身、财产安全之外还包括消费者的隐私安全〔2 〕。笔者认为，根据传统民法理论，民事权利通常分为人身权和财产权两大部分，隐私权是人身权权利的固有部分，没有必要单独分列。因此本文也着重从手机短信服务中的人身安全权和财产安全权两个方面进行论述。

　　（一）人身安全权

　　人身权主要分为人格权和身份权两大类。作为自然人个体的消费者，其实践中最易受到侵害的是隐私权。具体而言，隐私权是一种基本的人格权利，是指自然人“享有的对其个人的、与社会公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的一种人格权”，包括个人信息控制权、个人活动自由权、私有领域保密权、权利主体对其隐私的利用权〔3 〕。早在1890年，美国法学字路易斯·布兰蒂斯（Louis D.Brandeis）和塞缪尔·沃伦（Samuel D.Warren ）在《哈佛法学评论》上提出，“个人不被打搅的权利以及他的私人事务不被非法公开的权利，应当受到法律的保护”。传统的消费活动较少涉及消费者的隐私权问题，然而随着通讯技术的发达，传播面媒介的现代化，造就对个人私生活干涉的可能性越来越大。追求善意利益的最大化往往对消费者的资料进行筛选收集，这一方面有利于对消费者提供个性化服务，而另一方面却导致了消费者对自己个人信息的失控，侵犯了其人身权利。社会越文明进步，个人的自由和价值就越受重视。所以法律对自然人的私生活所给与的保护程度，已成为一个国家和社会用以衡量人的地位和尊严的重要指标。

　　在电子商务交易过程中，隐私呈现出不同于普通民法意义上的隐私的特点。电子商务范畴内的隐私，主要是指个人资料，即标识个人特性或身份的信息，如姓名、出生日期、身份证号码、职业、履历、病历、家庭、婚姻、教育、健康状况、住址、银行账户、财务状况、特殊爱好、保险情况、电话号码等〔4 〕，对手机短信服务来说是用户手机号码。根据网络传输的特点将消费者个人信息称为个人数据，“个人数据是个人信息的表现形式，它的内容包括全部个人信息。一切与个人相关的信息，只要能够构成对个人认识的信息都是个人信息”　〔5〕。手机短信所提供的服务，一般是通过手机号码将其服务对象特定化，通过网络运营订立并履行合同。而用户手机号码等个人信息一旦进入互联网，就有可能被广泛传播，也有可能被无休止地复制、转载或者披露、利用，使其利益遭受侵害。手机短信的侵权表现为用户的私人信息被任意采集、利用，使用户失去对本人信息的控制，并进而导致私人生活被不发行为强行侵入。在我国，还没有针对隐私权的专项立法，实务中往往通过名誉权进行处理。如1993年8 月7 日最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》、1988年最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》等，但是上述司法解释主要仅针对名誉权，适用范围很有限，显然与手机短信服务中隐私权的保护性质不符且难以适用。在《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第7 、18条，也规定了相应的内容〔6〕。但总的来说，我国在手机短信服务中对隐私权的保护是不全面和不利的。随着科技的不断进步，将对我国公民的隐私权产生难以估计的影响。笔者认为，在消费者隐私权日益受到侵害的情况下，除了依靠行业自律外，我国应尽早制定或修正相关法律法规，以切实保护网络交易中消费者隐私权。

　　（二）财产安全权

　　在手机短信服务中，财产权主要涉及到的是手机资费。目前，手机费用的交付主要分为预付型和后付型两类。信息经济学认为，消费者对经营者的信任一般有两个来源：一是基于制度的信任；二是基于企业信誉的信任〔7〕。相对于B2B 模式来说，B2C 的模式中处于相对弱势的消费者建立起对服务提供商的信任尤为重要。在手机短信服务中，由于消费者与服务提供商的“信息不对称”，同时为保障《消费者权益法》第8 条规定的消费者知情权，服务提供商应当清楚、详细和明确地提供与消费者选择相关的信息。〔8〕

　　就国内立法来看，2004年4 月19日信息产业部发布的《关于规范短信息服务有关问题的通知》（以下简称为《通知》）严格要求所有类型的短信业务都必须进行资费宣传，在业务宣传的过程中要求加上类似“××元/ 条”、“××元/ 月”的字样，做到让手机用户“明明白白消费”。同时，在移动通信运营商为服务提供商代收费的问题上，用户也有权知道被代收费的详情，知道是为使用哪项服务付费，并且可以向移动运营企业索要包含具体信息服务类别和发送时间等信息的详细清单〔9 〕。毫无疑问，此类通知在某种程度上保证了消费者知情权的实现，但从法律位阶上看，其效力极低且适用范围有限。

　　三、手机短信用户安全保护的立法现状及对策建议

　　法律价值是多元的，在社会秩序与个人权利之间，社会利益和个人利益之间总会存在各种各样的摩擦。在保护手机用户安全权的同时，也不能影响到现代社会信息的自由流通，或者一味地对电信运营商和服务提供商科以过重责任，使其合法利益反被损害〔10〕。综合以上讨论，笔者认为，目前我们应当从以下几方面做起：

　　（一）完善消费者人身、财产权益保护的相关民事立法，保持手机无线增值服务市场的有序竞争，同时保证服务质量的逐步提高。

　　亚里士多德说过，“闪耀着人类理性光辉的法律，将获得普遍地遵从，因其本身就是制定良好的法律”。如何保护电子合同中用户的安全权，需要有法律来保障。但如果指定法和网络的发展特点不相适应，缺乏可操作性，反而有损法律的尊严。现行《民法通则》第五章民事权利分为物权、债权、知识产权和人身权四个部分，构成了我国民事权利的基本结构，也为民法典的撰写格局奠定了基础。笔者认为，我国在探讨民法典制定问题，应当将隐私权纳入到人身权保护范围中来，确认隐私成为独立的诉因，制定隐私权受侵害时应当承担的民事责任，包括停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失、精神损害赔偿等。但是尤其是在法典编纂之初，法典是一个根据概念主义法学形成的封闭的逻辑自足体系，涵盖了社会生活的全部内容，不可能对特殊的案情提出具体解决方法。对网络隐私权的保护体现在不同的环节，包括禁止未经许可对用户信息的采集、利用、控制，规范服务提供商的责任，因此仅就隐私权保护，还需要制定个人数据保护法、电子商务的消费者权益保护内容的充实和对网络服务提供商行为的规范等。鉴于网络技术的快速发展和法律相对的滞后性，指定数据保护法必须谨慎从事。

　　首先，应当加强明确个人数据与数据主体的权能，加强对公共记录的特殊保护。如前所述，个人数据“是个人信息的表现形式，它的内容包括全部个人信息。一切与个人相关的信息，只要能够构成对个人认识的信息都是个人信息”，不论以何种方式和材料存储，只要该数据被安置于某一法定的文件概念的整体当中时，便属于法定的调整范围。数据主体有权知晓自身数据被收集的类型、用途和共享状况；有权查阅自己被收集的资料；有权修正、更新和请求删除自身数据等等。在国家机关、电信机构、网络服务提供商和银行缴费部门等地由于智能或其它特殊需要，通常保留有大量的个人数据。相对个人数据来说，这部分数据有其特殊性，应当指定补充规则，专门适用于公共记录的控制与管理。〔11〕

　　其次，规范数据收集主体与数据收集的义务。根据《互联网信息服务管理办法》第4 、5 条的规定，有权收集数据的主体包括国家机关和“经过有关机关批准和备案”的其它团体。这类主体在收集以前一般均应当征得数据所有者的同意，将个人数据的保护政策向数据所有者明示，保证其可以访问、修改和更新；不得将数据运用于收集目的以外的其它目的等等。

　　再次，明确侵权责任与侵权救济。首先受害人有权要求侵权人停止侵害，恢复手机用户的生活安宁；其次是针对个案，主张消除影响、恢复名誉等。如前所述，我国目前通常将侵害他人隐私的行为归为侵害名誉权，需要注意的是，消除影响、恢复名誉通常以公开方式进行的，因此其内容必须事先经法院审查，以免采用此种方式反而使受害人遭受进一步的损害；再次是赔礼道歉，是受害人的心理得以慰藉；最后是赔偿损失，根据《民法通则》及其《意见》与《关于精神损害赔偿的解释》的规定，我国立法已经认可了赔偿损失是侵害隐私的所应当承担的一项民事责任。况且手机短信服务的商业性和目的性，为侵权者承担赔偿责任提供了法理上的依据和经济上的可行性。

　　（二）手机服务供应商应当提高行业自律力度，加强国际范围的合作。

　　信息的自由流动是电子商务正常运行的保障，但对于隐私权的保护有时会与信息的自由流动相抵触。从美国和欧盟对电子商务的规范措施来看，二者的侧重点各有偏差。由此，我国在相应立法的同时，应当注意到立法与自律的结合。尽管立法对电子商务可以起到立竿见影的效果，但过于严格的法律制度会挫伤业界的创新积极性，限制了技术发展的余地，其效果远远不如行业内部的自律效果好。电子商务是全球性的商务活动，如果各国的国内立法不能协调，那就会对由此产生的纠纷和电子商务信息的流动造成阻隔。因此，在完善相应立法以外，还应加强行业的自律和国际间合作。

　　首先，加强行业自律，运用非法律手段规范市场秩序。行业自律是保护收集用户安全权不可或缺的环节。监管行业自律无法取代立法的作用，但是对法律规范起到了重要的补充。对于消费者和经营商之间的利益调节，自下而上的自觉行为与自上而下的强制行为同为必要。2000年3 月26日公布实施的《中国互联网行业自律公约》，表明了业界以及国内认识到行业自律的重要性和必要性。对于“网络＋电信”这部分的自律规范实施，必将成为保护网络时代广大消费者各方面权益的新起点。其次，积极参与全球范围内的交流与合作。互联网和电信技术是世界各国如同生活在一个“地球村”当中，目前国际上悄然新起的“安全港”模式〔12〕，其中的成败经验值得我们借鉴。与国际社会共同合作保护我国用户及国外用户的权益；同时也可以借助他国法律来保护我国用户的安全权。此外，还可以防止因安全权的保护方式不同而使个别别有用心的国家乘虚而入，为外贸活动创造非关税壁垒。

　　（三）消费者应当增强自我保护与维护意识，保障自身合法权益不受侵犯。

　　信息控制意识的薄弱，是造成用户陷入被动的内在原因。设立规范比国内不仅仅是立法机关和政府的事情，社会从整体上无法完整保护每个人的隐私权。但是每个社会个体都可以根据其自行确立的牺牲隐私以交换其它利益程度来选择在多大程度上是自己的隐私得到有效保护。易言之，法律得在多大范围内发挥效用。作为互联网和电信技术的受益者，用户也应当提高自身的鉴别能力，防止信息失控，得不偿失。当然任何国家都不存在绝对的隐私权，凡法院、公安机关、税务机关和国家安全机关的公务活动都有可能侵犯到公民的隐私权。这并不意味着考虑政府机关的管理就会降低对公民隐私权的保护。隐私权保护的例外状况应由法律规定，以规范政府与公民权利相互的界限。此外，大力发展我国的信息基础设施建设，为网络空间消费者的安全权保护提供技术支持，也不失为一种好方法。由于网络安全权保护问题兼具技术性和法律性两种特征，有效的技术手段可以在一定程度上解决法律所力所不及的问题。

　　四、结语

　　安全权，包括人身安全与财产安全，是消费者权利中被保护的重要内容之一，也是短信服务中的消费者权益经常受到侵害的对象和法律保护的重中之重。网络、电信技术的发展与经济之间相互作用，以及电子商务的兴起，为民事立法的完善和实施提出了新问题。这其中，对于消费者安全权的保护，不仅是一个法律问题，在经济上也有重大意义。因此，在建立与完善高科技市场的同时，还应当首先从法制完善和执法力度与技术方面进行加强。其次，还应当从行业自律、国际间合作、技术支持和消费者权利保护意识的提高等方面着手，完善相应的配套改革。

　　参考资料：

　　〔1 〕、关于电子合同的成立形式，主要源于《合同法》第11、16条的规定，学界讨论也较多。“电子合同是随着网络商业化产生的一个新概念。广义的电子合同是指所有通过计算机网络形成的合同，包括通过E-mail等传输手段订立的合同和通过EDI 系统形成的合同等”。参见齐爱民、徐亮着《电子商务法原理与实务》，武汉大学出版社，2001年版，第128 —129 页，第132 —149 页。

　　〔2 〕、如郭懿美《电子商务法律与实务》，科学出版社，2004年版，第341 页。

　　〔3 〕、详见马俊驹、余延满《民法原论（上）》，法律出版社，1998年版，第132 —133 页。

　　〔4 〕、引自高富平、张楚《电子商务法》，北京大学出版社，2000年版，第255 页。

　　〔5 〕、引自汤啸天《网络空间的个人数据与隐私保护》，《政法论坛》，2000年第1 期。

　　〔6 〕、第7 条规定“用户的通信自由和通信秘密受法律保护”。任何单位和个人不得违反法律规定，利用国际互联网侵犯用户通信自由和通信秘密。“第18条规定”用户……冒用他人名义发出信息，侵犯他人隐私；不得制造计算机病毒及从事其他侵犯网络的其他人合法权益的活动“。这样的规定失之泛泛，又没有惩罚性措施，在实务中可操作性很低。

　　〔7 〕、详见张维迎《信息、信任与法律》，上海三联出版社，2003年版，第2 —25页。

　　〔8 〕、对于披露的内容，可以参考2000年开始实施的《OECD电子商务消费者保护指南》中对网络经营者信息披露义务的规定非常有借鉴意义。根据该规定，经营者应充分披露并确保消费者知晓的信息包括商家自身的信息、提供的货物商品信息、交易信息（包括退、换货的形式）等，参见蒋波《国际信息政策法律分析》，法律出版社，2001年版，第354 —355 页。

　　〔9 〕、详见2004年4 月30日《中国电子报》、《人民邮电报》信息产业部电信管理局鲁阳副局长在接受记者采访时的报道。

　　〔10〕、Lesile A. Kurtz ，The Invisible Becomes Manifest： Informarion Privacy in a Digital Age ， quoting from Mark E. Buditz， Privacy Protection for Consumer Transaction I Electronic Commerece ： Why Self Regulation Is Inadequate， 49 S. C. Rev. 847—861 （1998）。

　　〔11〕、See Robert Gellman， Public Register and Privacy： Conflicts with Other Value and Interests

　　〔12〕、所谓安全港，就是指某一特定的在线服务商产业公布的网络隐私保护行为指导，该指引由联邦贸易委员会审查通过以后即成为安全港，有关的网络服务商只要遵守该指引就认为遵守了有关要求，可以免除责任。该模式将立法和行业自律结合起来，是一种很有前途的保护模式。参见郭懿美《电子商务法律与实务》，科学出版社，2004年版，第372 —376 页，also see John F.Mogg. Data Protection and Privacy to European-American Business Council

　　〔13〕、马俊驹、于延满着《民法原论》，法律出版社，1998年版；

　　〔14〕、齐爱民、徐亮着《电子商务法原理与实务》，武汉大学出版社，2001年版；

　　〔15〕、张新宝《隐私权的保护》，群众出版社，1997年版；

　　〔16〕、王利明《人格权法》，法律出版社，1997年版；

　　〔17〕、郭懿美《电子商务法律与实务》，科学出版社，2004年版；

　　〔18〕、陈玉梅《我国隐私权的民法保护与完善》，载《贵州大学学报（社会科学版）》，2000年第2 期；

　　〔19〕、2004年4 月30日《中国电子报》、《人民邮电报》信息产业部电信管理局鲁阳副局长在接受记者采访时的报道。

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