论医疗注意义务

　　关键词：附随义务/ 高度注意/ 结果预见/ 注意能力

　　内容提要：医疗过失是医师在实施医疗行为的过程中违反其应尽的注意义务从而引起医疗损害发生的主观心理状态。作为法律义务的注意义务是整个医疗过失的核心，也是判断医疗过失是否成立的前提。因此，本文在界定医疗注意义务概念的同时，全面阐释了医疗注意义务的内容、产生的根据以及医疗注意能力的判断标准等关键问题，为客观、公正地认定是否构成医疗过失，提供了理论依据。

　　医疗损害赔偿责任作为一种特殊的民事责任，主要是指医方的医疗过失责任，过失是医疗损害赔偿责任不可或缺的要件之一。如果医方的医疗行为不存在过失，即使患方有损害后果发生，医方也不承担损害赔偿责任。医疗过失是因为医师在实施具体的诊疗行为时没有充分履行其应尽的注意义务而引起的。医师注意义务的根据一般表现在相关的法律、规章和医疗惯例之中，在法律和规章对注意义务有明确的规定时，对医疗过失责任的认定就比较容易。反之，在法律和规章没有明确规定的情况下因医疗行为引起患者伤亡的后果将如何认定，涉及到对医疗过失责任的构成起关键作用的与医师注意义务密切相关的如下问题：

　　一、医疗注意义务的概念

　　注意义务是债务履行过程中的一项基本的附随义务。我国《合同法》第60条规定了合同履行附随义务。在合同关系中，附随义务虽不可单独请求履行，但如果违反合同而给债权人造成损害，债务人也应承担损害赔偿责任。附随义务依其功能和作用可分为注意、告知、照顾、协助、说明、忠实、保密、不作为义务等。其中注意义务存在于实际的债权债务关系之中，并不依赖于任何合同而独立存在。医疗过失是指医师在实施医疗行为的过程中违反业务上必要的注意义务，从而引起对患者生命、身体伤害的损害结果发生的一种主观心理状态。医疗注意义务是指医师在实行医疗行为过程中，依据法律、规章和诊疗护理常规，保持足够的小心谨慎，以预见医疗行为结果和避免损害结果发生的义务。它要求医师在医疗行为的实施过程中对患者生命与健康利益具有高度责任心，在对患者人格尊重及对医疗工作敬业忠诚和技能上追求精益求精的同时，对每一环节的医疗行为所具有的危险性加以注意。医师的注意义务一般表现为对相关的法律和规章所规定的具体医疗行为的操作规程和医疗惯例是否遵守和执行。因此，为了避免诊疗行为所带来的损害，医师在治疗之前必须对一切可能发生的损害后果有所认识，并且采取措施防止损害的发生。[1]

　　在日本的医疗过错责任制度中，医师的注意义务被称为“最善的注意义务”或“万全的注意义务”。在我国台湾地区的医疗法规中使用的是“必要的注意义务”。对医师注意义务的这些不同提法，从医德角度提倡则可，从法律角度提出则否。这是因为，在法律上“最善”或“万全”的提法，容易被理解成对医师苛以过重的义务，其实践效果极有可能导致医师在诊疗过程中过分谨慎，以致时刻采取对自己的保护性医疗措施，这样既妨碍对患者的正常治疗又影响医学的发展进步。而“必要的注意”又不足以准确表达诊疗中的注意义务对注意效应的要求，似有要求偏低之嫌。对此，笔者认为，我国的立法和司法实务应要求对患者生命健康承担高度的注意义务。这种高度的注意义务要求医师在疾病的诊断、治疗和预防保健过程中，应当按照最优化原则，选择合理的医疗、预防、保健方案，尽可能地避免诊疗手段带来的不良影响，最大限度地维护患者的健康利益。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、医疗注意义务的内容

　　医师的高度注意义务包括结果预见义务和结果避免义务两种。

　　（一）结果预见义务。在确定医师是否违反结果预见义务时，需要特别注意以下几点：（1 ）医师是否具备基本的医学知识。对于危险是否有预见的可能应以一般医师的医学知识为判断标准，不能以医师自己主观的医学知识及经验为判断标准。如果医师欠缺必要的知识、技能而导致错误诊疗，被认为是对注意义务的违反而负相应的法律责任。（2 ）医师对医学新知识是否无知。医师对医学新知识欠缺认识而导致医疗损害后果的发生，被认为是对此项义务的违反。因为“一名医师不能顽固地继续用陈旧的被淘汰了的技术进行治疗。但是，如果只有一种正统的治疗方法而他却不按照这一方法治疗，他当然不能用临床诊断错误的辩词来进行掩饰。”[2] （3 ）预见义务在于预见发生结果的可能性。结果是否发生本质上是机率问题，发生的机率愈高，医师应注意的程度愈大。医学上的危险即使发生的可能性极低，但有发生的可能且为一般医师所知悉时，即有预见的义务。（4 ）医疗行为包括诊断、治疗前的检查、治疗方案的选择、治疗行为、治疗病历的管理等行为。这些行为各个对患者的人身均有可能产生危险。因此注意义务的范围应及于医疗行为的全部。对于结果预见义务内容的确定，应当着眼于对具体医疗行为注意义务的认定。一个完整的医疗活动是由不同的具体医疗行为组成的。医疗行为的注意义务又可分为两种：（1 ）一般的注意义务，指在医疗过程中，医师必须履行依医疗规章所规定的操作规程。它包括诊断、治疗、手术、注射、麻醉、输血、用药、护理过程，在医院内的感染等方面的结果预见义务。对这些义务的违反就产生违反一般注意义务的医疗过失的情形。（2 ）特别的注意义务，指在医疗过失诉讼中从一般的注意义务中分化出来，并在内容上、名称上具有一定特殊性的几项独立的注意义务，主要包括说明义务、转医义务、问诊义务以及充分注意患者特异体质的义务。在诊疗过程中，如果医师违反了这些义务就被认为其违反了特殊的注意义务。一般的注意义务和特殊的注意义务均属于医师具体的注意义务，是高度注意义务的具体内容。特殊注意义务的违反一般是被单独加以认定的。但在法律地位与价值取向方面，一般的注意义务和特殊的注意义务是基本相同的。

　　（二）结果避免义务。结果避免义务的内容要求医师在保持应有谨慎的情况下而为的法律所要求的一定的作为或不作为。违反结果避免义务成立过于自信的过失。在医疗行为实行过程中并不是采取一切措施就能排除危险的发生。因此，结果避免义务对已预见的危险的存在采取适当的避免结果发生的措施就显得相当重要。一般而言，避免结果的发生有两种方式：（ 1）舍弃危险行为。它要求医师对其预见到的医疗行为将会给患者带来危险的结果应舍弃，如果医师继续施行该医疗行为而给患者造成损害，就被认为存在过失。但是，如果患者处于危急状态，不立即手术就会有生命危险，而周围没有医术更好的医师，也来不及转往其他具备医疗条件医院的情况下，造成患者损害的，则可以紧急避险为抗辩，否定医师的过失。[3] （2 ）提高注意并采取安全措施。医师在认识或预见其医疗行为的危险后，仍继续实行这种医疗行为，如果医师提高警觉而保持客观必要的更高注意，并采取了各种必要的安全措施，而使危险行为不致发生损害结果，意味着医师没有过失。当然，医师在实施该医疗行为时，必须履行其应尽的注意义务，以避免损害结果的发生。如果自信其不发生而不采取对策，一旦损害结果发生，则认定其违反了结果避免义务而承担过失责任。

　　三、医疗注意义务的根据

　　医师注意义务的根据可分为一般根据和特殊根据两类，医师所负的注意义务虽为特殊注意义务，但与一般的注意义务并没有本质不同，它只是基于其业务活动的性质与危险性所额外规定的一些相对而言特殊的义务而已。

　　（一）医师的注意义务来源于民事法律、卫生法律法规以及规章的规定。由于医疗行为具有高度的专门性、复杂性及裁量性的特点，因此对医师的注意义务应具体规定在保护医患双方的各种有关的民事法律、卫生法律、法规之中。例如，我国台湾地区的《医师法》第21条规定，医师违反以保护他人为目的之法律，推定其有过失，亦即未尽其应尽之义务，患者因此受有损害，得依民法的相关规定，请求损害赔偿。[4] 民事法律可以直接将卫生法律法规的注意义务援引为针对医师所设置的注意义务。因此，医师违反民事法律中的注意义务以违反卫生法律、法规规定的注意义务为前提。当然，两者之间还存在着一定差异，卫生法律法规规定的注意义务并不完全等同于民事法律为医师所设置的注意义务。在医师违反卫生法律法规规定的注意义务，但尚未给患者造成达到损害赔偿程度的伤害时，并不认为医师违反了民事法律上的注意义务。

　　（二）医师的注意义务来源于诊疗护理常规。社会共同生活领域中的各种注意义务的规则，如前述民事法律以及法律法规是以成文法的形式表现的，但是也有为医界多年累积并共同遵守的不成文的习惯。如医术规则虽无法以条文列举而加以法规化，但医师在实行医疗行为时如不遵守其规则，就认为是对注意义务的违反，诊疗护理常规所规定的义务是在医师从事医疗行为时所自然产生的。日本的判例指出，执行业务之人，除履行取缔规则的规定外，更须严格遵守习惯上认为必要之注意义务，不能因以履行取缔规则的规定所命之注意义务，而谓为可以免除业务上之一切注意义务。[5] 由于诊疗护理常规非成文化，因而内容极不明确，外延也较宽泛，因此应以相同业务的医师一般所应遵守的注意为判断基准，即以最基本的职业行为规范作为判断标准。

　　（三）医师的注意义务来源于医学文献的记载。医学文献是指符合医学水准的医学、药学书藉、文章、药典等，其中有关各种治疗方法的记载、药品使用的说明等，是医师在实施医疗行为时所必须遵守的，法院判决也常引用其作为判断依据。由于医疗行为是高度专门化的行为，在认定医师是否违反注意义务时，参考医学文献的记载是必要的。医学文献的记载作为一种科学的表现，既不同于卫生法律法规的规定，也不同于诊疗护理常规，因而它可作为医师注意义务的一个独立的根据，在有些情况下，医学文献的记载也会上升为卫生法律法规等规范性文件的规定和诊疗护理常规。

　　总之，上述三个方面的注意义务共同组成了医疗业务上要求医师必须遵守的注意义务，并将对这三个方面的注意义务的违反归纳为医师违反注意义务的根据。在医疗注意义务的这三个组成部分中，以民事法律、卫生法律、法规等规范性文件所规定的注意义务为主，以诊疗护理常规和医学文献的记载所要求的注意义务为辅。但是，它们所规定的注意义务在法律上具有同等价值，对任何一种注意义务的违反均有可能造成同样程度的医疗损害后果。在实践中需要注意的是，不能因为医师已经遵守了卫生法律和规章规定的注意义务而认为其已充分履行了医疗注意义务。

　　笔者认为，在界定医师注意义务根据的范围时有必要澄清两个问题：一是社会生活中必要的注意义务，包括伦理、道义以及日常生活中阻止损害结果的发生而应履行的义务。社会生活中必要的注意义务是医师注意义务的根据，但它并不属于医师的注意义务的特殊根据。没有必要将其单独规定。二是医疗水准问题。我国台湾学者认为，医疗水准是医师注意义务的根据。[6] 笔者认为，在认定医师是否负有注意义务时应当明确，医师的注意义务并非是统一的、抽象的，在现代组织性医疗体系结构中，医务人员各有其分工，其职责也不尽相同，其注意义务的内容与根据当然也不尽相同。因此，医疗注意义务是因具体的医疗工作分工不同而有所差异，而不能用某项医疗标准作出统一的规定。

　　四、医疗注意能力的判断标准

　　过失以违反注意义务为前提，被认定为违反了注意义务必须以行为人先具有注意能力，即违反注意义务必须以行为人具有可以遵守注意义务的能力为前提。如果医疗损害事件的发生为医师注意能力所不及，就不发生医疗过失问题。从心理学上考察，注意能力是个体心理活动保持和集中在特定事物上的一种认识能力。注意能力在疏忽大意的过失中，表现为对损害结果的预见能力；在过于自信的过失中表现为对损害结果的避免能力。注意能力是结果预见能力和结果避免能力的统一。注意义务是过失成立的前提，注意能力是过失成立的条件，两者的有机结合才使注意义务的履行成为可能。但是，注意能力与注意义务又是两个截然不同的概念，注意义务是从客观上提供应当预见或避免的法律标准；注意能力是从客观上提供应当预见或避免的事实根据。有注意义务而无注意能力的情况是大量存在的，有注意能力而无注意义务的情况也存在。有注意能力并非必然就负有注意义务，如某护士通过自学掌握了一定的医学知识，对于医师所开出药物的疗效有一定程度了解的注意能力，但她却没有义务去预见医师错误地开药是否会给患者带来人身伤害，也就没有避免这种损害结果发生的注意义务。

　　医疗注意义务的核心问题是有无注意能力，特别是预见能力的判断标准问题。对注意能力的有无以及应如何判定，在学术界主要有客观说、主观说、主客观统一说，多数学者主张主客观统一说。但是笔者认为，该学说并不具备可操作性。因为在没有解决主客观如何统一的情况下，最终还是要落脚于主观说或客观说。主观说因其注意能力的不确定而影响注意义务的高低，对注意能力较高的行为人要求超出一般人标准的注意义务，因而存在着明显的不公。而客观说在判断医师的注意能力的有无时，具有其不可替代的价值。因为医师所从事的医疗职业是关系到患者生命与健康的重要职业，这就要求医师必须具备高度的医学专业知识与技术，否则不得从事医疗服务行为。笔者认为，以客观说作为医师有无注意能力的判断标准时，应当注意两点：一是医师未能及时掌握新的医学知识，从而导致其注意能力在实际上低于一般医疗行为注意能力的情况。对医学新知识的判断应以医疗行为实施之时作为判断时间上的标准，医疗损害发生之后出现的新的医学知识自然不能作为判断标准。因此，医疗行为的性质和医师的执业资格制度，决定了对医师注意能力的判断应当原则上采取客观标准，即应以相同业务范围内的普通医师的注意能力为判断标准。二是应当考虑各地医疗水平、医疗机构设备条件的不同而造成的医疗注意能力的差异。因为在全国范围内执行一个统一的客观标准是不现实的，而应依地域、医疗条件的不同，在一个较小的范围内建立一个客观标准，并依这个较小的标准来判断符合该条件的医师有无注意能力。

　　注释：

　　[1] 艾尔肯：《医疗损害赔偿研究》，中国法制出版社2005年版，第96页。

　　[2] 臧冬斌：《医疗犯罪比较研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第114 页。

　　[3] 龚赛红：《医疗损害赔偿立法研究》，法律出版社2001年版，第165 页。

　　[4] 黄丁全：《医事法》，中国政法大学出版社2003年版，第330 页。

　　[5] 周光权：《注意义务研究》，中国政法大学出版社1998年版，第61页。

　　[6] 黄丁全：《医事法》，中国政法大学出版社2003年版，第332 - 334 页。