摘要：本文在宏观上将日本的前近代刑法史划分为氏族法时代、律令法时代与封建法时代三个阶段，系统研究了各个时代形成的背景与过程，详细论述了各个时代刑事立法的渊源及其中的犯罪与刑罚，在此基础上总结了当时的刑法思想的特点，并对一些争议问题进行了简要的评析。本文的目的，旨在为我国刑法学界研究日本刑法理论的生成与发展提供研究素材，为比较刑法研究提供参考资料。
关键字：日本刑法 氏族法 律令法 封建法
本文中所谓的“日本前近代”，指1868年开始的明治维新以前的时期。以主要的法律渊源为基础，本文将日本的前近代进一步划分为三个时代：（1）以氏族习惯法为主要法律渊源的氏族法时代；（2）以律令为主要法律渊源的律令法时代；（3）以武家法主要法律渊源的封建法时代[1]。此外，根据社会总体稳定情况、中央政权对地方政权的控制情况以及武家法与成文法的相互关系，本文又将日本的封建法时代划分为前期（镰仓?室町时代）与后期（德川时代）。在镰仓?室町时代，幕府对地方的控制软弱，社会极度动荡，地方诸侯之间战争不断，在室町幕府末期至德川幕府建立之间的15世纪90年代至16世纪50年代被日本史学家称之为战国时代，可见一斑；而在德川时代，德川幕府大权独揽，社会处于相对稳定的状态。社会情势的不同，决定了这两个封建时代的刑法思想也略有相异之处。
一 氏族法时代
作为一种调整社会关系的行为规则，“法”是随着集团活动的展开与阶级关系的形成而出现的。虽然从原始社会，到氏族社会，再到奴隶社会，是人类早期社会发展的一般规律，但是人类大规模有意识的集团活动与明显的阶级区别应该说是始自于氏族社会。所以，通常关于某一地域的法制史或者法律思想史的研究都会从该地域的氏族法时代开始，刑事法制史或者刑法思想史的研究尤其如此，因为氏族法的主要内容就是惩罚违反共同生活规则行为的刑法规范。所以，研究日本刑法思想史，也应该从日本的氏族法开始。
（一）氏族法的形成
1 氏族国家的形成
据日本学者的考证，距今约10000余年前，随着海平面的变化，现在的日本列岛逐步形成，当地的原始人开始进入绳文时代。这一时代的主要特征是：为了猎捕中、小型的野兽，开始使用弓箭，并能够使用制作食物的陶器，而且出现了磨制石器。绳文时代的陶器是低温下烧制的褐色陶器，仿佛有着绳子缠绕的图样。在绳文时代，人们居于洞穴，生活受自然条件的左右，处于不安定的状态，自然产生了对天地的敬畏与图腾崇拜。
在绳文时代的末期，即距今约2300年前，水田、农耕技术从朝鲜半岛传到了九州地区，在公元前300年左右，在西日本，成立了以水稻耕作为基础的社会。而且，农耕文化很快向日本的东北地区传播开来。与此同时，铁器、青铜器等金属器皿也从外部传入进来，推动日本逐渐步入了弥生时代（约公元前3世纪-公约3世纪）。在这一时代，随着农耕生产，社会财富慢慢累积起来，在共同体的内部逐渐诞生了阶层差别，形成了担当祭祀的支配阶层，出现了氏族制度。与此同时，各个不同的共同体之间的战争开始出现，并逐渐形成了百余个的小国。在这些小国之间，纷乱的冲突与战争持续不断。[2]
至公元3世纪中期，随着相互的战争与吞并，仅有30余个小国得以幸存。这些小国共同拥立俾弥呼（卑弥呼）为女王，形成了以邪马台国为核心的国家联盟，这意味着以天皇氏（天皇一统诸氏）为中心的氏族联合国家的成立，所以也可以将这一时期的氏族社会称之为统合的氏族社会。这一统合的氏族社会从公元2、3世纪开始一直延续到公元5世纪左右，是日本氏族社会的中期，同时也是古坟时代（公元3世纪后半期开始-公元7世纪左右）的前期。在这一时期，支配者阶层主要是以宗教的力量统治社会，所以，当时的国家也可以说是祭政合一的存在。[3]
公元4世纪末、5世纪初伊始，随着对外交流的增多，对儒家思想的继受，国家的观念显著增强。在氏族社会内部，地缘关系获得了与血缘关系平等甚至超越血缘关系的重要性，国家组织愈加坚固，国家权力稳步扩大，各氏族从朝廷获得姓氏，并服从朝廷统治，国家的各项制度、序列基本确立。当时在位的推古天皇（公元593年-公元628年在位）在圣德太子等人的协助下，[4]于公元603年，制定了十二阶冠位，其目的在于通过给予个人以冠位，调整一直以来的以氏族为单位形成的王权组织；公元604年，制定了宪法七十七条，与在王权之下形成的官司制的政治机构相对应，要求地方豪强作为国家的官僚，服从国家的统治。至公元7世纪前半期，中央官司机构与地方组织慢慢形成，国家体制逐步完善。[5]与此同时，日本开始向中国的隋朝、唐朝派出遣隋使、遣唐使，学习中国大陆的先进文化与技术，逐步走向律令国家的时代。
从公元4、5世纪末期到7世纪后期，是日本的氏族国家时期，即日本氏族社会时期，同时也是日本古坟时代的后期。在这一时期，随着生产技术的发达、生活资料的丰富以及儒家思想的继受等变化，宗教作为社会规范根源的力量逐渐弱化，祭、政逐渐开始分离。但是氏族本身，因为持有作为新的力量源泉的财富以及以之为基础的武力，所以不仅没有失去政治权力，反而有了更大的发挥的余地。[6]
2 氏族法的渊源
氏族社会是没有文字的社会，也即意味着没有成文的法律，但是在漫长的共同生活过程中，形成了大量的不成文法（のり）。日本氏族社会中不成文法的主要渊源有： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，神明的意思。敬畏神明、参拜祖先普遍存在于各个地区的氏族社会。如上所述，氏族社会是祭政合一的时期，也即所谓的敬神、善政。日本氏族社会所谓的神，包括天祖、皇祖（天皇的祖先）、祖先（各个氏族的先祖）以及伟人的灵魂。神是清净，忌污秽的，所以恶事、恶行、疾病、灾祸以及其他丑恶的事情，都被认为是对神的不恭与冒犯，被视为罪(つみ), 日本古籍《大袚祝词》所列举的各种犯罪，就分为天津罪与国津罪，前者就是指冒犯神明（天照大神）的恶行。
第二，天皇的意思。根据《日本书记》的记载，天皇是天照大神的子孙，所以自 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一代天皇神武天皇（约公元前660年-公元前585年在位）开始，直到1946年的新日本宪法确立起民主主义的国家体制，天皇就一直被视为日本主权的所有者，并被尊崇为现人神、明津神。天皇的意思表示，被称之为御言宜，用汉字表示就是诏、敕。在日语的汉字中，法、则、规范等的读音是相同的（のり），这也从一个侧面表明了在氏族社会时期，构成天皇的意思表示的诏、敕就是法律，具有约束力。有着刑事制裁内容的诏、敕，在实质意义上就是刑事法律，而天皇的意思，当然也就相应地成为了立法的渊源。
第三，氏族首领的意思。日本的氏族社会，是由以皇室为中心的无数氏族集团组成，在各个氏族集团，都有着自己的首领，在大的氏族集团内部，还存在着小的氏族集团，这些小的氏族集团，也有着自己的首领。在共同生活中，各个氏族集团的首领，对于各自的氏族集团的内部成员，也具有至高的权威，他们的意思，对于相应的内部成员，也有着规范力。在这一意义上，不仅仅是作为最高氏族首领的天皇，各个氏族集团的首领所表示出来的含有惩罚内容的意思，也构成了一定范围内的法的渊源。
第四，先例与习惯。在日本的氏族社会，裁判是由天皇亲自进行，或者由作为天皇代理人的皇族与氏族首领进行。在氏族社会后期，随着氏族制度的弛缓，裁判也可以由天皇委任的司法官吏进行。由天皇亲自裁判的案件中的裁判结果，一方面对于当事人有着直接的效力，另一方面作为上述的御言宜，成为法律渊源，有着一体遵行的效力。不是由天皇亲自裁判的案件中的裁判结果，如果与当时的社会情况相适应，也可以作为习惯，具有约束力。这些裁判结果，作为法源重复地适用于同类案件，久而久之就成为了习惯法。此外，各个氏族集团在崇敬神明、祭拜祖先过程中所形成的一些习惯，也慢慢成为了各自的习惯法。
简而言之，在日本的氏族社会时期，通过敬神、祭祖，逐步形成了以神明的意思、天皇的意思、氏族首领的意思以及习惯法等为法律渊源的氏族法。[7]氏族法的形成，对于氏族社会的思想带来了重要的影响。氏族社会是氏族的首领通过宗教的力量对氏族成员进行统治的社会，也即神支配的社会。所以，氏族的首领有着传播神的“意思”的权力与义务，并通过神的权威统帅氏族。祭祀就是通过一定的形式，探求神的意思，所以祭祀也就成为了政治事务，也就是所谓的祭政合一。法的力量，或言法的规范力，是通过宗教的威力得以维持的，所以在氏族社会法律与宗教是密切联系、合而为一的。直至中国大陆的儒家思想传来之后，尤其是其中的修身治国平天下、王权至上等思想，才促进了法与宗教的分离。同时，儒家思想对于日本氏族社会的崩溃与中央集权的官僚社会的形成，也起到了重要的影响。[8]
（二） 氏族法时代的刑法
1氏族法时代的犯罪
如上所述，在日本的氏族社会时期，祭、政是合一的。所以这一时期的犯罪思想可以简单概括为“宗教与法律处于未分离的状态，犯罪的观念以神为中心而构成”，[9]或言触犯日本固有的神道主义，即违反神意、触犯神的忌讳的，都是犯罪。这一特征在当时的犯罪种类、责任观念中明显地体现了出来。
在日本的古语中，犯罪被称之为“つみ”，其本意指对神的禁忌，即亵渎神灵的威严与清净的丑恶事物，其后才逐渐被宗教、道德以及法律规范用作犯罪的统称。在日本的氏族社会时期，犯罪的范围非常之广，不仅包括危害以天皇皇室为中心的大和民族的存续、发展的行为，也包括诸如恶疾、天灾、事故等自然现象，还包括没有任何理由，只是被社会认为是丑恶的现象，所以即使是天灾、事故的受难者，疾病的患者，也可以作为犯罪人处罚，在积极的恶害行为的场合，不问是否具有故意、过失，都作为犯罪处罚。根据古籍记载，日本氏族社会时期的犯罪，可以分为天津罪与国津罪，后者又可以分为普通的国津罪与特殊的国津罪。
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第一，天津罪，即触犯神明的污秽恶行。根据日本古籍《大袚祝词》的记载，天津罪包括毁坏水坝（畦放）、填平水道（沟埋）、妨害灌溉（樋放）、破坏耕种（频莳）、破坏田地（串刺）、活剥动物之皮（生剥）、倒剥动物之皮（逆剥）、在敬神场所留下污物（屎户）等。可以看出，所谓的天津罪，许多上都是妨害农耕的行为，但是因为在氏族社会人们信仰神灵，认为是神灵给予了他们食物等基本生存资料，所以才将这些行为视为触犯神明的犯罪。
第二，国津罪，是氏族社会时期的一般犯罪，指奸淫、灾难等使神明厌恶的犯罪。特殊国津罪，指通过祓除刑等方式处罚、赎罪的国津罪。《大袚祝词》中记载了13种具体的特殊国津罪，即：（1）生肤断：给活人肌肤造成轻微的伤害的恶行；（2）死肤断：损害死尸的皮肤的恶行；（3）白人：患有白癜风、白赖皮；（4）胡久美：生有肿瘤、疔疮；（5）己母犯罪：奸淫自己母亲的犯行；（6）己子犯罪：奸淫自己儿女的犯罪；（7）母与子犯罪：奸淫他人的女儿与母亲的犯罪；（8）畜犯罪：与牛、马、鸡、犬等畜类性交的犯罪；（9）昆虫乃灾：被毒虫、蛇、蜈蚣等刺伤、咬伤的厄运；（10）高津神乃灾：因为打雷、陨石等导致的厄运；（11）高津鸟乃灾：因为飞鸟等受害的厄运；（12）畜仆志：滥杀牛、马、鸡、犬等家畜的犯罪；（13）虫物为罪：诅咒他人的犯罪。
在上述犯罪中，伤害活人肌肤、伤害死人肌肤相当于伤害罪与损毁尸体罪，侵犯己子、侵犯己母、兽奸是违反伦理的犯罪，虫灾、鸟灾、蛊道被认为是获罪于天的恶行，而白癞、肿瘤不过是疾病而已。这些特殊的国津罪，也表明了当时犯罪是触怒神灵、导致神罚的恶行的原始认识。[10]
普通的国津罪，指针对天皇、皇室成员以及氏族首领等实施的，以兵刑等普通刑罚方式处罚的国津罪。[11]普通的国津罪包括：（1）针对皇室的犯罪，如谋反罪、大逆罪、不敬罪；（2）与国事相关的犯罪，如内乱罪、外患罪等；（3）与风俗相关的犯罪，如近亲奸淫罪、神前行淫罪等；（4）针对生命、身体的犯罪，如谋杀罪、暴行罪等；（5）针对财产的犯罪，如抢劫罪、盗窃罪等。
关于天津罪与国津罪的区别，在日本学者之间也存在争议。有的学者认为，天津罪与国津罪之间的区别，与其说是犯行的性质，不如说是行为人的身份。也即天津罪的行为人，是天照大神等神明居住的国度的国民的犯罪(具有一定身份的人）。而与此相对，国津罪的行为人是普通人。[12]有的学者则认为，在行为层面上，无论是关于性的犯罪，还是关于毁坏生活资料，妨害农耕的犯罪，天津罪主要是积极地对共同生活造成侵害的行为，这是国津罪中所没有包含的。国津罪所包括的行为，并非是能够唤起共同体防御目的的恶意行为。在国津罪的场合，虽然生活的共同体能够容忍具体的行为，或者犯有国津罪的具体行为人，但是认为国津罪给共同体全体带来了神的愤怒。也即，国津罪在本质上是侵犯宗教的犯罪，是构成使神灵愤怒原因的恶秽的直接表现，包括人的意志行为以及与人的意志无关的恶事。在制裁层面上，针对天津罪的制裁，也主要通过宗教咒语式的祓除来解除罪恶，而对国津罪的制裁，在性质上主要是生活共同体的内部惩罚。[13]从上述天津罪与国津罪的具体内容而言，后者的论述应该更为全面、贴切。
与上述关于犯罪的观念相应，日本氏族社会时期的责任观念可以简单概括为罪乃获怒于天，则责及天下（全体主义）。所以有犯罪发生的时候，不仅仅要对犯罪者通过祓除来清楚恶秽，国民也要通过祓除来祈求神威的宽宥，对国土全体清除罪恶（神罚主义）。正是基于这一观念，当时经常可见由国家举行的大规模祭祀仪式。这可能也体现出了日本特有的所谓的“神国精神”。此外，在国津罪的场合，如下文所述的家族没收刑所示，不仅罪及本人，还要处罚其家人甚至同族之人（牵连主义）。
据《日本书纪》的记载，日本的初代天皇神武天皇在登基后不久，为了袚除全体国民的天津罪与国津罪，就举行过大规模的祭祀活动。崇神天皇（约公元前97年-公元前29年在位）在其在位的第十二年，也曾为了洗清全国臣民的天津罪、国津罪举行全国性的祓除仪式，他在诏书中言道：朕初承天位，获保宗庙之责。……然鲜德寡能，是以阴阳谬错，寒暑失序，疫病多起，百姓蒙灾。为清罪除恶，今厚奉神明，施教化以除荒俗，举刀兵以伐不服。以求官无荒淫，民无贪逸。[14]
3 氏族法时代的刑罚
（1）刑罚种类
据日本的古籍记载，在律令法时代之前的日本氏族社会时期，已经出现了比较完整的刑罚体系，中国的《隋书?倭国传》也记载，在当时的日本，“杀人、抢劫、奸淫者处死，盗窃者根据赃物计算罚没物，无财物者，则罚没为奴。”[15]。当时的刑罚，大致可以划分为两类，一类是祓除刑、贬姓刑等日本特有的刑罚，另一类是死刑、流放、黥等各个地区的氏族社会共通的刑罚。这些刑罚制度，包括下文所述的处罚程序，都体现出了神罚思想、严罚思想以及株连思想的内容，但在刑罚减免等制度中，又体现出了赎刑思想的侧面。
日本特有的刑罚主要有： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，祓除刑。这主要是针对天津罪所施加的刑罚。因为天津罪是对神的亵渎，所以犯罪者当然就要承担神灵的愤怒。因此，需要通过祓除的方式，来消除神灵的愤怒。通常的形式是，由犯罪者提供祭祀的器具，由神官朗读袚词，有时候还要通过禊（清洁身体）的方式来消除神灵之怒。在罪行比较严重的时候，如果通过寻常的祓除方式无法从犯罪者身上清除神灵之怒，则需要将犯罪者放逐、以除污秽。祭祀的器具主要指马、刀等动产，所以日本有学者认为，可以将之理解为财产刑的起源。[16]
第二，贬姓刑，即对于犯罪的人，剥夺其原本尊贵的姓，给予其卑贱的姓，使其本人以及子孙丧失名誉的刑罚。在日本的氏族社会，在朝廷任职者可以将其职位传与子孙继承，所以其职位名称就成了姓，后来在实践中不在朝廷任职的后代也可以使用该姓，因此姓本身与近代的爵位一样，就成为了表示身份、地位高下尊卑的事物。在氏族社会时期，人们根据自己的姓、氏各司其位、各谋所得，构成了社会秩序的根本。所以在当时，剥夺或者贬低尊贵的姓氏，可以发挥刑事制裁的威慑力。例如据《日本书纪》记载，在雄略天皇（公元456年-479年在位）第十四年的夏天，某贵族的重罪被发觉，天皇下诏处死该贵族，并令该贵族的子子孙孙不得入朝廷群臣之列。这就是在实质上通过连坐，对该贵族的家人处以了贬姓刑。[17]
第三，人身没收刑。人身没收刑指将犯罪人、犯罪人的家人或者受其支配的私民没收，分配给官家、神社、寺庙或者贵族的刑罚。人身没收刑与贬姓刑的相同之处在于，被处罚的对象都成了贱民，只能从事贱业；不同之处在于，在贬姓刑的场合，被处罚人是因被剥夺了姓而成为贱民，在人身没收刑的场合，被处罚人是因为被没收而成为贱民，而且被没收的人还会进一步分配给官家、神社、寺庙或者贵族，成为后者的私民或者奴隶。此处的私民，虽然也是贱民，但是与奴隶相比，社会地位又稍微要高一些。
日本古代的人身没收刑可以细分为：（1）犯人没收刑，即将犯罪人自身予以没收，将之分配给官家、神社、寺庙或者贵族甚至是个人，作为后者的私民或者奴隶，在后者的支配下从事贱业。（2）家族没收刑，即将犯罪人的家族的人身予以没收，将之分配给官家、神社、寺庙或者贵族，在后者的强制下从事贱业。从家长犯罪，对家族中人施加制裁这一点而言，应该说家族没收刑具有连坐的性质。（3）私民没收刑。在古代的日本，私民是隶属于上层阶级的私有财产，在前者的强制下从事劳动。私民属于贱民阶级，不但不能像有姓的人那样担任官职，也不能像属于平民阶级的“公民”一样，自由地从事农、工、商活动。私民集团被称之为“部”，例如田部、酒部等，就是从私民所从事的劳动而来的名称。在拥有这些部民的人犯了罪的时候，作为刑事制裁，犯罪人所拥有的部民也会被没收，重新分配。
日本的氏族社会与各个地区的氏族社会共通的刑罚种类包括： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，死刑。死刑又可以进一步细分为：（1）绞刑。例如在《日本书纪》的孝德天皇（公元645年-公元655年在位）条下，记载在大化五年，在关于苏我之山田大臣的案件中，十四人被处死，其中九人被绞死；（2）斩刑。例如《日本书纪》第十四卷记载，在雄略天皇九年春，某官员因在宗像神社的祭坛行淫欲之事，为避免被处罚，四处逃亡。后被捕获，处以斩刑。（3）火刑，即将犯罪之人以火焚之，这是死刑中最为严厉的执行方式。《日本书纪》在第十九卷钦明天皇（公元539年-571年在位）的条下记载，“廷尉收缚其子守石与名濑冰，将之投于火中。”其下又详细注释道：“投火为刑，盖古之制也，”即火刑乃是古代既有的刑罚制度。[18]
第二，肉刑，又可称之为身体刑，即通过对犯罪的身体直接进行殴打，加以伤害，使犯罪承受肉体痛苦的刑罚。日本氏族社会时期的肉刑包括：（1）笞刑，即通过用竹板等鞭打犯罪人，使之承受痛苦。如《日本书纪》第二十卷记载，敏达天皇（公元572年-公元585年在位）十四年，因疫病流行，死者众多，朝廷迁怒于寺庙，有官员对在某寺庙中修行的禅藏尼与惠善尼等尼姑施以笞刑。（3）黥刑，记载犯罪人的身体上刻字，并以墨涂之。在日本的氏族社会，通常是在面部中间或者两眼的旁边刻字，并涂上墨。虽然表明了某人有前科这一不名誉的事实，但是这并不被视为名誉刑。例如《日本书纪》第二十一卷记载，在履中天皇（公元400年-公元405年在位）元年四月，天皇赦免了某人的死罪，但是代之以黥刑，并在当日执行。（4）刖刑，即砍断脚筋的刑罚。例如据记载，显宗天皇（约公元485年-公元487年在位）在尚是王子的时候，在逃难途中，就对盗窃其粮食的犯罪人处以斩刑，并对其一族的人施以刖刑。[19]
第三，自由刑。日本氏族社会时期的自由刑包括：（1）徒刑，即剥夺犯罪人的自由，强制其劳动，以此赎罪的刑罚。虽然现在通过古籍可以认为徒刑存在于日本的古代社会，但是关于当时徒刑的期限，古籍中没有记载，所以现在不得而知。此外，应当指出的是，在剥夺自由，强制劳动这一点，徒刑与人身没收刑有一定的相似之处。但应该注意的是，在徒刑的场合，强制劳动是独立刑罚的一种，而在人身没收刑的场合，强制劳动是人身被没收的一种附加效果。（2）流刑，即将犯罪人发配之边荒之地，强制其移居的刑罚。例如据《日本书纪》第十一卷记载，仁德天皇（公元313年-公元399年在位）三十八年秋，天皇每夜听到鹿鸣声，因此内心感到非常安慰。猪名县的佐伯部对此并不知情，将鹿杀死，献给天皇。天皇非常的恼怒，不想再让佐伯部在皇居附近，就下诏将佐伯部流放至边远之地。通常认为，流刑起源于对天津罪的处罚，即在通过祓除刑，清除了犯罪人的罪恶之后，为了防止其再犯，强制让之移居，改恶向善。
第四，财产刑，即剥夺犯罪人财产上的利益。但是与现在的财产刑规定罚金的数额不同，在古代氏族社会，因为不存在货币，所以财产刑的执行对象是具有财产价值的物品，其中当然包括了为视为财物的属于贱民阶级的私民、女婢、奴隶等。
（2）刑罚制度
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第一，赦免。赦免在日本的氏族社会社会被称为“赦”，即因为特定原因，如是皇室的成员等，对于所有的犯罪、特定的犯罪或者具有特定情节的犯罪人，无论是否已经经过裁决，免除全部罪与刑。当时的赦免也大致可以分为：（1）大赦。如日本的古籍《古事记》中卷记载，在仲哀天皇（公元192年-公元200年在位）驾崩之后，当时的主政者就曾经对填平水道、活剥动物之皮、倒剥动物之皮、上下通婚、马婚、牛婚等犯罪进行过大赦。（2）特赦。如根据《日本书纪》第二十二卷记载，推古天皇（公元593年-公元628年在位）十六年，小野臣妹子出使唐朝归来之际，因唐朝皇帝的国书在百济被掠夺而去，向天皇自首，愿自领丢失国书之罪。众议认为，应该对小野臣妹子处以流刑，但是天皇考虑到实际情况，给予了小野臣妹子特赦。[20]
第二，减刑。减刑在日本的氏族社会时期被称为“宥”，原则上由天皇或者皇后针对特定的犯罪人或者特定的犯罪，虽然不完全赦免刑罚，但予以降低刑罚等级或者减轻处罚程度。作为例外，由天皇所任命的裁判官，也可以根据犯罪人的身份、境遇、犯罪情节等情况，酌量减刑。就具体情况，通常是对于犯死罪者，处以轻于死刑的刑罚，对于其他犯重罪者，在较轻的范围内处断。
第三，赎罪。赎罪制度在日本的氏族社会时期已经比较完善，其本质在于根据犯罪人的请求、陈情，让犯罪人上缴一定的财物或者被视为财物的人身（如私民、奴隶）等，以赎其罪过，裁判官可以根据赎罪的情况，减轻对犯罪人的处罚。因为赎罪制度以本来刑罚的存在为前提，所以其本身虽然表面上与没收刑相似，却并非刑罚的一种。但是，因为犯罪人通过上缴财物，获得了宽宥，所以在实质上可以将赎罪制度视为上述“宥”的一种。
（3） 处罚程序
因为史料缺乏，所以现在只能大致推断，在氏族社会时期，天皇拥有最高的裁判权，氏中的上层、地方官等对于其下属，在某种程度上拥有裁判权。氏相互之间、氏与地方官管辖的属民之间的诉讼，大概需要朝廷进行直接裁判。[21]与对犯罪与刑罚的性质的认识相适应，裁判程序也体现出了神罚的内容。在氏族社会初期以及中期，在判断主张的真否之际，通常适用神罚的方式，如盟神探汤，即将小石子放在热水中，令被怀疑者从中取出，根据手掌是否被烫伤，来判断是否有罪、主张是否真实。再如蛇神判，即将蛇放在箱子里，让被疑者将蛇取出，根据手掌是否被咬伤，来做出判断。此外，占卜等方式也可能被应用裁判，以判断事实真伪。
在氏族社会后期，与神判程序相分离的世俗处罚程序慢慢出现。由于当时军政刑政一体，所以并不存在专职的处罚官吏，作为武人的物部部属以及中央豪族等掌有追捕、拘禁犯罪人的权力，而且掌有裁判、行刑的权力，而且还可以根据天皇的命令，征伐谋反者。在当时的治罪、处罚程序中，体现出了强烈的拷问主义与职权主义。中国的《隋书》等古籍中，也存在对日本氏族社会后期苛酷拷问等治罪程序的记载。[22]
应当指出的是，虽然随着社会向前发展，神判处罚程序与世俗处罚程序逐渐开始分离，对于盗窃、杀人等明显的侵害行为，通常根据后者进行惩罚。但如第三章所述，直至日本的封建社会时期，在现实中仍然存在通过热水、火焰或者毒蛇等方式确认事实与裁断争讼的神判之法。[23]所以，可以说，神判主义、神罚主义的意识在很长一段时间内，都存活于日本的刑法思想之中。
二 律令法时代
律、令是中国封建时代的主要法律渊源，以《贞观律》、《永徽律》等律令为代表的隋唐律令更是标志着中国古代的律令制度发展达到了一个前所未有的高度。日本自公元7世纪开始向中国派出的遣隋使、遣唐使在带回了中国先进的文化与生产技术的同时，也将中国的律令制度带回了日本。随着律令制度得到统治阶级的采纳，在日本的法制史上出现了一个相对特殊的时代，即律令法时代。这一时代的特殊之处就在于，从中国传到日本的律令制度，从其经济基础而言，是封建性质的法律制度，而在当时，由于农奴对地主的人身依附关系尚未形成，日本尚未进入封建社会。
（一）律令法的形成
1 律令国家的形成
公元6、7世纪，日本外部的朝鲜半岛不断发生着冲突与变化。公元589年，随着统一南北朝，强大的隋朝开始对朝鲜半岛的高勾丽用兵。但是，随着对高勾丽远征的失败，隋朝灭亡，唐朝取而代之。其后，唐朝为了讨伐高勾丽，首先，开始对与高勾丽结盟的百济进行征讨，与百济对立的新罗则积极与唐朝结盟。在此过程中，当时的日本朝廷，一方面在遣隋使之后，继续向唐朝派出遣唐使，另一方面，通过迁都等方法，积极加强防卫。公元660年，在唐朝与新罗联军的攻击下，百济灭亡。虽然日本派兵救援，但是在公元663年的白村江之战后失败，日本对朝鲜诸国将近400年军事介入的历史就此终结。[24]
在外部局势发生剧烈变化的同时，日本国内强大的氏族之间，也发生了激烈的权力斗争。强大的苏我马子氏，于公元587年灭亡了与之对立的物部守屋，于公元592年暗杀了崇峻天皇（公元587年-公元592年在位），通过这些手段掌握了政治权力。如此，天皇的王位继承就发生了危机，于是崇峻天皇的皇后作为推古女帝即位，为推古天皇（公元593年-公元628年在位）。在推古天皇期间，在紧张的国际背景下，以大臣苏我马子为中心，在当时的圣德太子（推古天皇的外甥）的合力下，日本的国家组织继续向前发展。如 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一章所述，推古天皇于公元603年制定了冠位十二阶，并于公元604年制定了宪法七十七条，以期实现中央集权的国家体制。
随着朝鲜半岛情势进一步紧张，战争的继续深入，日本的统治者对于以天皇为中心的氏族体制产生了危机感，于是统一日本国内，建立强有力的中央集权，就成了当时不可回避的课题。为了建立以苏我氏为中心的集权体制，当时的掌权者苏我入鹿，灭亡了圣德太子的儿子山背大兄王，这引起了豪族阶层的持续抵抗。针对苏我氏的专权，其中有力的王族之一的中大兄皇子，联合其他有力的豪族，打到了苏我氏的政权。其后，孝德天皇（公元645年-公元654年在位）于公元645年即位，改年号大化。[25]公元646年，孝德天皇颁布了以建立中央集权体制为目的的改新诏书，拉开了被视为导入律令制先驱的大化改新的帷幕。鉴于大化改新对日本整个历史的影响，有的日本学者将大化改新与1868年开始的明治维新并列称为日本历史上的“双璧”。 [26]
此后的天智天皇（公元661年-公元672年在位）时期，中央集权改革继续深入。公元664年，天智天皇颁布了甲子之宣，制定了冠位二十六阶，对大、小氏以及民部、家部等进行了认定，至公元670年，大致完成了全国的户籍统计。这表明朝廷已经陆续将属于支配层的氏族组织，转为正式登录的朝廷所属之民。
公元672年，围绕皇位继承，发生了壬申之乱，天智天皇之弟获胜，即位为天武天皇（公元673年-公元686年在位）。掌握大权的天武天皇随后继续推动以天皇为中心中央集权制，废除了部曲，通过制定食封制与八色姓制，以京畿之内的豪族为中心，进行了官位分封，并赐予了皇子与大臣一样的官位，而天皇位于权力的最顶端。于是乎，“天皇”正式成为了君主的称号。天武天皇于公元689年颁布了持朝统的《飞鸟净御原令》，[27]律令国家的骨骼构造基本完成。此后，大宝元年（公元701年）颁布的《大宝律令》与养老二年（公元718年）在对《大宝律令》进行修正的基础上颁布的《养老律令》，标志着律令制的确立与律令制国家的形成。
所谓律令制国家，指天皇为最高君主，根据法令分封官僚，支配人民的专制统治，具体而言，即在规定划分位阶的官僚制度，将国家划分为国、郡、里的行政区划制度与户籍制度的基础上，实现公地公民，也即剥夺、没收豪族的私有土地。日本律令制国家的形成，起始于推古天皇时期，完成于天智天皇时期，历经近百年，此后，一直延续至12世纪末期的镰仓幕府开府，存在近400年。[28]
2 律令的编纂
上述《大宝律令》与《大宝律令》等律令法制的编纂，始自于天智天皇元年，即公元645年，完成于元正天皇（公元715年-公元724年在位）的养老二年，即公元702年，历时50余年，方始从上述的《飞鸟净御原令》，经合计22卷的《近江令》（671年）、律、令分离的合计17卷的《大宝律令》，最后才形成了集大成的合计20卷的《养老律令》。《养老律令》成为了此后很长一段时期的基本法。[29]
上述律令是模仿中国隋唐时期的律法，尤其是唐律制定而成。所以，律令的体系结构唐律相同，分为：律，相当于现代的禁止法、刑罚法；令，相当于现代的教令法、非刑罚法、行政法；格，包括临时法、敕令，以及弘仁格式、贞观格式、延喜格式等追加的改正法；式，即施行细则。其中，律与令是基本法，格与式是补充法。
作为律令法时代基本法的《养老律令》的律包括10卷13篇，具体而言，包括：（1）名例律（分为上、下），为通则部分，其中“名”指刑名，“例”指法例，相当于现代刑法总则中刑名与适用规则；（2）衙禁律，即关于宫城、宫门、车架、宿卫以及烽火时的士兵的守则等的规定；（3）职制律，即关于官员违反规则的规定，如无资格的官员、不正贡举、怠慢职务、泄露秘密等的规定；（4）户婚律，即关于户籍、婚姻以及租税等的规定；（5）厩库律，即关于官库、厩舍、家畜等的规定；（6）擅兴律，即关于具有卫兵、军团指挥等地位的人，滥用兵马、武器，或者专断专行大兴兵马，或者私自使用兵马的规定；（7）贼盗律，即关于反逆、杀人、妖书妖言、住宅侵入、盗窃等的罚则规定；（8）斗讼律，包括关于斗殴、伤害、诬告等具体犯罪的规定，以及因为受打击而造成的堕胎、骨折、不能生育以及其他伤害结果的打斗方法与受害程度的差别规定；（9）诈欺律，即关于诈称、诈取的罚则规定；（10）杂律，即关于通奸、失火、医药上的错误、负债不还、物品损坏等的罚则规定；（11）捕亡律，即关于囚徒、家奴等逃亡者的追捕规定；（12）断狱律，关于刑事裁判与行刑的规定。[30]
（二）律令法时代的刑法
1 律令中的犯罪
在《养老律》的卷首，规定了以八虐为首的各种重罪，违反其他律令格式与诏敕的违反罪，作为不应为罪科以刑事制裁的违反社会道德行为，以及连坐罪等，在盗贼律、斗讼律、诈欺律中，规定了盗窃、伤害、恐吓、诈骗等侵犯身体权利、财产权利的犯罪。《养老律》卷首规定的八逆重罪，与各篇中规定的上述各种犯罪，相当于现今的刑法典中规定的刑事犯罪。其他违反令、格式、诏敕行为，相当于现今的违反特别刑法的特别法犯。
刑事犯罪主要包括：（1）八虐大罪，具体而言，有：谋反，即意图谋害天皇；谋大逆，图谋毁坏宫阙；谋叛，指与敌国通谋；恶逆，指图谋杀害祖父母、父母、杀害叔伯姑、兄妹、外祖父母、丈夫、丈夫的父母；不道，指杀人全家、殴打尊亲属等；大不敬，指毁坏神社、盗窃祭祀的物品等；不孝，斥责父母、祖父母，父母死亡之际婚嫁等；不义，指隶卒杀害本部的官长、在为丈夫服丧期间改嫁等行为。
（2）强盗、盗窃罪，即以暴行或者胁迫的手段，掠取他人财物，或者盗窃他人财物的行为。
（3）恐吓、诈骗罪，即通过口头或者文书，恐吓他人，获得他人财物的行为。
（4）杀人罪、伤害罪、斗殴罪。其中，杀人罪又详细划分为谋杀、斗殴杀、故意杀、毒杀等等具体情况。
（5）赌博、犯奸罪。
特别法犯主要包括：（1）违敕罪，即违反天皇命令的行为，但由于敕是天皇的意志，代表着规则，所以违反天皇的意志比下述的违反式、令的行为处刑更重。
（2）违反式、令的行为，即违反《养老令》或者格、式的命令的行为或者其他禁止令的行为，例如《养老律》杂律规定，“违令者笞五十，别式者减一等”。
（3）连坐罪，指官吏犯公罪（与公务相关、没有个人的私心或不正的犯罪）或者具有公共过错之际，对于与之同职、同勤的官员，作为连累者一同处刑的连带犯罪。连坐罪可以分为公罪连坐与公事失错连坐。前者指在某一官吏犯公罪的案件中，对于与之具有连判或者连坐关系的官吏以相同的犯罪罚之。但是对于其他官吏而言，因为是以首犯之罪处罚，所以参照首犯的刑罚，予以减轻；后者指在实施诏敕之际，没有完全理解诏敕的含义，作为失错，做了谋私利等不正的事情，如刑部省因为失错没有执行法律，或者刑事裁判发生误判等行为。
（4）缘坐罪，指因为与犯罪者具有近亲、亲属、弟子等关系，而准用具体犯罪人的犯罪，对之予以处罚的犯罪。如下文所述，《养老律》规定，构成犯罪，原则上应该具有故意或者过失。但是作为例外，规定了上述的连坐罪与缘坐罪。缘坐罪又大致可以分为一般缘坐罪与反逆缘坐罪。前者包括， 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，家口缘坐，指在某人犯一般罪行之际，其父子兄弟、具有亲故关系者以及门下弟子等，因该罪连坐，以该罪处罚，缘坐者称为缘坐人。但应该指出的是，缘坐人的子不承担缘坐责任。第二，左迁、左转，即在朝廷官吏犯罪的场合，根据犯罪的性质，将缘坐人降职或者命令其迁居，后者在实质上与流刑有所相似，但是不同时处以劳役；后者指在行为人犯有八虐中谋反、大逆、谋叛罪以及不道中的杀伤罪的场合，对于缘坐人成立的犯罪。在谋反罪、大逆罪的案件中，对于犯人的父、子的刑罚，是没收入官，由官奴司分配后，在特定的场所服劳役。但是，八十岁以上者以及患有特定疾病者，如恶疾、癫痫等，可以免于入官。
（5）不应为罪。所谓不应为罪，指律令虽然没有明文规定，但是违反了和平社会的风俗与道义的各种不条理的行为。当时处罚不应为罪的原因，主要是受中国大陆传来的儒家思想的影响，认为如果是维持道义秩序所必须的，当时的社会成员实施了被认为不应该为的行为，即以不应为罪处罚。例如根据《养老律》杂律规定，“不应得为而为者，笞三十，事理重者，杖八十，件罪律令无条，不可为者。”[31]
根据以上《养老律》中规定的犯罪，可以将律令中的犯罪思想大致概括如下：（1）尊卑有别。律令以实现道德社会为理想，与伦理观念有着密切的关系。在道德理论中占据重要地位的君臣、父子、长幼、夫妇等关系，在刑法中也得到了足够的重视。或者也可以说，惩罚犯罪的目的，就是要使人服从道德伦理关系。因为刑法以道德教化为基础来维持社会秩序，尊卑有别的身份秩序自然成为了律令时代刑法的主要特征之一。如上述，在犯罪的种类中，为了维护尊卑关系，根据养老律的规定，谋反、谋大逆、谋叛、恶逆、不道、大不敬、不孝、不义为八种特别重大的犯罪，对这八种大罪，不得赦免，必须严厉处罚。在官人犯罪的时候，按照公罪、私罪区别处理。公罪如上述，私罪则指与公务无关或者虽与公务有关但含有私心或不正的犯罪。如果是公罪，可以将之作为司法或者行政上的错误来处理。在刑罚的设置上，除了适用于全体国民的死、流、徒、杖、笞五种主刑以及没官与移乡等附加刑与替代刑之外，针对特殊的群体，还规定了特别的刑罚，即所谓的闰刑。例如，对于官员，规定了除名、免官、免所居官、官当等处罚方式，对于僧尼，则规定了还俗、苦使、外配等处罚方式。
尊卑有别在刑罚适用之中也体现的非常明显。例如，根据当时的律令规定，对具有以下六种资格者，除了各种优惠待遇之外，在裁判之际不得拷问（即六议）：天皇的亲族、天皇的故人、贤人、能臣、功臣、贵族。此外，对于官员的亲属可以请求减刑（议请减），除了上述的八种重罪，对于犯流刑以下之罪的，可以请求减刑一个档次；犯死罪的，虽然不能直接减刑，但有可能通过太政官（主管司法、行政与立法的最高国家机关）议定，奏请天皇减刑。而且，太政官议事的程序也根据官员地位的不同而不同。
（2）依律断罪。在律令法时期，出现了类似于现代罪刑法定主义要求的依律断罪的规定。《养老律》断狱律明确规定，“凡断罪，皆须具引律令之格式正文，”狱令也规定，“诸司断事，皆依律令正文。”应当指出的是，依律断罪的要求虽然与现代的罪刑法定主义有相通之处，“但是其思想根据在于君主的权力支配。也即，作为唯一能够自由裁量的君主为了限制官吏的恣意，使法律能够沿着君主的意志运行，其方得以采纳。”[32] 在依律断罪这一思想的要求下，养老律对于相关犯罪的构成要件作了非常具体的规定。首先，根据《养老律》的规定，犯罪的成立必须要有故意或者过失，就过失的含义，养老律斗讼律解释为“耳目所不及，思虑所不至”。
其次，根据犯罪样态、犯罪手段、加害者与受害者的关系、侵害的对象等等，对犯罪进行了详细的类型化。例如关于杀人，在通常的谋杀之外，《养老律》的盗贼律与斗讼律还规定了如下的各种形式：谋杀诏使、谋杀祖父母、家人奴婢谋杀主人、妻妾谋杀丈夫的祖父母、在争斗中之人死亡的斗杀、争斗场合以外的杀人、在竞力之际致人死亡的戏杀、正常行为而致人死亡的过失杀等。
最后，对于量刑情节，也作了比较具体的规定。例如，就不同的犯罪形态，《养老律》盗贼律规定，共犯，以造意者为首，以随从者为从，原则上对于从犯与首犯相比减一等处罚；教唆犯，教唆在于造意，对于教唆90岁以上或者7岁以下无刑事责任能力者犯罪者，仅处罚教唆者；并合罪，即“二罪以上俱发”，从重论处。对于正当防卫以及紧急避难虽然没有原则性的一般规定，但是在具体的场合下做了特别规定。再如，就以赃物的种类以及数量为量刑基准的财产型犯罪，律令将赃物详细分为强盗赃、盗窃赃、枉法赃、不枉法赃、受所监临赃以及坐赃六种。[33]
（3）注重责任。在定罪处罚之际，《养老律》不仅注重外部犯罪的大小、被害程度等，而且注重行为人的主观面，即责任面。首先，如上所述，《养老律》将故意、过失规定为犯罪的构成要件，除连坐、缘坐两种例外情况，无故意、过失者，不构成犯罪。其次，《养老律》名例律对责任能力做了详细规定，将之分为：无责任能力者，即80岁以上、10岁以下的人以及患有特定疾病者，与限定责任能力者，即80岁以上、10岁以下或者患有特定疾病者，因有反逆杀人相当于死罪的情形之际，应上奏，等待天皇的裁决，伤害、盗窃等犯罪免除刑罚；70岁以上16岁以下或者患有特定疾病者，可以收赎。[34]上述规定，相比较氏族社会的刑罚制度而言，无疑是巨大的进步。
此外，《养老律》规定应该根据责任的轻重，减轻或者加重处罚。例如，名例律第4条规定，因为过失致父母、祖父母死亡的，虽然也认为是杀害尊亲属罪，但是因为是过失犯罪，仅处以流刑，而非死刑，即过失流罪，再如根据贼盗律第29条规定，盗窃、毁损佛像者，处以徒刑3年，但是僧尼盗窃、毁损佛像者，处以中流，即对于造成相同客观结果的同一犯罪行为，处以完全不同的刑罚，其主要原因就在于，“从主观方面而言，与世俗之人相比，在与佛像的关系中，僧尼处于更重要的责任位置，所以处以比世俗之人更重的刑罚。就此，必须说这一条文，作为律的规定，是大放异彩、进步的条文。”[35]
但是，应该指出的是，如上述的连坐罪、缘坐罪所示，律令中的责任带有明显的连带责任的色彩。
2 律令中的刑罚
《养老律》规定的刑罚大致可以分为适用于一般的庶民的正刑、适用于有冠位的人与僧尼的闰刑、换刑与附加刑。正刑具体包括：（1）笞刑，以鞭击股，上限为五十；（2）杖刑，以鞭击股，上限为一百；（3）徒刑，即劳役刑，具体分为一年、一年半、二年、二年半、三年五个量刑档；（4）流刑，即发配至京城之外的地方，根据距离远近，可以分为近流、中流、远流三种。在季末（每个季度的最后一个月）与家族共同发配，可以同时处以劳役，在服刑完毕后，终身居于被发配之地；（5）死刑，分为绞刑、斩首两种，但是对于有高位者与皇族，可以准许自尽。
闰刑具体包括：（1）对于有冠位者，规定有官当（根据刑罚种类、轻重，降低或者剥夺官阶）、免官、除名等；（2）规定与僧尼，规定有苦使（以10日以上100日以下为限度）、外配（三次苦使的，放配于京畿之外的寺庙）以及还俗（剥夺僧籍）。
换刑具体包括：（1）赎，即通过缴纳赎金，不执行正刑。适用于70岁以上、80岁以下者，16岁以下10岁以上者，具有请减特权者及其家族以及凡有过失罪者；（2）加杖，即加重杖刑；（3）流住役，即将流刑转换为徒刑，在现住地服刑的特别制度。
附加刑具体包括：（1）没官，包括人身没官，即将谋反、大逆的犯罪人的家族没收入官，贬之为为官户或者官奴，与财产没官，即将谋反、大逆犯罪的犯罪人及其家族的财产以及关于犯罪的不正物品没收入官；（2）移乡，即为了安抚被害感情，同时为了使加害人及其家族免受被害人亲族的复仇，而让之移居他乡的制度。[36]
根据上述律令中的犯罪思想与刑罚的种类、执行制度，可以将律令中的刑罚思想简单概括如下：（1）道德教化、维持秩序的目的刑思想。例如在弘仁格式的序言中，明确记载“律以惩肃为宗”，所谓“惩”，指“处罚、惩戒”，所谓“肃”，指“纠正、善导”，前者体现了法家的性恶说，后者则体现了儒家的性善说，并认为劝人向善，并籍此维持社会的道德秩序，是刑罚目的之一。[37]
此外，应当指出的是，律令法时代的所谓目的刑思想，包括了一般预防与特殊预防两个方面。例如，贞观格式在序言中明确记载，“今之所欲，令必行，禁必止，赏一人而天下欣，罚一人而天下惧也。”[38]这表明了通过处罚一人而警戒天下的思想。也即，在律令法时代，刑罚不仅仅以处罚犯罪人一个人为目的，同时也以警戒天下人为目的。
（2）报应刑思想。律令法时代的刑罚体现出了明显的报应刑思想，例如，根据律令的规定，有罪必有刑。再如《养老律》规定了反座制度，即“诬告人者反座。反座，适用诬告之罪所适用之法，所罪至死而被诬之人尚未决，减一等罚之，”体现了“以眼还眼，以牙还牙”的原始复仇观念。再如“赎铜”制度，日本有学者指出，“也是我国固有的“赎罪”的习惯的影响下才实施的制度。”[39]
（三） 后期的变质崩溃
在律令法时代的后期，律令体制趋于崩溃，律令的规定逐渐被忽视，尤其是到了12世纪后期，随着封建制度的确立，地方势力的扩张，被称之为武家法的习惯法逐渐开始占据主宰位置，律令法虽然并没有退出历史舞台，但是其影响已经微乎其微。例如，在律令法时代后期，律令中规定的刑罚以及执行方面都被极大地改变了。根据律令的规定，死刑只有绞和斩两种，但在宝龟四年（公元773年），对于防火犯与盗贼增加了格杀，既被发现的民众打杀。但在弘仁九年（公元818年），规定对于犯盗贼罪者，不问罪行的轻重，一律处以徒役。此后，不仅仅是盗贼罪，即使是其他犯罪，也回避适用死刑，这一做法一直延续至12世纪中期。再如，在长期的实践之中，形成了针对官员的习惯处罚法，针对犯罪的官员，新增了除藉（剥夺上殿的资格）、勘事（停止参加公事的资格）、召笼（禁止位于殿堂某些特定位置）等处罚方式。
此外，在律令法时代中后期，祓除刑得以复兴。本来，根据律令的规定，刑罚只有适用于全体国民的死、流、徒、杖、笞五种主刑以及没官与移乡等附加刑与替代刑等，祓除刑被排除在外。但是到了延历二十年（公元801年），祓除刑开始抬头，对于犯有各种禁忌的，作为习惯，处以祓除刑，这其实就是变更了律令的规定。[40]
律令体制崩溃与律令式微的原因，可以从多个方面解释，例如地方诸侯势力大涨，土地制度的改变等等。[41]从法制的角度而言，可以认为其原因主要在于以下几个方面： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，律令政治机构的空洞化，体现在如下几个方面，首先，在律令法时代中后期，出现了摄政制度（辅佐年幼的天皇代行国政）、关白制度（通过天皇的委任执行国政），这都超越了以天皇为中心的中央集权制的律令国家的基本框架。
其次，作为管理地方政务的制度，当时规定了受领国司（以四年或者六年为期，在任命的地方管理政务），与遥任国司、遥受国司（不到地方赴任，委托当地的官员代理政务），此外还有员外国司、权任用国司以及实质上就是卖官的假名国司等，这些制度导致了地方政务松弛，也导致中央政权对地方控制力的减弱。
再次，军团的废止。公元7世纪，为了应对新罗等外国以及国内的诸侯势力，律令国家建立起了强大的军团，为此不得不征收大额的军团维持费。此后，为了减轻社会负担，中央政权废止了军团制。这虽然减轻了社会负担，有利于民生，但是废止了支持中央集权的军团，也导致了中央控制力的减弱，并产生了负有追捕、缉盗责任的追捕使、押领使等储备私兵的危险。
最后，官员专权，恩赦滥用。随着律令国家基本框架被破坏，中央政府对地方控制的减弱，出现了官员专权的现象。例如在当时在刑部省的裁判、狱务管理中，对于放火、盗贼、私铸钱等行为，存在私自处以律令中没有规定的刑罚，以追求威慑的效果的现象。同时，因为怨灵思想或者天现祥云等自然现象，当权者滥用恩赦，歪曲了律令中的宽刑思想，导致了治安的恶化，使刑罚制度逐渐成为了形式性的存在。
第二，律令手续的繁琐，私法不备。例如在当时的诉讼中，民、刑不分，而且各部司的管辖繁杂，主管刑政的刑部省不仅负责裁判、狱务，而且负责户籍、债务等。此外，律令本身就是与国家的行政功能密切联系的，以诏敕、官位、地租等为中心构成，所以公法的内容处于优先的地位，这同时导致了私法的内容严重缺失。
第三，地方习惯优先。律令制国家本来就是在以习惯法为主要渊源的氏族国家的基础上发展而来，习惯法在地方上本来就深入民心，兼之如上所述，中央对地方的控制力减弱，所以在地方上，习惯法的适用优先于律令规定。郡司在诉讼中经常通过神意裁判处理案件。例如，在当时的但马国朝来郡内，某一根据律令提起诉讼的女性，因为郡司的劝谕回到乡里，备受同村之人侮辱。再如，弘仁二年（公元811年），为了除去谱代终身的地方豪族担任郡司的弊端，中央政府派遣了通晓律令者担任地方的郡司，但是却遭受了强烈的抵制，以至陷入了“为政则不合实情，听讼难以决断，于公难以善政，于私烦忧不断”的困局。[42]这也表明了在郡司的管辖之下，地方豪族的名望、权势与保守的地方习惯是如何的根深蒂固。
三 封建法时代
就日本封建制度形成的时间与标志，在日本的史学界尚存在争议，有的学者甚至认为，封建制度一词是否适用于日本社会，都还存在争议的余地。[43]现在的通说认为，日本进入封建社会的标志是12世纪末期镰仓幕府的成立，而1868年的明治维新则标志着日本封建社会的结束与近代资本主义社会的开始。[44]从12世纪末至19世纪后期近700年的封建时期，在刑法思想史上，可以大致分为两个时代，即镰仓?室町时代（12世纪末至17世纪初）与德川时代（17世纪初至19世纪后期），因为德川幕府的驻在地被称为江户城，所以德川幕府时代通常也被称为江户时代。
（一）封建法的形成
1 封建国家的形成
（1）镰仓?室町时代
日本从律令国家向封建国家的国度，始自于土地制度的变更与庄园制的形成。首先，土地制度的变更。律令制国家虽然存在班田制，即中央政权在以公地公民为原则的前提下，将一定的土地分封给臣下百姓，但是班田制的对象仅限于已经开垦的水田，寺田、神田以及个人的宅地，国家承认永为个人所有。因为山林原野为公私共利，所以中央贵族与地方豪族的宅地也处于一定的限制之中。但是进入8世纪之后，随着分封给百姓的田地不足，中央政权于养老七年（公元723年）颁布了《三世一身法》，鼓励开垦荒田，天平十五年（公元743年），中央政权颁布了《垦田永世私财法》，承认开垦土地的永代所有权。以此为契机，王公贵族、寺庙神社、地方豪族，纷纷大肆开垦、收购土地，在各地设下庄园。于是，权门世家的大土地所有制慢慢成为了社会构成基础的重要组成部分之一，庄园制逐渐形成。[45]
其次，庄园制的形成。在庄园的内部，大致可以区分出领主、庄官、庄民。领主，即庄园的所有名义人，如果存在三位以上的领主，则称为领家。领主既是庄园的所有人，同时也对司法权、行政权等公法权力行使具有支配权，在主要瞩目这一侧面时，领主被称之为本所。为了保护庄园不受官衙的侵害，领主将所得的一部分上交给皇族、摄政家族等上级豪门世家，将之称为本家。在这种场合，本家是庄园最上层的名义所有者。领家为了管理庄园，支配庄民，设置了庄官。庄官由领家派遣，作为其代理人，管理庄务。从领主处获得土地进行耕种，每年向领主缴纳贡品者为庄民，又被称为作人、百姓。[46]公元11世纪开始，随着庄园公领制确立，大大小小的庄园在日本社会的政治、经济结构中获得了支配地位。各个庄园为了确保自身的安全与统治，开始蓄养自己的武装力量，武士阶层由此产生，并很快扩大，形成了强大的势力，为武家政权的成立奠定了基础。
如此，从最初的庄园制开始，慢慢“形成了马克思主义历史学中所谓的封建制度，即以领主对小经营农民进行人格支配，并通过经济强制实现地租的生产关系（广义上的农奴）为基础的社会体制。”[47]
鸟羽天皇（公元1107年-公元1123年在位）驾崩之后的自公元1156年开始，各武家势力之间的激烈争斗爆发，并一直持续至镰仓幕府的成立。关于镰仓幕府成立的时间，目前在日本史学界尚存在争议，有的观点认为是公元1180年，有的认为是公元1192年。[48]但总体而言，有两点是可以确定的：其一，大致说镰仓幕府成立与12世纪末期，基本上是稳妥的；其二，公元1192年，当时的源赖朝氏（1147-1199）就任征夷大将军，标志着武家政权的正式成立，征夷大将军也在其后将近700年的时间里，成为了武家政权的标志。
幕府，本来指将军出征时的幕营，在日本的法制史上，则指从镰仓时代到江户时代的以武家政权为栋梁的军事政权。在镰仓幕府成立后，在日本社会就形成了两重权力构造：公家政权，即以天皇为核心的政权，与武家政权，即以幕府为核心的军事政权。镰仓幕府的统治延续近一个半世纪，于公元1333年被后醍醐天皇（公元1318-公元1339年在位）联合其他武家势力灭亡，其后日本再次陷入了战争内乱，进入了光严天皇（公元1331年-公元1333年在位）与光明天皇（公元1336年-公元1348年在位）为北、后醍醐天皇为南的南北朝对立时期。1336年，继镰仓幕府之后，室町幕府成立。公元1392年，室町幕府主导南北朝和谈，并取得了实际的支配权。在室町幕府统治期间，虽然发生了数次大的动乱，但室町幕府的统治一直延续到公元1573年。在室町幕府灭亡后，直至17世纪初，日本国内一直处于战争期间，史称战国时期。[49]
（2）江户时代
公元1603年，取得了数次重要军事胜利的德川家康（1543-1616）就任作为武家政权的象征的征夷大将军，标志着德川幕府时代，也即江户时代的开始。德川家康在就任第二年，就将征夷大将军的位置传给了其子德川秀忠（1579-1632），表明了德川氏将世袭该职位的意思。公元1611年，在京城的诸侯向德川幕府表明效忠的决心，第二年，地方诸侯也表明了同样的决心。其后，德川幕府在大阪一战中消灭了最后的抵抗力量，统一了日本全域。德川幕府在取得实质的绝对支配权之后，立即开始着手整备法制，以期通过武家诸法度，将对各地诸侯以及朝廷的支配关系法制化。[50]
2 封建法的渊源
镰仓?室町时代与江户时代最为显著的不同之处在于，在镰仓?室町时代，幕府对地方的控制软弱，社会极度动荡，地方诸侯之间战争不断，而在江户时代，幕府大权独揽，社会处于相对稳定的状态。社会情势的不同，决定了这两个封建时代的法律渊源也略有相异之处。
（1）镰仓?室町时代
如上所述，自幕府成立后，在日本社会就出现了两重统治构造：作为公家的朝廷与作为武家的幕府。相应地，在法制领域，也就存在两套法制：朝廷的公家法与幕府的武家法。由于当时武士阶层处于决定性的优势地位，幕府掌握实际大权。所以，武家法实际上成为了支配当时日本社会的法律。此外，在镰仓?室町时代的末期，地方诸侯纷纷独立，在实践中形成了自己的领国。为了预防、处理自己的家臣团与领地内的其他阶层的纷争与冲突，贯彻诸侯统治的原理，实现对自己领国的更有力的支配，战国的诸侯们纷纷制定、颁布了自己的法令（包括单行法与法典），被后代称之为分国法。
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第一，武家法。武家法的主要载体，是镰仓幕府时期为了确立武家本位的法制，以此前的惯例、习惯法为基础于公元1232年编篡而成的《贞永式目》，因此也可以说，所谓的武家法就是在武士之家形成并得以遵守的习惯法，在镰仓室町时代的主要法源，是习惯法而不是像律令法时代那样的成文法。《贞永式目》原本被称之为《御成败式目》，后因制定于贞永元年，而被称之为《贞永式目》。《贞永式目》全文共51条，既包括民事关系的规定，也包括刑事关系的规定。 在制定之初，《贞永式目》就确定了以后追加的方针。所以在其颁布后，此后的统治者对于《贞永式目》的内容进行了多次的追加与补充。但是应该指出的是，后来的追加内容，有许多是重复的。
对于《贞永式目》的追加的主要法典，有《御成败式目》追加、《贞应-弘安式目》、《新御式目》以及新篇追加。《御成败式目》追加的内容主要有两项，即《贞应嘉禄以后盗贼迹所领事》、《式目抄所引追加》，《贞应-弘安式目》、《新御式目》就刑事关系的规定而言，都是增加了具体的犯罪，而且此后基本都被收入了新篇追加之中。所谓的新篇追加，由以下五篇构成：（1）神社篇，关于神事、祭祀礼条、神殿修造以及神司法度的规定；（2）佛社篇，关于佛事会条、佛堂建造以及僧徒行事的规定；（3）政所篇，关于商贾买卖、借贷、物品质押以及买卖人口的规定；（4）侍所篇，关于谋反、杀人、盗贼、恶党、放火、勾引（限制人身自由）、恶口、狼藉（暴力行为）、审案断狱以及赌博犯奸等的规定；（5）杂物篇，关于神社佛寺、国司领家、守护行事、妻妾子女、养子继承、未处分财产、主从父子关系等规定的。[51]
第二，公家法。镰仓?室町时代的公家法，主要由建久二年（公元1191年）三月二十二日的宣旨、同月二十八日的宣旨，宽喜三年（公元1231年）十一月三日的宣旨，以及文永十年（公元1273年）九月二十七日的宣旨四部宣旨组成，史称三代制符。三代制符中的刑事法规，也就成为了镰仓?室町时代的公家法的主要刑事法渊源。由于当时佛教兴盛，皇室也信奉佛教思想，所以在上述宣旨之中，首先都是关于神社、佛堂的规定，尤其是宽喜宣旨，在 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一条规定的是“诸社祭礼年中神事等”，第二条规定的是“恒例临时佛事等”，分别规定了神、佛的供养、崇敬等事情。公家法中规定的许多犯罪，也都是与神社、寺庙等修建、维护、秩序有关。[52]
第三，分国法。如上所述，分国法是地方诸侯为了统治家臣团与支配自己的领国而制定的法律，其在实质上，是武家家法的一种，根据制定的主体与适用的对象，可以分为适用于一族子弟的家长法、适用于从者的主人法与适用于领域内的被支配者的领主法。[53]在内容上，作为在转换时期形成的立法，分国法是在统合此前的公家法、武家法以及民间习惯的基础上编纂而成，因此不可避免地具有了法规范的复杂性、编纂形式的多样性以及不同领国立法之间的差别性等特征。
（2）江户时代
与镰仓?室町时代以不成文的武家法为主不同，德川时代的刑法主要以系统的成文法为主。在取得统治权伊始，就意识到对于统一全国法制、巩固统治而言法制的完备至关重要的德川幕府的首代将军德川家康，立刻召集精通先例与诸法之士开始立法。在德川时代，先后制定的立法有：1611年的《三条誓词》、1613年的《诸公家法式条文》、1615年的《武家诸法度》与《禁中方御条目十七条》以及1742年的《公事方御定书》。在参考此前的法规以及先例基础上编撰而成的《公事方御定书》，分为上下两卷，上卷为涉及裁判诉讼的令目81条，下卷为关于刑法的律目100条。此后，1790年经补修后，有令目81条，律目103条，现在所谓的《御定书百条》即是指《公事方御定书》的下卷。《公事方御定书》被称为与《律令》、《御成败式目》并列的日本三大法典之一，构成了江户幕府时期的基本法制。[54]
（二） 封建法时代的刑法
1镰仓?室町时代的犯罪与刑罚
在镰仓?室町时代，《贞永式目》规定的犯罪主要有：（1）谋叛、杀伤、缘坐、恶口、殴打；（2）代官罪（主人不交出犯罪的代官的行为）、谋书罪（在诉讼以及其他重要事项中伪造文书的行为）；（3）诈诉（虚构事实进行诉讼）、犯人隐匿（将盗贼恶党隐匿在所领内）、强窃、通奸；（4）压领（略夺领地的贡品）、诈欺、阙所（在他人罪责未定或通过陷他人与罪责而谋取他人领地的行为），此外，还有强奸、侵占、赌博等。
《贞应-弘安式目》追加规定的主要犯罪有重犯、山贼、海贼、夜讨、强盗、伤害、杀人、窃盗、放火、牛马盗等。与之相似，《御成败式目》追加规定的犯罪主要有夜讨、山贼、海贼、伤害、杀人、赌博、贿赂、虚构事实滥诉等。与上述相似，新篇追加规定的犯罪也主要有谋反杀害、盗贼恶党、山贼、海贼、夜讨、强盗、盗窃、放火、勾引、恶口、狼藉、赌博、人口买卖等。[55]
应当指出的是，在《贞永式目》中，就刑事责任年龄没有作出具体规定。曾经有在某一小儿在争斗中致使其他小儿受伤的情况下，因为没有先例，就如何处理，只好询问法家意见的事例。到了分国法时代，虽然在诸侯法中，出现了刑事责任的规定，但是并不统一，有的规定为13岁，有的规定15岁不等。[56]
在《贞永式目》、《贞应-弘安式目》、《新御式目》以及新篇追加中规定的刑罚可以分为正刑与闰刑。正刑包括死刑、流刑、禁锢刑、体刑（剃发、火印、切指）与财产刑（领地收公、过料、科料）。与律令法时代的死、流、徒、杖、笞五刑相比，死刑、流刑无论在名义上还是实质上都是相同的，禁锢刑与徒刑虽然名称不同，但是在限制人身自由这一点上，也是相同的。律令法时代的杖、笞与镰仓?室町时代的体刑虽然都是对身体施加痛苦，是对肉体的摧残，但是在名称与内容上都截然不同。镰仓?室町时代的财产刑与律令法时代的赎刑制度有着内在的联系。
镰仓?室町时代的闰刑与律令法时代一样，是针对官吏、神官、僧侣等有身份者使用的主刑，包括无期的永不召出、有期的止出仕、免职、禁带刀等。上述正刑可以与闰刑并科适用，例如在官吏犯罪的场合，在根据相应犯罪处以刑罚的同时，作为闰刑，可以对之予以解职，在神官触犯刑律之际，可以解除其神官的职务。总体而言，闰刑的执行比较简单，就是剥夺特定主体的抽象身份，但是正刑的执行就要复杂的多。
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第一，镰仓?室町时代初期，死刑基本是通过斩首的形式执行。但是到了后期，尤其是到了分国法时期，出现了磔、枭首、锯挽、牛裂、车裂、火烧等残酷的执行方式。[57]
第二，流刑，即将犯罪人发配至远地。镰仓时代的流刑分为近流、中流与远流三种。所谓近流，即将犯罪人发配至当时的越前、安芸等地；中流，将犯罪人发配至信浓、伊豆；远流，将犯罪人发配至安房、佐渡、隐岐等地。在镰仓?室町时代，即使是应该处以死刑的犯罪人，后因特殊原因而被从轻处以流刑的也很多。而且，还存在犯罪人的罪责本来应该相当于家人收公的财产刑的，但是因为没有家人而被处以流刑的情形。
第三，镰仓?室町时代的禁锢刑，也指将犯罪人本人禁锢于一定的场所，并让之从事特定的劳务，相当于现代的惩役。但在广义上，当时的禁锢刑还包括召笼、预、幽居、闭门等处罚。于此相对应，执行的场所也有所不同。狭义上的禁锢刑的执行，原则上是在监狱之中。广义上的禁锢刑的场所，则体现出多样化的特点。例如在召笼的场合，就是指定的特定殿堂；在预的场合，如果是武士预，执行的场所就是武士的居所，如果是寺预，执行的场所就是寺庙的殿堂；在闭门的场合，如果武士被处以闭门，则就在自家闭门受刑。
第四，在体刑之中，剃发，指将头部左右两边的鬓发强制剃除；火印，指用高温的金属在犯罪人身上留下制印；手指切断，指根据犯罪的情节，切断犯罪人左右双手中的一根手指例如，因为当时赌博本认为是使人不务正业的万恶之源，所以为了预防再犯，告诫他人，即使对于赌博的初犯，也经常处以断指的刑罚，对于再犯者，则处以流刑。[58]
从以上幕府形成的时代背景、过程，以及关于犯罪、刑罚的规定出发，可以将镰仓?室町时代的刑法思想简单概括如下： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，道义为本。如上所述，镰仓?室町时代虽然也存在若干的成文法，如镰仓幕府初期制定的《御成败式目》、室町幕府制定的《建武式目》、战国时期的《分国法》等，但这些式目也是以习惯法为基础的。所以，在镰仓?室町时代起主导作用的还是不成文的武家法，即作为成文法的对立面，统治现实社会生活的武士之间形成的习惯法。根据当时文献的记载，武家法的最高规范与根本理念，不是成文的律例，而是“先例与道理”，就如日本学者所言，自其后期开始，律令法逐渐地变为死法，至封建时代，只是在官员的行为规制方面还残留着历史的痕迹，而在这期间所产生的习惯法得到了代代传承。武家法的大部分就是由习惯法组成，其根本的思想内涵与理念基础就是道与义。[59]
第二，刑罚残酷。通过刑罚进行威胁，实现一般预防，这在律令法时代就已经成为普遍接受的刑罚理念，当时规定的连坐、缘坐制度就是这一目的的直接体现。一方面因为社会动荡，当权者希望通过严刑来威慑臣民，另一方面，战争的杀伐之气也渗入到当时的刑罚之中，所以镰仓?室町时代的刑罚极其苛酷，尤其是战国时代，刑罚之残酷几乎达到了“前不见古人，后不见来者”的程度。如上述，在镰仓?室町时代初期，死刑的执行方式只有斩一种，到了中后期，死刑的适用范围不但被扩大到非常宽泛的范围，出现了磔、枭首、锯挽、牛裂、车裂、火烧等残酷的威慑性的执行方法，而且，切手、断指、割鼻、火印等肉刑也大行其道。此外，缘坐、连坐等制度的适用也日趋残酷，在镰仓初期，出现了限制缘坐适用的趋势，但是到了室町时期，缘坐不仅仅被适用于亲族、主从，在某些案件中，甚至被适用于整个乡村。
第三，越理武断。如上所述，在镰仓?室町时代社会动荡，战乱不断。为了减少混乱状态，在武家法中出现了超越常理、靠强力压制的思想，体现在具体的制度上，就是针对个人的“喧哗两成败”的习惯法与适用于地方诸侯的“合战咎事”的成文规定。所谓“喧哗两成败”，即从口角、争斗等是造成杀害、杀伤、诉争的源头这一理解出发，对于暴力冲突的双方都予以处罚。“合战咎事”则是“喧哗两成败”这一习惯法的延续，根据1346年的幕府法令，“故战者（发动战争者）无论合理理由之有无，皆须处罚，防战者若有合理理由，则无罪，若无合理理由，则与故战者同罪处罚。”此后，1352年的幕府法令进而规定，对于故战者、防战者都必须进行处罚，当然刑罚会有所差异。[60]
第四，神判复兴。镰仓?室町时代刑法思想的最后一个特征是神法、神判的再度复兴，法律、宗教、道德的融合。例如在刑事裁判之际，如果通过对决（相互质询）、纠问等方式无法对争议事项作出判断，则通过缘自于氏族法时期的神法而在律令法时期已经绝迹的“起请”的神判方式判断，既由关系人向神灵起誓，宣称自己所言为真，否则感受神灵处罚。起请也包括不同的方式，例如热水起请、铁火起请、村起请等。在判断起请是否失败的方法上，也充分体现出了神法的特征的，根据当时的古籍《吾妻镜》中关于起请失一篇的记载，如果出现如下情形，则认为起请失败，可以认定当事人所言为虚或者被疑人有罪：出鼻血、写好起请文后生病、老鼠食衣、服丧、饮食被噎或者乘用的马死亡。[61]
2江户时代的犯罪与刑罚
江户时代是武家政权最鼎盛的时期，虽然当时刑政主要是依据武家法执行，作为公家法的《养老律》虽然已经有名无实，但《养老律》的贼盗律、斗讼律、诈欺律中规定的杀人罪、伤害罪、盗窃罪、诈欺罪等犯罪行为在实践中还是被依律处罚。江户时代的犯罪，可以分为《御定书百条》（《公事方御定书》下卷）规定的普通犯罪与临时立法中规定违反特别法的特别法犯罪。
普通犯罪包括：（1）内乱罪、阴谋罪；（2）杀人罪、伤害罪；（3）财产犯罪，具体包括侵占罪、诈欺罪、恐吓罪、赃物犯罪以及毁损器物罪；（4）公共危险犯罪，具体包括骚扰罪、失火罪、放火罪；（5）侵害公共信用的犯罪，具体包括伪造通货纸币罪、伪造文书罪等；（6）公务失职犯罪，具体包括贿赂罪、滥用职权罪、怠于职权罪；（7）妨害公事犯罪，具体包括隐匿犯罪罪、不诉出罪等；（8）侵害自由的犯罪，具体包括勾引罪、强奸罪等；（9）良俗紊乱犯罪，具体包括不孝罪、通奸罪、赌博罪等。
特别法犯罪可以大致分为：（1）违反公家法式的犯罪，例如宽保二年（1742年）的《紫寰殿御条目》第2条规定，亲王、宫御不尊礼节，不守先例，可以处以远流，第3条规定，在三公等诸公家之面，不尊礼节，可遵循先例，处以远流或者死刑。（2）违反武家法度的犯罪，例如庆长二十年（公元1615年）颁布的武家诸法度第2条规定，赌博是亡国之本，所以严禁赌博，第3条规定，法是礼节之本，可以以法破理，但是不可以以理破法，所以对于隐匿违法者，予以严惩。（3）违反江户市中法度的犯罪，如庆长十八年（公元1613年）颁布的德川诸法度规定，对于在市町发生火灾的时刻，违反禁令者，予以严惩。（4）违反高札、书付、触书（三者都是幕府向官吏传达禁令、命令或者对百姓进行公告、通知的文书）的犯罪等。此外，《御定书百条》也规定了许多特别法犯罪，例如不服裁判、卖淫、使用假秤、买卖毒药等。[62]
与镰仓?室町时代的规定相比，《御定书百条》规定的刑罚更加体系化、系统化。《御定书百条》首先将当时的刑罚分为三大类，即公刑罚、准公刑罚与私刑罚。公刑罚，包括：（1）正刑，即对庶民适用的一般刑罚，包括死刑（斩首、火刑、锯挽等）、远岛（在关东即流放伊豆七岛，在关西就是隐岐、天草五岛）、追放（根据距离不同，分为轻追放、中追放、重追放、江户100里四方追放）、敲（轻敲50下、重敲100下，以及作为替代刑的牢舍，轻者30日、重者100日）、押禁（10日以上100日以下），与叱责（叱责、急度叱责）。（2）属刑，即附加刑，包括晒、入墨、阙所等。（3）闰刑，即针对有身份者所适用的，取代正刑科处的刑罚，同时也包括基于庶民、妇人的特性所科处的刑罚，具体而言包括针对士族的闰刑（闭门、蛰居、预、永预、切腹等），针对僧侣、神官的闰刑（晒、追院、退院等），针对庶民的闰刑（过料、闭户、手锁等），以及针对妇人的闰刑（剃发、为奴等）。
准公刑罚，指委任给特殊团体的公刑罚，包括秽多（不列入士农工商分类的地位地下的群体）仕置（仕置指刑罚执行）（敲、入墨、牢舍、追放），与检校（具有一定身份的群体）仕置（科料、闭门等）。
私刑罚，即公认的、被许可的可以不经裁判程序施加的私刑，主要以以保全身份名誉、惩戒教化、自治制裁的形式实施。私刑罚包括公的场面的私刑（武士的复仇、寺社藩校的仕置、牢舍的仕置、村的仕置），与私的场面的私刑（寺小屋仕置、店仕置等）。[63]
虽然从整体上而言，同样以封建制度为基础的德川幕府时代的刑法的思想与镰仓?室町时代刑法思想有共同之处，最为核心之处就是德川时代的刑法同样注重道德、道义，可以说是以道德主义原理为中心构建起来的，例如当时的《御定书百条》第71条规定，在家中起火之际，如果舍父母而逃致之死亡者，处死刑。而父母杀死没有任何非行的子女，只需要流放远岛即可。但如上所述，德川时代的社会处于相对的稳定期，而且德川幕府掌握实际的统治支配权，这一大的背景决定了德川时代的刑法思想具有如下不同于前代的特征。
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第一，法典化。上述作为德川市代法制集大成者的《公事方御定书》下卷刑典的《御定书百条》，对当时的犯罪与刑罚作了非常详细的规定。关于犯罪，《御定书百条》对犯罪的故意与过失的构成、纯正不作为犯与不纯正不作为犯、共犯问题、未遂犯的处罚等都作了明确的规定；关于刑罚，《御定书百条》规定了作为适用于普通百姓的正刑的生命刑、身体刑、自由刑、财产刑以及荣誉刑以及特别适用于武士僧尼的闰刑，并对具有的执行方式作了规定。
第二，区别阶级。重视尊卑秩序、社会身份是此前所有时期的刑法的一个共同之处，但是德川时期的刑法将之推向了顶峰。当时的刑法在刑罚适用以及诉讼程序上都进行了了严格的阶级区别，甚至明确规定上位者可以任意处置平民。根据上述御定书第71条的规定，武士等特权阶级即使杀害了庶民百姓，只要有相当的理由，就可以不负刑事责任（所谓的切舍御免），这是武家法中区分武士等特权阶级与庶民阶级最为突出的体现。从这一规定可以看出，在当时的法律生活中，与特权阶级相比，庶民阶级无疑属于劣等人，不但不能保护自己的生命财产，而且对于上位者的不法侵害也不能提出正当主张与反抗。
第三，宽刑化。这里所谓的宽刑化指相对于镰仓?室町时代的严刑酷罚的放宽，而非现代意义上的宽刑化。在江户时代的初期，也是采用的严罚主义，但是在17世纪后半期，由于以下两个原因，逐渐出现了宽刑化的趋势， 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，德川幕府的统治在全国范围内得以确立，社会渐趋稳定，渐渐失去了通过酷刑进行威慑的必要；第二，儒家的君主学开始渗透，仁慈、仁善的理念得到尊重，强调通过上位者的仁善而非严刑实现统治的风潮逐渐扩大。作为宽刑化的体现，在18世纪，德川幕府：（1）废除了削鼻、割耳的肉刑；（2）将缘坐限制于弑主、弑亲等重罪中，而且仅处罚犯人之子；（3）禁止向其他国家或者领地流放罪犯；（4）对于1年以前实施的轻微罪犯，如果犯罪人在犯罪后深刻悔悟，并且没有再次作恶，对上述轻微犯罪可以不予追究。[64]
第四，双重预防。在刑罚思想方面，德川时代也采纳了预防主义，但是“就预防主义中的一般预防与特别预防何者受到重视而言，需要根据不同的时期进行考察。一般预防的思想存在于整个江户时期，但是在《公事方御定书》制定以前，比较倾向于一般预防，而在《公事方御定书》制定之后，特别预防逐渐得到重视。”[65]作为这一思想倾向的体现，是德川时代废除了流放刑而代之以徒刑，而这一决策的实现，在很大程度上就是要归功于当时徒刑有利于“改造犯人，让之回归社会”的主张。[66]
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[1] 所谓武家法，指自12世纪末期镰仓幕府成立至19世纪后期德川幕府灭亡期间，作为成文法的对立面，统治现实社会生活的武士之间形成的习惯法。
[2] 参见[日]佐佐木润之介等编：《概论日本历史》，吉川弘文馆2006年版，第3页以下。
[3] 参见[日]石井良助：《日本法制史概说》，创文社2002年版，第10页。
[4] 为方便读者查阅，书中所涉日本天皇的在位时间与历史人物的生卒时间，每章重新标注。
[5] 参见[日]佐佐木润之介等编：《概论日本历史》，吉川弘文馆2006年版，第12页。
[6] 参见[日]石井良助：《日本法制史概说》，创文社2002年版，第10页-第11页。
[7] 参见[日]佐佐波与佐次郎：《日本刑事法制史》，有斐阁1967年版，第275页以下。
[8] 参见[日]石井良助：《日本法制史概说》，创文社2002年版，第14页-第15页。
[9] [日]石井良助：《日本法制史概说》，创文社2002年版，第40页。
[10] 参见[日]仲节雄：《日本古代刑法思想史考》，仲节雄事务所1943年印刷，第4页。
[11] 参见[日]佐佐波与佐次郎：《日本刑事法制史》，有斐阁1967年版，第321页以下。
[12] 参见[日]佐佐波与佐次郎：《日本刑事法制史》，有斐阁1967年版，第316页。
[13] 参见[日]石尾芳久：《日本古代法研究》，法律文化社1973年版，第20页-第21页。
[14] 参见[日]仲节雄：《日本古代刑法思想史考》，仲节雄事务所1943年印刷，第11页。
[15] 参见[日]牧英正、藤原明久编：《日本法制史》，青林书院 2007年版，第24页。
[16] 参见[日]石井良助：《日本法制史概说》，创文社2002年版，第42页。
[17] 参见[日]佐佐波与佐次郎：《日本刑事法制史》，有斐阁1967年版，第338页。
[18] 参见[日]佐佐波与佐次郎：《日本刑事法制史》，有斐阁1967年版，第346页。
[19] 参见[日]佐佐波与佐次郎：《日本刑事法制史》，有斐阁1967年版，第354页。
[20] 参见[日]佐佐波与佐次郎：《日本刑事法制史》，有斐阁1967年版，第364页。
[21] 参见[日]石井良助：《日本法制史概说》，创文社2002年版，第39页。
[22] 参见[日]石井良助：《日本法制史概说》，创文社2002年版，第40页。
[23] 参见[日]牧英正、藤原明久编：《日本法制史》，青林书院 2007年版，第24页。
[24] 参见[日]佐佐木润之介等编：《概论日本历史》，吉川弘文馆2006年版，第17页。
[25] 参见[日]佐佐木润之介等编：《概论日本历史》，吉川弘文馆2006年版，第13页。
[26] 参见[日]佐佐波与佐次郎：《日本刑事法制史》，有斐阁1967年版，第417页。
[27] 应该指出的是，关于《飞鸟净御原令》以及下述的《近江令》的内容与存在的真实性，在日本史学界仍然存在争议。 参见[日]青木和夫：《日本律令国家论弘》，岩波书店1992年版，第223页以下。本书所引用的观点，都是现在日本史学界的通说观点，其他地方与此相同。
[28] 参见[日]重松一义：《日本法制史纲要》，敬文堂1987年版，第19页-第20页。
[29] 关于律令的详细制定过程，参见[日]石尾芳久：《日本古代法研究》，法律文化社1959年版，第90页以下。
[30] 参见[日]重松一义：《日本法制史纲要》，敬文堂1987年版，第20页以下；[日]佐佐波与佐次郎：《日本刑事法制史》，有斐阁1967年版，第433页。
[31] 参见[日]佐佐波与佐次郎：《日本刑事法制史》，有斐阁1967年版，第508页以下。
[32] [日]牧英正、藤原明久编：《日本法制史》，青林书院 2007年版，第 81页。
[33] 参见[日]石井良助：《日本法制史概说》，创文社2002年版，第144页以下。
[34] 参见[日]重松一义：《日本法制史纲要》，敬文堂1987年版，第35页。
[35] [日]佐佐波与佐次郎：《日本刑事法制史》，有斐阁1967年版，第560页。
[36] 参见[日]重松一义：《日本法制史纲要》，敬文堂1987年版，第38页-第39页。
[37] 参见[日]重松一义：《日本法制史纲要》，敬文堂1987年版，第37页；[日]佐佐波与佐次郎：《日本刑事法制史》，有斐阁1967年版，第554页。
[38] 参见[日]佐佐波与佐次郎：《日本刑事法制史》，有斐阁1967年版，第553页。
[39] [日]仲节雄：《日本古代刑法思想史考》，仲节雄事务所1943年印刷，第96页。
[40] 参见[日]佐佐波与佐次郎：《日本刑事法制史》，有斐阁1967年版，第553页。
[41] 参见[日]重松一义：《日本法制史纲要》，敬文堂1987年版，第55页以下。
[42] 参见[日]重松一义：《日本法制史纲要》，敬文堂1987年版，第58页。
[43] 参见[日]牧英正、藤原明久编：《日本法制史》，青林书院 2007年版，第110页以下。
[44] 参见[日]川口由彦：《日本近代法制史》，新世社2005年版，第1页。
[45] 参见[日]重松一义：《日本法制史纲要》，敬文堂1987年版，第58页以下；[日]牧英正、藤原明久编：《日本法制史》，青林书院2007年版，第100页。
[46] 参见[日]佐佐木润之介等编：《概论日本历史》，吉川弘文馆2006年版，第50页。
[47] [日]牧英正、藤原明久编：《日本法制史》，青林书院2007年版，第111页。
[48] 参见[日]重松一义：《日本法制史纲要》，敬文堂1987年版，第61页。
[49] 参见[日]佐佐木润之介等编：《概论日本历史》，吉川弘文馆2006年版，第67页以下。
[50] 参见 [日]牧英正、藤原明久编：《日本法制史》，青林书院2007年版，第179页。
[51] 参见[日]佐佐波与佐次郎：《续日本刑事法制史》，有斐阁1972年版，第48页以下。
[52] 参见[日]佐佐波与佐次郎：《续日本刑事法制史》，有斐阁1972年版，第39页以下。
[53] 参见[日]重松一义：《日本法制史纲要》，敬文堂1987年版，第95页以下。
[54] 参见 [日]牧英正、藤原明久编：《日本法制史》，青林书院2007年版，第187页。
[55] 参见[日]牧英正、藤原明久编：《日本法制史》，青林书院2007年版，第147页；[日]佐佐波与佐次郎：《续日本刑事法制史》，有斐阁1972年版，第450页以下。
[56] 参见[日]重松一义：《日本法制史纲要》，敬文堂1987年版，第80页、第112页。
[57] 参见[日]重松一义：《日本法制史纲要》，敬文堂1987年版，第113页。
[58] 参见[日]重松一义：《日本法制史纲要》，敬文堂1987年版，第78页以下；[日]佐佐波与佐次郎：《续日本刑事法制史》，有斐阁1972年版，第227页以下。
[59] 参见[日]仲节雄：《日本古代刑法思想史考》，仲节雄事务所1943年印刷，第182页。
[60] 参见[日]石井良助：《日本法制史概说》，创文社2002年版，第297页。
[61] 参见[日]仲节雄：《日本古代刑法思想史考》，仲节雄事务所1943年印刷，第220页。
[62] 参见[日]佐佐波与佐次郎：《续日本刑事法制史》，有斐阁1972年版，第508页以下。
[63] 参见[日]重松一义：《日本法制史纲要》，敬文堂1987年版，第226页以下。
[64] 参见[日]牧英正、藤原明久编：《日本法制史》，青林书院 2007年版，第223 -224页。
[65][日]石井良助：《日本法制史概说》，创文社2002年版，第485页。
[66] 参见[日]牧英正、藤原明久编：《日本法制史》，青林书院 2007年版，第225页。
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