清代刑事司法中的比附

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摘要：比附是清代法律推理中的一种重要方法，即在特定情况下比照某一法律条文定罪科罚。比附的方法有其内在深厚的机理及根本原因。探讨清代刑事司法中比附的特征、比附的展现、比附的原理、比附的深层原因等，或对当下在罪刑法定原则下的类推研究（主要是扩大解释研究）有一定的启发或借鉴意义。

关键词：清代；刑事司法；比附

比附即次也，校也，例也，类也，比方也，类例也，谓相比附也。[1]即在特定的情况下比照某一条文定罪科罚。但原则上要限制在至多加减一等的范围之内，超出这个限制以外不谓比附断罪。

一、清代刑事司法中比附的特征

（一）法无正条时才能比附

在清代刑事案件的判决中，缘法断罪是原则，必须优先运用缘法断罪的推理方法，如果不能缘法断罪，才有可能适用其他的推理方法比如适用比附的推理方法。比如，在王翯囤积私铅案中：

云抚咨：外结徒犯王翯囤积私铅，例无治罪专条，惟黑铅攸关，军火与硝黄无异。将王翯,比照囤积硝黄、未曾兴贩者，减私贩一等，于私贩焰硝一百斤以上满徒例，减一等，杖九十，徒二年半。[2]

再如，在僧义和勾串讹诈、致同伙之一自尽案中：

苏抚咨：僧义和因伊佃户裴鸭子挖取唐云龙坟砖，向李昌富捏称系自己墙砖。李昌富误信，承买砌路。僧义和起意冒认系伊师祖坟砖，勾串裴鸭子向李昌富讹诈得钱。嗣经看管唐云龙坟墓之王应宗查知欲控，时裴鸭子向伊索分钱文。该犯复向装鸭子恐吓，以致裴鸭子服卤自尽。该省因例内并无勾串讹诈，致同伙之人自尽治罪明文，将僧义和比照棍徒扰害、拟军例上，量减，拟徒……[3]

在这两个案件中，无论是免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个案件刑部的比附类推，还是第二个案件省级的比附类推，都要先遍查律例，在其中确实找不到有关明文规定后才实行类推，而且基本上都要在判决书中写明。免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个判决中说，“例无治罪专条，……比照……”第二个判决中说，“无……治罪明文……比照……”

（二）比附相似条文

比附相似条文又分完全比照相似条文的情与罪（按现在刑法理论来说，即完全比照条文的罪状与刑罚），以及在比照相似条文的情与罪的基础上量加一等或量减一等。

1．完全比照相似条文的情状与刑罚定罪量刑。如僧倡莲窃取伊师银两一案：南抚咨：僧倡莲自幼投拜僧文元为师，系属同居共财。嗣倡莲窃取伊师银二百七十两。应比照“卑幼私擅用本家财物、十两笞二十、每十两加一等、罪止杖一百”律，拟杖一百。[4]

本案由于老和尚与其徒弟的关系只是类似于一家之内尊长与卑幼的关系，而不是完全等同，所以只能是比照律文定拟。

如马进中等在山东临清等州县传教谋逆案内李二小、田忙种请免缘坐一案：

查律载：谋反及大逆正犯之子孙、男十五岁以下，给付功臣之家为奴，若子孙过房与人者，俱不追坐等语。是反逆案内应行缘坐之子孙，先经卖与他人为奴。律内虽无免其缘坐明文，惟既卖给他人为奴，即与过房与人者同一，不为逆犯子孙，自应免其缘坐。此案李二小系已正法逆犯李庸义之子，田忙种系已正法逆犯田珍之子，……田忙种先已契卖与山西铺民额吉昌为奴。该省将李二小、田忙种免缘坐，仍给李思安、额吉昌为奴。核：与不追坐之律相符，应请照覆。[5]

该案在说了律内无卖与他人为奴之子孙免坐明文之后，又说了卖与他人为奴与过房与人相类，最后免予为奴之子缘坐，系明显的法无明文比附类推作出判决。

再如：

北抚咨：张添贵因见黄土拢背负布包沉重，料有银物。纠伙乘其不备，用布帕从后赶上扪住黄土拢两眼，抢物逃走。

比照“抢夺伤人、伤非金刃、伤轻平复”例，拟军。[6]

本条例原文较长，但这里只引用其中直接相关的字句。从条例的原文可以看到，该刑罚主要适用于因抢夺而采取各种方式杀人或伤人的罪犯，但本案中张添贵等仅用布帕捂住黄土拢双眼，似乎并未伤害。正因为如此，本案判决为“比照”该条例。

2．在比照相似条文的基础上加等或减等量刑。比照加等处罚的如道光年间案：奸夫殴打奸妇，后因欲续奸造拒，殴伤奸妇，致其自尽。刑部指出：“其不允续奸，系因被该犯殴打气忿，亦非悔过拒绝，该犯将其殴伤，致令自尽，与因奸威逼人致死者迥不相同。惟仅照凡人威逼致死非致命又非重伤例拟杖六十，徒一年，转轻于和奸之案奸妇羞愧自尽之例。而边杨氏之自尽，究由该犯殴打所致，又较并未受伤，仅止羞愧自尽者情节稍重，自应比例酌加问拟。该抚将该犯照因奸威逼人致死例量减拟流，是将和奸之案援引良妇因奸威逼之条，殊未允协，应即更正。齐根应改照和奸之案，奸妇因奸情败露羞愧自尽者，奸夫杖一百，徒三年例上酌加一等，杖一百，流二千里。”[7]

之所以加等处罚，是因为奸妇自杀是奸夫殴打所致，比奸妇因奸情败露、羞愤自尽要严重得多。

再如：

都察院奏：王锡以缘事发遣释回之废员，辄思条陈事宜，希图录用。未便仅照“希图进用”律拟杖一百，应酌加一等，杖六十，徒一年。[8]

还有，在李昌先自跌伤之后，被胞弟李茂听从胞叔殴伤，后由于自跌的头伤受风而死，李茂被比照“弟殴胞兄、伤者、杖一百、徒三年”律，量加一等，杖一百，流二千里。[9]此案之所以被量加一等，可能是由于被伤者已经死亡。虽然死非殴伤，但多少有些联系，我们知道中国古人在考察刑事上的因果关系时并非仅限于直接的、必然的因果关系，一些间接的、偶然的因果关系往往也被作为处罚的依据。[10]

比照减等处罚的情形较多，如在胡五六儿私下与童养媳通奸一案中：

提督咨送：胡五六儿聘定戴张氏之女妞儿为妻，过门童养。该犯辄与妞儿行奸。惟妞儿究系已过门童养，与未经过门者有间，将胡五六儿依男女定婚、未曾过门、私下通奸，比依子孙违反教令，杖一百律，酌减一等，拟杖九十。[11]

应当注意的是，本判决是比依男女定婚、未曾过门、私下通奸比依子孙违反教令杖一百律，并在此基础上量减一等，因为其危害性要比未曾过门就私下通奸的小。而布迪、莫里斯说是比依“子孙违反教令”律，似有不妥。[12]

再如，在“杨英辰醉后指称出有娘娘”一案中：

河抚咨：革生杨英辰因醉后自思娶妾，指称洪沟出有娘娘等语，实属邪言妄布。将杨英辰依妄布邪言不及众例，发遣为奴。经本部驳令复审，讯明杨英辰实系醉后戏言，并无心存不轨，传播惑人情事。将杨英辰改依妄布邪言、不及众、拟遣例，量减一等，拟杖一百，徒三年。[13]

因是醉后戏言，其危害性明显要小，故比照减轻一等。

在“张小许听从母命、替弟顶凶认罪”一案中，同样是因为迫于母命难违，被比照一般顶凶认罪者减刑一等。[14]

关于比照相似条文加减处罚，法律是严格限制其随意性的。主要是限制司法官员只能在原条文的基础上加一等或减一等处罚，不得超此限制。清代条例明确规定：“其律例无可引用、援引别条比附者，刑部会同三法司公同议定罪名，于疏内声明‘律无正条，今比照某律某例科断，或比照某律某例加一等、减一等科断’，详细奏明，恭候谕旨遵行。”但间或也有超出这一规定者。比如，王二卖被夫休回之女儿一案中：

北城察院移送王二，因女五儿被夫休回，图得身价，卖给赵张氏为义女。将王二比照略卖子孙为奴婢，杖八十律，减一等；和卖又减一等，拟杖六十。[15]

3．比照相似条文的处刑原则。比如蒋某诬人为贼，捕役滥捉，致良民被诬自尽。蒋某依例拟绞监候，法有明文。但其父知情而不阻拦，应处何罪？本省认为，条例规定：窃盗案中同居父兄知情分赃者，减本犯二等。本案中蒋某之父知情故纵，性质类似，也可移用“减二等”的方式处理；但究未得赃，应再减一等，处杖九十、徒二年半。该意见得到律例馆首肯。[16]此案中蒋父的处理比照“窃盗案中同居父兄知情分赃者减本犯二等”就是比附相似规则的处刑原则的情形。

在“高某与侄媳通奸致兄气愤自尽”[17]一案中比附了“子孙犯奸致祖父母父母自尽”条中的处理原则：按过失杀处刑。

（三）比附成案

根据清代“例为有定之案、案为未定之例”[18]的常规，比附成案应是比附条文的延展。在清代刑事司法审判中，比附成案作出判决的情形很多，现分以下几种情况说明。

1．简单的类比推理。也就是两案的基本情节大致相同，常人一看便知，这个时候就适用相似问题相似处理的规则，直接按照成案的处理方式判决。比如，道光十一年案，“晋抚咨：周进才行窃被获，情急图脱，用刀自割衣襟，误伤失主杨含章平复一案。……该省将该犯依例拟军，并声明该犯有母张氏，现年七十八岁，家无次丁，可否留养，听候部复办理等因咨部。”刑部查出道光七年山东省成案：“贼犯张二因行窃事主姜学圣家，被获图脱，用刀自割发辫，误划伤姜学圣、姜学孔平复，该省亦将张二依例拟军。据张二供有祖母贺氏年逾八旬，家无次丁，声请留养。本部照拟核复，并准将张二存留养亲在案。”随后加以类比，进行判决：“核与此案周进才情节相同。既据该省讯明该犯周进才并非护赃有逞凶拒捕，自应查照张二之案，准其查办留养。”[19]案件中的罪犯因行窃被捉时自割衣襟而误伤事主，罪应拟军；因家有老母而家无次丁，请求留养。而以前有成案也因行窃被捉时误伤事主，同样采取自割的方式，同样应处充军；也是亲老、家无次丁，结果被获准留养。既然情节类似，处理结果就应该相同，于是就类比推理，准予留养。

再如“孔传礼杀死被人奸拐之女儿”一案：

东抚咨：孔传礼杀死被人奸拐之女孔氏一案。

查律载：子违犯教令，父非理殴杀者，杖一百。又例载：尊长杀死罪不至死之卑幼，果因站辱祖宗起见，忿激致毙者，无论谋故，为首之尊长悉按服制，于殴杀卑幼本律上减一等，下手之尊长依余人律，杖一百。是父母殴杀子女拟以满杖之律，系指非理殴杀而言。因站辱祖宗起见，杀死罪不至死之卑幼减等之律，系指期功以下尊长杀死卑幼而言。若死系淫乱子女，则其罪重于违犯教令；其被父母殴毙，自不得谓之非理，亦非期功以下尊长杀死站辱祖宗之卑幼可比。检查嘉庆二十五年河南省咨：刘玉林勒死犯奸之女，声明因女无耻，忿激致毙，应毋庸议。又赵中元勒死犯奸之女，声明免议。各在案。此案孔传礼因女孔氏与周光通奸，乘间同逃。经伊子孔继昌找回，因丑隐忍。嗣孔氏因夫家贫苦逃出，央人找主改嫁，孔传礼闻知，因孔氏站辱祖宗，气愤，逼令伊子孔继昌将孔氏砍毙。惟孔传礼因女淫荡，站辱祖宗，忿激起意逼令伊子将女杀死。与父母非理殴杀子女者不同，该省将孔传礼依尊长因玷辱祖宗，忿激致毙卑幼例，减等拟杖，系属错误，应即更正。[20]

既然相关法条都不能适用本案，则本案显然法无明文。即比照以前刘玉林案、赵中原案，孔传礼应免于处罚，所以该省拟判杖罪，完全错误。

有些类比把两案的基本情节总结得极为细致、明确而又全面，分各方面逐一对比，使两案的情况极其相似，看起来几乎就是一样的案件，那么判决成案的刑罚自是理所当然，不容丝毫怀疑，令人真有依样画葫芦的感觉。比如，道光二年刑部与大理寺就贾氏与人通奸、杀死知情之童养媳，刑部援引四川成案，指出：“况四川省李陈氏之案……以死者年岁论，则与现案同一十四也；以情节论，则与现案同一凶残也；以姑媳名分论，则与现案同一童养也。陈氏既照例入于缓决、永远监禁，则贾氏自当画一办理，未便两歧，致生死出入。”这几乎达到了英美判例法司法时的区别技术：抓主要的、必要的情节比对，舍弃非实质的琐碎的情节的比较。

2．采用比较复杂的类比。在两案的主要情节基本相同的情况下可以直接通过简单的类比推理来判决。但在许多情况下，两案的主要情节并不相同，甚至看起来也不相类，存在着相当的差异。这时，可以通过相关的律例规则，揭明其间的同类性以实现过渡，完成类比。

如道光四年浙江潘乌皮在洋听从参与抢劫后自首一案，刑部指出：“查洋盗投首例内，止有‘被胁接赃、了望二次应拟斩枭之犯，如投回自首，改为发新疆为奴’之条。而在洋行劫、例应问拟斩枭之伙盗闻拿投首，例无作何定拟明文。检查嘉庆二十年福建省奏庄发光听从在洋行劫过船，搜赃一次，闻拿投首，比照洋盗案内接赃、了望已至二次、投回自首例发遣在案。此案潘乌皮听从在洋行劫过船，搜赃二次，接赃二次。嗣该犯闻拿畏罪，自行赴县投首。查该犯潘乌皮听从在洋行劫四次，虽较行劫过船搜赃仅止一次及被胁接赃、了望二次者为重，惟听从行劫过船搜赃一次，与被胁接赃、了望二次，及听从行劫二次以上，同一罪应斩枭，并无行劫数多、加等治罪之条。是罪名既无等差，其闻拿投首，即无二致。”[21]其间的论证过程是：成案中搜赃一次（犯罪一）自首，比照接赃、了望二次（犯罪二）自首例，改处发遣（刑罚一）；根据制定法，本案搜赃二次、接赃二次（犯罪三）之犯，如未自首，与搜赃一次之犯同处斩枭（刑罚二），性质相同；因此，成案既可比照免死改遣，本案则亦可照办。抽象为三段论，即大前提为犯罪一自首可比照犯罪二自首处刑罚一；小前提是犯罪一、二与犯罪三如未自首都应同处刑罚二，故性质相当；结论即犯罪三自首，也可比照处刑罚一。在这一过程中，基本的逻辑方向是由成案确定的，但其间小前提中犯罪性质的严重程度被替换为处罚的严重程度，经过了一个依据制定法规则加以转换的环节。

再如，嘉庆二十五年，四川张某劝阻与人争斗之胞兄，拉夺刀背，不料其兄拉脱刀柄失跌身死。承审官员援引乾隆三十一年情节相仿的广东阙某之妾致死阙某、依过失杀定拟制成案，指出：“虽妾与家长较之弟与胞兄服制名分自有区别，而妾之殴死家长，与弟之殴死胞兄者罪应斩决则一。彼案之自行划伤身死既不以误杀夹签，则此案之自行跌垫毙命应依过失杀科罪者，理自可以相通。”[22]其中的推理过程同样借助了律例关于妾殴死家长和弟殴死兄长的量刑规定，实现了其间的类比转换。

3．采取比较混合和模糊的类比方式。如嘉庆二十年，袁某纵妻卖奸，妻母黄氏知情纵容。后袁某欲将妻嫁卖，被黄氏毒死。“检查十三年山西省赵谳佐因贪财纵容孙女与外甥孙七小子通奸，嗣因孙七小子令伊孙女卖奸，气忿将其故杀毙命。查舅之于甥，与妻母之于婿同一尊卑名分；彼案死者之奸表侄女，与此案死者之纵妻卖奸同；彼案系母舅纵容、故杀犯奸之甥，与此案妻母纵奸、谋杀起意卖奸之婿，情罪亦同。”赵谳佐仍按故杀外姻卑幼拟罪，而未照凡人论，故本案亦应仿照办理。[23]舅甥、岳婿关系的类似性，是基于其服制相同；而此后的两项情节类比，则具有一定的含糊性，是基于直觉的判断。

4．比照成案的处理结果加等或减等处罚。如乾隆五十四年湖广戴才五案：“查乾隆四十八年吉林将军咨：王恭因胞弟王幅向母出言顶撞，该犯责殴被骂，用刀扎伤王幅身死，将王恭照例拟流，经本部核复在案。又本年湖南巡抚咨：刘元勋殴死推跌伊父之胞弟，该省量减拟徒，经本部改依擅杀应死罪人、杖一百咨复，亦在案。此案，戴才五因胞弟戴才六强欲索分黄豆，并将饭擅行取食，戴才五向其斥骂，被戴才六刀砍偏右。该犯夺刀戳伤戴才六小腹殒命。”刑部进一步将戴才五案与两件成案进行比较：“是已死戴才六刃伤胞兄，按律罪应拟绞，与王幅之仅止出言顶撞者不同，若竟照律拟流，未免情轻法重。惟戴才五因被弟砍伤，将其戳毙，究与刘元勋之杀死罪干斩决胞弟者情节有间，自未便改拟满杖。”最后的处理结果根据殴死胞弟罪量减拟徒。[24]也可以这样说，由于本案比王恭案的情节轻，所以在其处理规则的基础上减等拟徒；由于本案情节比刘元勋案为重，所以在其杖罪的基础上加等拟徒。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、比附的展现

比附推理虽然可能有一定的恣意性，但还是可以用逻辑的形式将其推理过程表现出来，尽管并不那么严密。[25]下面就以最常见的比附相似条文的情形加以分析。

首先，比附相似条文最常见的情形是比附相似条文的情状与罪状。情状即标准条文叙明的犯罪情状，罪状即标准条文所处的刑罚。比如：

直督咨：快役王明谦奉票查驽赵文林、被殴身死。案犯因访知漆奎生系被常德纵放逃走，该役不即禀明、传讯，辄同翟殿邦等，擅将常德锁考，押带进城，以致常德气愤投井身死。将王明谦比照“押解人役擅加杻镣、逼致死伤”例，枷号两个月，发烟瘴充军。[26]

此案属于法无正条。王明谦案与“押解致死伤”条例规定的情形的不同关键在于，条例规定的情形是押解已被审判过的犯人或者去复审或者去执行刑罚，在这个过程中差役违规锁铐致人犯死亡；而王明谦案的情形是在侦查阶段押带嫌疑犯到案的过程中违规操作（不即禀明、传讯，擅加锁考）致嫌犯死亡，所以不能直接适用此条例。法律没有规定这种情况下该如何处理，但与此一条例的情形最为接近，所以可比附类推。从中可以看出古代细致的具体主义立法方法，如果是在现代刑法的概括抽象的概括主义立法例的情况下，此条例完全可以涵括王明谦案的情况。

王明谦的情况与“押解人役擅加杻镣、逼致死伤”例的相似情形是：都押带人犯，都违背规定擅加锁镣，都致被押带人死亡。所以就比附“押解人役擅加杻镣、逼致死伤”例，枷号两个月，发烟瘴充军。其过程可以表现为：

M有X,Y,Z……— “押解人役擅加杻镣、逼致死伤”例：押带人犯，违规锁考，致被锁铐者死亡……

N有X,Y,Z.……“王明谦押带、锁考、致人死亡”案：押带人犯，违规锁考，致被锁铐者死亡……

M有J后果。—枷号两个月，发烟瘴充军。

X,Y,Z是J后果的关键性因素。

所以，N也应该有J后果。[27]

其次，比附其他类似条文的情状和罪状加等处罚或减等处罚。具体说就是问题案件比被比照的条文的情形要严重或要轻微，所以在处理上也要加一等处罚或减一等处罚。拿虐待罪囚方面的案例来说，比如：

安徽司奏：县役张幅禄将奉官锁押抄写异字之阎文彬，夜则私加手铐，白日始行开放。迨明知次早即可保释，因恐逃走受累，仍复锁考，以致阎文彬疑有重罪，情急，自行坠链身死。查阎文彬之抄写异字，不过乡愚无知，准其讯明保释。而张幅禄身充贱役，未能深悉，以为邪教重犯，私加严铐，致令愚民畏罪自尽。应将张幅禄比照狱卒非理陵虐罪囚，因殴伤致死者绞律，量减一等，杖一百，流三千里。[28]此案的比附过程可以表现为：

M有X,Y,Z……—“狱卒非理陵虐罪囚、因殴伤致死”律：虐待人犯，人犯死亡，因殴伤致人犯死亡……

N有X, Y, z……—“张幅禄私加锁铐、致使人犯自尽”案：虐待人犯，人犯死亡，因锁铐致人犯自尽……

M有J后果。—绞。

Z是M的关键性因素，z是N的关键性因素。

Z比z严重一等，故M比N严重一等。

M应有比N重一等的后果。

N的后果应是J减一等即j。—绞上减一等，杖一百，流三千里。

需要注意的是，M、N虽都有相似情形X、Y，但各有不同关键因素Z和z。而z和z则最终决定各自的犯罪性质和各自不同的刑罚。

再次，比附其他条文的处刑原则。也就是不能直接比附其他条文的处刑结果，而只有比附其他条文的处刑原则方为平允。比如“诬缌弟偷窃捆缚吓诈致令自尽”一案：

将戴扬满（按：却以“比”字）依诬良为窃捆缚赫诈逼认致令自尽绞监候上量减一等拟杖一百、流三千里，等因。

查尊长诬窃捆殴诈逼缌麻卑幼自尽律例虽无治罪明文，惟诬告缌麻卑幼律应减一等科断，则诬窃亦应照律酌减，即可类推。该督将戴扬满比照诬告缌麻卑幼减凡人一等律于诬良为窃捆缚吓诈逼认致令自尽例上量减一等，拟以满流，情罪尚属允协。[29]

虽有诬良为窃捆缚吓诈逼认致令自尽例，但在当事人之间存在尊卑的血缘关系时—“尊长诬窃捆殴诈逼缌麻卑幼自尽”—则是“无治罪明文”，由此可见中国古代法对身份差别的重视。好在《大清律例·刑律·诉讼》“干名犯义”规定：“若告卑幼……诬告者，期亲减所诬罪三等，大功减二等，小功缌麻减一等。”可以发现：尊长诬告卑幼可减等处罚，那么尊长诬窃捆殴诈逼缌麻卑幼自尽，同样存在此要素，可以类推。需要注意的是，这一条并不能够直接适用，因为戴扬满的情况并不涵括于这一条的范围之内，这一条规定的是已诬告到官的情况，戴扬满的情况是并未诬告到官，且有捆殴诈逼等复杂情况，二者之间只是有一些相似情形，并不属于涵括与被涵括的关系。所以只能是比照而不能是依照。

此案的比附推理过程可以表现为：

M有X,Y,Z……—“诬告卑幼”例：尊长，诬告，卑幼……

N有X,Y,Z……—“戴扬满诬窃”案：尊长，诬告，卑幼…

M有规则J。—减等处罚。

X,Y,Z是J规则的关键性因素。

所以，N也应该有J规则。—减等处罚。

再如高某与人通奸，致其兄自尽。本省比照过失杀兄长处理。其推理过程是：“原纂定例载明：‘子孙犯奸致祖父母、父母忧忿戕生，照过失杀例治罪’。嗣于嘉庆五年修例时将‘照过失杀治罪’改为‘拟绞立决’字样。子孙过失杀父母，例应绞决。是虽改‘绞决’字样，仍系照过失杀办理。比例参观，互为引证，子孙犯奸、父祖自尽，尚得照过失杀治罪，而弟犯奸淫致兄自尽，亦应比照过失杀减等问拟”。刑部同意这一意见，认为“今伊兄高顺禄忧忿戕生，实非高振子意料所及，与逼迫尊长情事迥别，犹之子孙犯奸致祖父母、父母忧忿戕生、将子孙依过失杀祖父母、父母例问拟绞决。比例参观，尚属允协，应请照覆”。[30]简而言之，其间的推理过程就是将“子孙犯奸致祖父母、父母自尽按过失杀处理”这一规则中的处理原则（不是具体结果）归纳为：犯奸致人自尽可按过失杀办理；同时，由于弟之于兄的关系比之子孙之于祖父母、父母，有一定的类似性，所以弟犯奸致兄自尽，也按过失杀办理。

其推理过程可以表现为：

M有X,Y,Z……—“子孙犯奸致祖父母、父母忧忿戕生治罪”例：犯奸，尊长气愤，因此自尽……

N有X,Y,Z……—“高某与人通奸、致其兄自尽”案：犯奸，尊长气愤，因此自尽……

M有规则J。—照过失杀例治罪。

X,Y,Z是J规则的关键性因素。

所以，N也应该有J规则。—照过失杀例治罪。

另外，还有更为复杂的比附其他条文的处理原则的情况，如在“金幅禄伙众抢夺妇女中途畏惧送回”一案中：

咨：查阅原咨县详声称，例无伙众抢夺妇女中途畏惧送回作何治罪专条，将金幅禄比照抢夺良家妻女中途夺回及尚未奸污者照已被奸占律减一等定拟例，于聚众伙谋入室抢夺妇女斩罪上减一等，拟杖一百、流三千里。经臬司以该犯金幅禄于曹登堂素无瓜葛，纠伙抢夺曹登堂甥女李氏业已出门，即属已成，按例罪应斩决，惟其行至中途一闻李氏哭诉，知已许字有家，不待控告即送交曹登堂领回，尚有畏法之心，核与强窃盗知人欲告而于财主处首还之律相符。……应将金幅禄改依聚众伙谋于素无瓜葛之家抢夺妇女已成为首例应斩立决，仍照知人欲告而于财主处首还律减罪二等于原犯斩罪上减二等，杖一百，徒三年。（该督饬司再行核拟后，臬司仍持前议并报刑部核覆）……

查：知人欲告于事主处首还减罪二等之律，系专指抢窃盗财物而言，指抢夺妻女关系妇人名节，较强窃盗财物情节为重，自不得遽行比照，至滋轻纵。惟查，伙抢妇女为首与未伤人首盗治罪同一斩决，即其畏惧送还亦与盗犯之闻拿投首情节相等，此类案件向系比照未伤人之首盗闻拿投首例拟军，历经办理有案，……应将金福禄改比依未伤人之首盗闻拿投首实发云贵、两广极边烟瘴充军例，拟实发云贵、两广极边烟瘴充军。[31]

此案臬司的比附就较为复杂，首先本案与被比附的法条并非同一门类，所侵害的对象一为人，一为财物，相差较大。其次所比附的并非直接后果而是其处刑原则。其推理过程可以表现为：

M有A, B, C……—“强窃盗知人欲告而于财主处首还”律：强窃盗，知人欲告，于财主处送还……

N有X,y,Z……—“金幅禄抢夺妇女中途畏惧送还”案：抢夺妇女，知许字有家，中途送还……

M有规则J。—照强窃盗原罪上减二等处罚。

C是J规则的关键性因素。

M、N在犯罪的危害性上有相当的相似性。C与z有一定的相似性。

所以，N也应该有类似规则j。—照抢夺已成本罪上减二等处罚。

刑部的比附虽比较复杂，比如其用伙众抢夺妇女比附未伤人之首盗，此二者也非同一类之事情，但其直接比附其处罚结果，又比比附其处刑原则简单了一些，且前面已有论及，兹不赘述。

三、比附的原理

清代的司法者似乎不重视抽象之法理，很少在刑事案件中谈及学理问题。但在光绪十年“儒师引诱学徒为非”一案中，[32]不仅详析法理，而且论证充分，体现出刑部司法者相当高的素养，尤为难得，特录如下：

山东司：审理案件遇有例无明文原可比附他律定拟，然必所引之条与本案事理切合，即或事理不一而彼此情罪实无二致方可援照定谳，庶不失为平允。若不论其事理，不酌其情罪，徒执一二句相似之文率定爱书，庶失立法本意。此案增生刘廷泰与无服侄前任湖北按察使刘策先等素睦无嫌，刘策先请刘廷泰在家教伊幼子刘恩彤读书，迨刘廷泰因刘策先相待刻薄，先许增束修，后又翻悔，心怀怨恨，起意教令刘恩彤以手浅精。伤残童体，令其疾苦，以浅私愤，旋即辞馆回家。经刘策先因见刘恩彤面黄肌瘦，即向盘出情由，遣报控县移学，查取刘廷泰入学补增年份，详请咨革。该抚以刘廷泰因泄私愤，教令学徒刘思彤以手浅精，欲令疾苦，实属有亏师道，应以凡科断，遍查律例，并无恰合专条，将刘廷泰比照造靥魅符书咒诅欲只令人疾苦无杀人之心者减谋杀已行未伤二等律于谋杀人已行未伤满徒律上减二等拟杖八十，徒二年。等因。咨部。

本部详核案情，增生刘廷泰教刘恩彤读书计至四年之久，其有师徒名分亦非一朝，忽以秽亵之行施于函丈授受之际，恐非情理所有，且刘恩彤年已十五，欲窦已开，此等非法之淫亦非待人教令。即使所审果实．刘廷泰挟刘恩彤家相待刻薄之嫌，以儒师而罔顾民义，引诱学徒为非，革去衣襟酌拟不应重杖以足蔽辜，乃比引造靥魅符书咒诅之律将刘廷泰问拟城旦，在该抚不过因律内欲令苦疾一语与案情相近，殊不思造靥魅符书咒诅系属异端法术，即不害人已干例禁，故律内治罪从严，何能与此案相提并论，况律所谓造者皆系作法之人始终自为，从无教令欲害之人使其自行靥魅咒诅者。如谓刘恩彤年幼无知，被人愚弄，教令小孩殴打父母者以殴人治罪，例内只以七岁为断，而七岁以上者即不用此例，以其知识已开也。今刘恩彤已将及成童之年，即使一时受人欺哄，竟不知悛改，乃习以为乐，其面黄肌瘦亦属孽由自作，岂得以此重刘廷泰之罪。总之此等案件，例内既无明文，历来亦无似此成案，全在司谳者准情酌理折衷至当，不得意为轩致失情法之平。罪名出入攸关，本部碍难率覆，应令该抚再行详核律意妥拟报部，到日再议，可也。

嗣经该抚遵驳将刘廷泰酌照不应为而为事理重者杖八十律拟杖八十，经刑部以改革衣冠败类，酌加枷号一个月。在这一疑难案件中，刑部山东司总结了比附的原理：

遇有例无明文原可比附他律定拟，然必所引之条与本案事理切合，即或事理不一而彼此情罪实无二致方可援照定谳，庶不失为平允。若不论其事理，不酌其情罪，徒执一二句相似之文率定爱书，庶失立法本意。

所以比附的原理应为：免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，事理切合；第二，情罪一致。而且，两者存在位阶，事理切合在先，情罪一致于后。[33]刑部的这一总结，恰好能与王明德在解释律母“皆”时的阐发相暗合。

皆者，概也，齐而一之，无分别也。人同，事同，而情同，其罪固同。即事异，人异而情同，其罪亦无弗同也。盖缘全律中，其各罪科发，原分首从、余人、亲疏、上下、尊卑、伦序、同姓、异姓、老幼、废疾、笃疾、监守、常人，并物之贵贱、轻重、赃之多寡、分否，以及事情之大小、同异，各为科断，以着其罪。此则不行分别，惟概一其罪而同之，故曰皆。[34]

“人同”指同一身份之人，如都是卑属，都是尊属，更细致者得是同一卑级或同一尊级，如都是期亲级的尊或卑，都是功服级的尊或卑等，或者都是部民，或者都是监临官等等。“事同”是指事理同，而事理同则是指事相等或者事相类，最起码的是事相类，也就是说事情是同一门类的事情，如都是盗类，都是伤害类，都是杀人类，都是不孝类等，而且事情的发展有着相同的事理，如都有自首情节，都有伤害致死等。用上边“比附的展现”里的例子来说明，如在“王明谦押带人犯致死”一案中，比附“押解人役擅加杻镣、逼致死伤”例，本案与被比附条例都押带人犯，都违背规定擅加锁镣，都致被押带人死亡等。在“金幅禄伙众抢夺妇女中途畏惧送回”一案中县里的比附，都是抢夺妇女且都属中途妇女又被送回并未被奸污。而“情同”则是指人不同，事也不同，但不同事情的违背道德性、社会危害性都差不多、大致相同。比如在“金幅禄伙众抢夺妇女中途畏惧送回”一案中臬司的比附，伙抢妇女与强窃盗根本不是同一事类，有着不同的事理，即使都有送还情节，但正如刑部所说“抢夺妻女关系妇人名节，较强窃盗财物情节为重”，它们有着根本不同的事理，要比附也只能按照它们的情罪一致，亦即它们的违背道德性、社会危害性大致相同来比附。而刑部虽然批驳了地方臬司的比附，实际上其自己的比附也是“情罪一致”式而非“事理切合”式的比附，试问其比附“未伤人之首盗”是“事同”吗？其说“即其畏惧送还亦与盗犯之闻拿投首情节相等”而为什么不说“抢夺妻女关系妇人名节，较强窃盗财物情节为重”？盗犯闻拿投首之事终究还是强窃盗财物事类，实际上它比附的方法和臬司的比附方法是完全一致的。其批驳地方判决的唯一原因只能是臬司那样比附的结果刑罚与它理想的处罚结果不符合，所以才要用同一方法比附另一法条而得出其想要的处罚结果。[35]

这里的“人同，事同而情同，其罪固同”就是事理切合的比附，而“事异，人异而情同，其罪亦无弗同也”就是情罪一致的比附。

事理切合的比附除了上述所说“王明谦押带人犯致死”一案中的比附、“金幅禄伙众抢夺妇女中途畏惧送回”一案中县里的比附以外，还有“诬缌弟偷窃捆缚哧诈致令自尽”一案中的比附、“县役张幅禄将奉官锁押、抄写异字之阎文彬夜晚私加手铐致其自尽”一案中的比附等。情罪一致的比附以“金幅禄伙众抢夺妇女中途畏惧送回”一案中臬司的比附最为典型。“情罪一致”不仅要求“情”即其犯罪的危害性相一致，而且要求其“罪”即其处刑后果也一致，这里刑部的比附，“伙抢妇女为首”与“未伤人首盗”不仅犯罪的危害性一致，而且“伙抢妇女为首与未伤人首盗治罪同一斩决”，即其所处刑罚也一致。

四、比附的原因

比附是中国古代司法者惯常运用的推理方法。这种方法往往体现在司法者的思维当中，我们一般很难发现蕴藏在其中的复杂性、多样性、玄妙性。分析传统中国律学的相关内容，可以展现其内涵。以下笔者即针对比附的根源加以分析。

（一）法律有限，情伪无穷

对于成文法的局限性，传统中国社会的精英阶层特别是律学家们有着深刻的体认。杨维桢在《刑统赋》的序中指出：“刑定律有限，情博受无穷，世欲以有限之律律天下无穷之情，亦不难哉。”再如沈仲纬认识到：“盖情有万殊，事有万变，法岂能尽情、人之事哉？执法之吏，知之虽不为难，而得之尤为难也。议刑自之际，若能用古之法，适时之宜，量事之大小，推情之轻重，尽心而宜之，然后法无废而事无失矣，事无失则刑不滥矣。”[36]清之薛允升亦说：“案情千奇万变，例文万难赅备，一事一例殊觉烦琐。”[37]可见在我国的传统观念中早就意识到，无论立法者多高明，法律也不能网罗一切行为准则，不能覆盖一切具体案件。这一方面与下面将要论述的立法模式问题有关，但更主要的是由成文法的本质属性所决定的。罪名立文有限，世事复杂，不能网罗一切，故有比附之必要。[38]因此古代司法之中，比附频频，而且还进一步规定于立法之中。

律有以、准、皆、其、各、及、即、若八字，各分为注，冠于律首，标曰八字之义，相传谓之律母……而先辈指示读律之法，又云必于八字之义，先为会通融贯，而后可与言读法……该八字者，五刑之权衡，非五刑之正律也。五刑各有正目，而五刑之属，殆逾三千，中古已然，况末季乎？汉唐以下，世风日薄，人性变态，一如其面。若为条析分隶，虽汗牛充栋，亦不足概舆情之幻变。故于正律之外，复立八字，收属而连贯之，要皆于本条中，合上下以比其罪，庶不致僭乱差31而惑于视听矣，此先贤制律明意之大旨也……[39]

法律有限，情伪无穷，这些所谓的“律母”，正是为了缓和科条庞杂的矛盾，其特点乃以“上下以比其罪”。传统律典（大明律，大清律例）伊始以“例分八字之义”为名，对律母进行注释，所谓“例”，依照《说文解字》，即“比”也，乃与“比”相转注。[40]从王氏的解释和“例”字之义，足见律母与“比”关系之密切。以“以”、“准”为例，“例分八字之义”注曰：

以者，与实犯同。谓如监守贸易官物，无异实盗，故以枉法论，以盗论，并除名，刺字，罪至斩、绞，并全科。

准者，与实犯有间矣。谓如准枉法，准盗论，但准其罪，不在除名、刺字之例，罪止杖一百，流三千里。[41]

如果我们对唐律中的“以”、“准”的分布和形态进行细致地分析便可发现，它们的比类范围，除个别者外，所指向的多是律法长期发展中得到高度概括且属常见的、人们皆熟悉的犯罪，比如“六赃”、“七杀”等。“以”、“准”字例类比“六赃”、“七杀”等典型名目在唐律律文中占二分之一强。[42]由此可见，从一定程度上讲，传统的立法乃在一些古老的犯罪的基础上，经由“比”而“推类”逐渐发展而成。其实越到后期，这种情况就越明显，到明清时期，在律例之中，例的地位越来越高，而例就是典型的经过比附发展而成的法律。

（二）传统思维的影响

之所以中国古代司法中司法人员惯常比附，且传统立法都有“比附发展而来”之迹象，其中原因之一就是中国传统思维倾向所致。

在传统的思维方式中，中国人一向擅长“取像比类”的思维方法。[43]王夫之就曾说：“盈天下而皆象矣。《诗》之比兴，《书》之政事，《春秋》之名分，《礼》之仪，《乐》之律，莫非象也。而《易》统会其理。”[44]日本学者中村元通过研究也认为：“中国人喜欢从一个事象向次一事象因果关系或理由归结之关系去追究的思维方法。反之，对于从作为结果或归结的一个事象，以追溯其原因或理由，则不曾充分发挥思维能力。”[45]

这种思维方法的哲学基础，就在于“一”的宇宙观，李贤中先生说得非常精辟：

就此宇宙观，人也是宇宙中之一物，要认识宇宙中的其他事物，就可以透过感通的方式了解，也就是在我之内认识我自己，是同一主体的一端感应认知到另一端。在中国哲学的推理思维方式中，有相当多的部分是藉着“体证”而非“论证”，“论证”重在分析思辨，以及藉由推理形式规则保证推论的正确性。而“体证”重在身体力行的实践，是在活动变化中感应着同一主体中的彼端。“体证”的进行预设着同一性、共通性，基于“同”在于一主体，因此可以“感”、能够“通”，能感通而实际上未感通，或有感而不通，或感通结果错误，此乃修养功夫不够，尚未达到够高的境界，……当然这种修养功夫并不排除心中推理的作用，其推理方式也就以“推类”为主；“类”就是同，亦即由“彼”“此”之中“有以同”相互推类，而不是以主客对立的方式认知，或断离式的单位间推理。[46]

上层社会的知识分子的确喜欢用类比的句式写文章，下层社会的民众也常借此褒贬是非、臧否人物，这种思维定向也导致了法律不足应用时，司法官自然而然地运用比附来建构裁判的大前提。

（三）立法模式的影响

秦汉以后的帝制时代的中国法，由于“礼制”的入法，使得法律的普遍适用性和柔韧性受到极大的束缚，与之相关的，被戴炎辉等学者称之为“客观具体主义”的立法方式（即同其罪质之犯罪，依其主体、客体、方法、犯意、处所、人数、赃数等及其他情况，而另立罪名，各异其刑），[47]导致法律条款的抽象程度极低，条文所能规制的情形极为狭窄，这使得法律条文覆盖不了实际问题。加之传统中国非常重视对法官裁量权的监控，并且设立绝对确定的刑事责任，试图以否定法官的自由裁量来防止解释的异化，这又与法官们非常注重“罚当其罪”这样一个朴素的正义观念有着深刻的矛盾。这些都使得法官们更加经常地遇到法律解释和运用的难题。

在这样的背景下，我们也就不难理解，为什么一方面“敕”、“例”越生越多、越生越密；[48]另一方面，法律却似乎总不够用，法官不得不经常依靠类推以及其他解释方式。我们看到，这种立法与司法实践之间存在较大的脱节，否定法官自由裁量权以防止解释异化的同时，却又不得不赋予法官实质上更大也更易被滥用的权力。[49]

（四）打击犯罪、维护统治秩序的需要

皇帝要维护自己的统治秩序和利益，故对任何侵犯其统治秩序的犯罪行为都不会放过。《唐律疏议》就说：“金科虽无节制，亦须比附论刑。岂为在律无条，遂使独为侥幸？”[50]为了严惩犯罪，加强社会控制，维护统治秩序，比附类推无疑是一把利剑。[51]

实际上，比附类推在现代刑法中也并未失去其意义，特别是在德国著名的刑法学家阿图尔·考夫曼发表了新的关于在刑事司法领域内的比附类推理论之后，刑事法领域内的比附类推研究方兴未艾。他说：“我们虽然容许法律解释，也容许扩张解释，但却禁止类推。而两者的实际界定是完全无可行性的。因为当我们说解释可以及于‘可能的文意’时（即扩大解释），其实我们已处于类推之中了。因为这种‘可能的文意’既非单一，也非相当，而只是一种类似。”他结合实践，进一步大胆地提出，所有法律适用的过程都是类推适用的过程：“每一个法律适用、法律发现就其本质而言并非形式的逻辑论证，并非单纯之涵摄，而是一种类推过程。”[52]这一切彻底颠覆了“罪刑法定不得实行类推”的神话。所以探讨清代刑事司法中的比附推理或对当下在罪刑法定原则下的类推研究（主要是扩大解释研究）有一定的启发或借鉴意义。

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【注释】
[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0424/pp style="text-indent: 2em">[1]（清）沈家本：《明律目笺一·断罪无正条》，载沉家本：《历代刑法考》（附《寄簃文存》），邓经元、骈宇骞点校，中华书局1985年版，第1808页。

[2]（清）祝庆祺等编：《刑案汇览》卷十一，《私藏应禁军器·囤积黑铅比照私贩焰硝治罪》，北京古籍出版社2004年版。

[3]前引[2]《刑案汇览》卷十九，《恐吓取财·串贼诈赃肥己恐吓贼犯自尽》。

[4]《续增刑案汇览》卷三，《户律》。

[5]前引[2]《刑案汇览》卷十二，《反逆子孙已卖与人免其缘坐》。

[6]前引[2]《刑案汇览》卷十五，《用布扪住事主眼睛抢夺财物》。

[7]前引[2]《刑案汇览》卷三十六，《奸夫殴伤奸妇自尽》。

[8]前引[2]《刑案汇览》卷五十一，《释回废员妄递条陈希图录用》。

[9]前引[2]《刑案汇览》卷四十二，《兄已跌伤复被弟殴死由于跌》。

[10]参见王志强：《清代的法律推理—以刑部致他人自尽案的裁判为中心》，载《中国社会科学》2003年第6期。

[11]前引[2]《刑案汇览》卷七，《过门童养未婚之妻与之行奸》。

[12]参见[美]D．布迪、C．莫里斯：《中华帝国的法律》，朱勇译，江苏人民出版社1998年版，第227页。

[13]《刑案汇览》卷十二，《醉后妄思娶妾造言神女降生》。

[14]前引[2]《刑案汇览》卷五十，《迫于母命代弟顶凶》。

[15]前引[2]《刑案汇览》卷二十，《图利卖休回之女与人为义女》。

[16]《续增刑案汇览》卷十二，《诬窃逼毙人命犯父知情故纵》。

[17]《续增刑案汇览》卷十，《与义侄媳通奸致兄气愤自尽》。

[18]（清）许梿、熊莪：《刑部比照加减成案》，熊序。

[19]前引[2]《刑案汇览》卷五十，《割辫误伤事主之贼亲老丁单》。

[20]前引[2]《刑案汇览》卷四十四，《父令长子杀死犯奸被拐之女》。

[21]前引[2]《刑案汇览》卷十四，《洋盗听从行劫四次闻拿投首》。

[22]前引[2]《刑案汇览》卷四十二，《劝阻夺刀致兄拉脱刀柄跌毙》。

[23]参见前引[2]《刑案汇览》卷四十，《妻母与婿均属无耻未便凡论》。

[24]参见前引[2]《刑案汇览》卷四十三，《因被胞弟刃伤夺刀还戳致毙》。

[25]当代许多法理学学者都把比附类推归入逻辑的推理方法。比如，博登海默就认为分析的方法或者逻辑的方法包括演绎、归纳和类推。参见沈宗灵：《法理学研究》，上海人民出版社1990年版，第339—349页。

[26]前引[2]《刑案汇览》卷五十九，《差役私锁干连人犯致令自尽》。

[27]此种分析方式受到了陈新宇等学者的启发。参见陈新宇：《从比附援引到罪刑法定—以规则的分析与案例的论证为中心》，北京大学出版社2007年版。

[28]前引[2]《刑案汇览》卷五十九，《衙役擅加锁铐致犯坠链身死》。

[29]（清）沈家本：《刑案汇览三编》卷三十九，《诬缌弟偷窃捆缚吓诈致令自尽》。

[30]《续增刑案汇览》卷十，《与义侄媳通奸致兄气愤自尽》。

[31]前引[29]《刑案汇览三编》卷九，《伙众抢夺妇女中途畏惧送回》。

[32]前引[29]《刑案汇览三编》卷四十三，《儒师引诱学徒为非》。

[33]前引[27]陈新宇书，第37—38页。

[34]（清）王明德：《读律佩觿》，何勤华、程维荣、张伯元、洪丕谟点校，法律出版社1999年版，第6页。

[35]从这里又可看出陈张富美在论及刑部官员禁止地方官员引用私家注律而其自身则可随意引用时所说的清代刑部对地方司法有着“循我所言，非循我所为（do as I say, not as I do）”之政策，大有只许州官放火不准百姓点灯的意味。笔者认为这都是专制制度下的权力有理、权威是理的体现、反映和征兆。虽然根据资料显示，刑部在司法判决中并未过分滥用权力，极少有恣意擅断的情形，但有一些反映应该还是不能避免的，这也就是专权制度在近现代不能继承生存下去的缘故。即使在一些地方还存在，那也是逆历史潮流的事情，终究会被抛进历史的垃圾堆里。正如孙中山先生所说：“历史潮流，浩浩荡荡，顺之者昌，逆之者亡。”除了引用私家注律、比附以外，在援引成案方面似也有此种倾向。

[36]沈仲纬：《刑统赋疏》，第132页，转引自高道蕴等编：《美国学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社1994年版，第312页。

[37]（清）薛允升：《读例存疑点注》，胡星桥、邓又天主编，中国人民公安大学出版社1994年版，第611页。

[38]戴炎辉：《唐律通论》，中正书局印行1970年版，第16页。

[39]前引[34]，第2—3页。

[40]前引[1]，第1806页。

[41]《大清律例》，田涛、郑秦点校，法律出版社1999年版，第41页。

[42]霍存福、丁相顺：《＜唐律疏议＞“以”、“准”字例析》，载《吉林大学社会科学学报》1994年第5期。

[43]姜广辉：《整体、直觉、取象类比及其他》，载张岱年、成中英等：《中国思维偏向》，中国社会科学出版社1991年版，第83—88页。

[44]转引自前引[43]张岱年等书，第85页。

[45][日]中村元：《中国人之思维方法》，徐复观译，学生书局1991年版，第43页。

[46]李贤中：《中国哲学中“推理”思维的特性》，载《哲学与文化—中国逻辑专题》第355期，五南图书出版股份有限公司2003年版，第96页。

[47]前引[38]，第25—26页。客观具体主义的立法方式一方面是专制主义强化的结果，另一方面也与传统社会的差序格局有关，以同罪异罚来强化伦理社会中伦理价值的维护。这种立法主义实质上是立法权对司法权的一种侵吞。