古传统民法的语源探析

　　摘要：中国“民法”的语源来源于欧陆，并非中国传统文化所固有。当我们在凭借西方的法律概念来了解中国传统法文化时，应特别注意传统中国的法律环境，此乃正确把握传统中国民法的基本立场和客观态度。

　　关键词：传统 民法 语源

　　“民法”一词，欧陆诸国称之为“市民法”，后者来源于古罗马。罗马由一个城邦国家，最后发展成为一个世界性的帝国。其中，尤以其发达的私法著称于世，而罗马私法的发展也必然历经一个由简单到复杂，由不完善到完善的进化过程。在 212 年以前，罗马私法采取的却是属人主义原则。血统高贵的罗马市民，适用土生土长的私法，该法被直截了当地称为“jus civile”（市民法）。而对罗马市民与外（省、国）人以及外人之间纠纷的处理，适用“jus gentium”（万民法），后者是吸纳外地法和外国法中的合理原则如自然理性、普遍理性发育起来，并且与市民法并行不悖。212 年，卡拉卡拉（caracalla）皇帝把罗马市民权赋予罗马帝国所有公民，市民法与万民法的属人主义色彩方告终结，罗马私法合二为一。然而，11 世纪之后的罗马法研究家，出于对往昔罗马市民的偏爱，以及对于当时市民等级的自豪，约定俗成地用市民法指代罗马私法。最迟在1583 年，仿效《教会法大全》的《市民法大全》即罗马查士丁尼法律大全的合刊本面世，这一称谓便固定下来。18 世纪以后，西欧大陆各国民事立法，包括 1804 年拿破仑法典和 1896 年德国民法典，都以“市民法典”命名。市民法遂成为继受罗马私法的各国对于私法的专有语词。法语用 droit well，德语用 Biirgerliches recht，意大利语用 diritto civile，荷兰语用 Burgerlyk Regt，直译都是“市民法”，即作用于市民社会的法。

　　一、传统民法语源探析中国使用的“民法”二字，有人认为是中国固有词语，清朝民政部大臣善耆在奏请厘订民律的奏折中声称“中国律例，民刑不分。而民法之称，见于《尚书孔氏传》。”[1]其后附和之声不断[2].查证《尚书·汤浩》中有“咎单作明居”一语。《孔氏传》注解为“咎单，臣名，主土地之官，作明居民法一篇，亡。”东汉经学家马融对此再作解释：明居民之法也[3].且不说这里的“法”与今日法律之“法”意义不同，即使意义相同，“明居民之法”恐怕也不能用来概括今日的“民法”内容。可见中国古代典籍中虽有“民法”二字，但它并不表示一个部门法，更无欧洲大陆“市民法”的实义，清人追述《孔氏传》不过是借港行舟、旧瓶装新酒罢了。实际上，用“民”与“法”两个汉字，组成一个称谓基本部门法的术语，是 19 世纪 60 年代日本学者的作品。一说是箕作麟祥于明治初年自法语转译而来[4]；一说是津田真道在庆应四年由荷兰语翻译而来，箕作麟祥不过是袭用津田真道的译法[5].但不管怎样，这一译法终被日本学界接受。后来，中国法学界也承袭了这一名称，自光绪三十四年（1908）起草“大清民律”以来，这个部门法就叫做民法，至今不易。

　　可见，中国“民法”的语源，最终也来源于欧陆，是地道的舶来品，而并非中国传统文化固有。实际上，中国古代调整特定财产关系和人身关系的法律规范，在当时没有也不可能被指称为“民法”。有的中国法制史著作在述及民事法制时，或定名为“家族制度”、“婚姻制度”“、食货制度”[6]，或规划为“身份法史”“、财产法史”[7].

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、近代民法的演变历程尽管中国“民法”与近现代欧洲（市）民法语源都来自于古罗马，但在这“来”的过程中，我们仍可发现一些文化上的隔阂：古罗马城邦国家位于欧洲大陆意大利半岛的南端，而今日西欧大陆国家基本上也不出于罗马帝国的范围，地理上难分彼此，文化上更有源流之亲。我们可以设想，当 11 世纪末代写论文罗马法文本重见天日，欧洲的法学家是怎样的一副惊喜之情[8].当注释法学家们重新扛起“市民法”的大旗时，心中又会洋溢着怎样一股豪情！这样的情感不仅来自于对理解法律文本的能力的自信，更重要的原因是对于这文本背后深厚的文化底蕴的会心领悟和真切认同。从西欧大陆到日本，远隔重洋；从日本到中国，再一次漂洋过海。岂止是地缘上的远近、接受上的先后？日本人的几分疑惑，中国人的几分无奈，多多少少透露了其中的一些真味。

　　当津田真道把荷兰语 burgerlyk regt 译为“民法”时，我们可以想象他对 burgerlyk 一词的困惑：什么是 burgerlyk？天皇、还有大臣们算不算 burgerlyk？由于日本根本就不存在古罗马那样的 civile，最后，津田真道艰难地选择了“民”字。“民”在日本有没有特别的含义，不得而知；但这个“民”是地地道道的汉字，在它的祖籍古代中国，是指“士农工商”四民，是指黎民百姓，是指民间，总之，是指被统治者及其所处的社会。今天，我们用“市民”来翻译 civile；在当年，津田真道没有杜撰一个生词，而是用了一个大家都熟悉但含义不相同的“民”字，也许，这样更容易被日本人所接受。较之于“市民法”“，民法”略掉一“市”字“，此为不忠实之翻译，当无疑义，指其为误译也未尝不可。”[9]这种误译，在使用语更为简省的同时，也将市民法与市民、市民权利等的联系一并省略掉了。

　　“民法”从日本到中国大陆，比它从欧洲到日本，已经晚了数十年。而我们由以上种种述说可知的是“，民法”一词并不是中国固有的词汇，它来源于西方。我们在使用“民法”一词研究中国古代调整财产关系和人身关系的这些法律现象时，难免有陷入“逆向翻译”模式的嫌疑。梁治平先生在《法律的文化解释》一文中曾明确指出过这种“逆向翻译”的倾向，即法制史家以罗马法的术语和分类梳理中国古代法。他认为这种做法不论其本身包含有怎样的积极意义，终究是对于研究对象的歪曲和肢解[10].既然如此，那么我们是否可以抛弃使用“民法”一词，而回到古代社会，去认真寻找、筛选出一个比“民法”更贴切更有说服力或更具有中国传统色彩的词汇？如果能够的话，早在清末法制改革时甚至更早的时候，这个词汇就应该诞生，因而完全不需要套用日本的译法。既然难以选择或选择不出这样一个词汇，那就完全没有必要作无谓努力。如果使用自己的语言，我们很可能会失去一个借助于另一种语言认识“自己”、认识“自己传统法律文化”的机会。因为“语言是陷阱，同时也是机会。只有在不同语言当然包括法律语言的交谈和提问中间，我们才可能超越自己，接近于理解。如果说，语言的不同造成人类相互理解的困难，那么，了解到语言的规则却使人类彼此间的沟通真正成为可能。”[10]只有尽可能地多对话、多沟通、多参与、多理解，我们才能积聚更多的能力和机会去一步步地修正、发展、丰富和完善我们对中国传统民事法律文化的认识，我们才更有可能接近于民事法律文化历史的真实面貌。因而，在我们中国没有一个更为合适的自有词汇以及西方已有一个受到普遍认同的词汇的前提下，使用“民法”这个西方固有的词汇和概念，无疑将有效地引导我们更深刻地认识和理解中国传统民事法律文化。

　　但是这样的做法又容易使我们陷入另一个困境：那就是这种完全或大部分根据西方文明通行的价值标准得出的法的名称或概念，很难准确地描述和精辟地分析出中国传统法文化的特质和丰富的文化底蕴。所以，当我们在凭借西方的法律概念、原则和分类术语来了解中国传统法文化时，则不能不特别注意中国传统的法律环境，不能不意识到我们谈论和研究的对象是中国，是中国传统法文化。虽然为了真正地理解中国传统法文化，我们必须在中国传统法文化和西方法文化二者之间寻求一些不可或缺的沟通和对话。但有一点相当明确：在中国传统法文化和西方法文化之间有一个明显的主次之分。

　　诚然，在探究中国传统民法时以西方观念为参照物，这种作法本身无可非议，而且，在某种程度上还多了一个借助其他语言认识中国传统民法的机会。然而，西方法律文化绝不是唯一的法律文化，更不是自古发达的法律文化。中国传统民法和西方近代民法除了分别属于社会发展的不同阶段所特有的产物之外，更是两种不同类型的法律文化。不同类型的法律文化各有其面貌和命运，但都不乏自身合理的因素。没有一种普遍的模式可以用来说明所有法律文化的特征，更不可能用一种放之四海而皆准的法则或真理去度量和要求形态各异的法律文化。中国是一个具有自身独立个性和独特价值的存在，而不是西方话语的对应物或西方发展史上的中间阶段。对这片广袤时空下的文明进行细致描摹，既不是为了印证中国是西方的“它者”，也不是为西方理论框架提供零碎的注脚，而是要实现对它自身恰如其分的认识。从西方历史和经验中抽象出来的理论、范畴和分类，并不能解释非西方世界背后的法律文化价值、理性诉求。只有立足于研究对象所处的时代背景，倾听他们的声音，体验他们的情感，感受他们的呼吸，以一种“同情或理解”的平和心境与之对谈、交流，产生共鸣，才能真正发掘出这一文明独具的魅力和价值。

　　参考文献

　　[1]《]光绪政要》光绪三十三年，民政部奏请厘订民律疏[J].东方杂志，第4年（1907 年）第 7 期。

　　[2]如谢振民、徐谦、陈嘉梁等均持此说。

　　[3]陈嘉梁“。民法”一词探源[J].法学研究，1986（1）。

　　[4]梅仲协。民法要义（总则编）[M].上海昌明书局，1947.

　　[5]郑玉波。民法总则[M].台北三民书局，1979.

　　[6]陈顾远。中国法制史概要[M].台北三民书局，1979.

　　[7]戴炎辉。中国法制史[M].台北三民书局，1979.

　　[8]伯尔曼。法律与革命[M].贺卫方，等译。中国大百科全书出版社 1993.

　　[9]市民社会与市民法[J].法学研究，1994（4）。

　　[10]梁治平。法律的文化解释[M].生活·读书·新知三联书店，1998.