诚实信用原则概念研究——以从立法论向解释论嬗变为视

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　　摘要：诚实信用原则在不同社会历史时期具有不同含义，其适用范围愈来愈宽泛，法官自由裁量权愈来愈大，但都蕴涵至善的理念，它是维护法律权威性和妥当性、安定性和实质正义的弹性机制。基于法律解释本体论思考，诚实信用原则应重新赋义。

　　关键词： 诚实信用；法官裁量；主观诚信

　　【作者简介】王永春，律师，北京大学法学学士，中国民法解释学前卫学者。

　　引言中国从清末开始继受德国民法，1986年制定的《民法通则》第4条确立了诚信原则，但学者们对诚实信用原则解释争义较大，本文作者试图运用比较法研究，历史研究、法解释学研究方法得出结论，现略陈管见，求教方家同仁。

　　一、诚实信用原则在立法和司法中的目的和作用诚信的概念源于罗马法，它主要是在同必须按严格法进行裁断的诉讼的程式诉讼中，于被吿的要求下，作为被引入的特殊标准条款而产生影响，这个条款就是所谓的“恶意抗辩”。它赋于法官衡平裁量权，以便他们根据自已心目中的公平和合理标准来裁决案件，其实质内容为诚信要求所吸取。《法国民法典》未辨用罗马法一般抗辩权，仅在第1134条规定契约应以善意履行之，这里的善意，就是诚实信用。主要原因是因为法国民法的制定正值自由资本主义时期，资本主义生产关系的发展要求不受约束地地追求剩余价值，意思自治的观念在合同法中取得统治地位，而且解释这一观念的方式也没有为合同中诚信的广泛运用留下多少空间。然而19世纪末20世纪初，上述情况发生变化，法国法院借助《法国民法典》第1382条及第1383条的一般性规定对权利滥用进行制裁。另一个与诚信有关的法国法律发展是对吿知义务或披露义务的逐渐认可，尽管《法国民法典》对此没有规定。还有法国法律对待免责条款以及更为普遍的不公平合同条款即恶意滥用条款进行了限制，对前者而言，尽管合同的约束力得到承认，但法国的法学家和法院事实上持反对态度，并且找到许多方法来使这些条款归于无效或者削弱其影响，最终立法和司法也对不公平合同条款进行了限制。主要是社会经济生活之剧变促成法律思想的变迁，即从所谓个人本位的法律思想转变为社会本位的法律思想。德国民法典第242条明文规定：债务人须依诚实与信用，并照顾交易惯例履行其给付。明文规定诚实信用为履行债的基本原则，在于谋求协调资产阶级内部大垄断集团与中下资本家之间的利害冲突，调和被经济危机和社会动乱搞得混乱不堪的经济关系。

　　〔1〕立法者不得不更加注重道德规范的调整功能，需要规定伸缩性更大，适应性更强的原则条款，以便使法官拥有较大的自由裁量权，可以更好协调各种矛盾而调节经济关系。这也引发了诚实信用原则是“致命的祸害”还是“规则之王”的争论，诚实信用原则一方面被看作是“以最恶毒的方式呑噬我们法律文化的致命祸根”，另一方面它为能被用来动摇已确立的法律世界的“规则之王”而受到称颂。司法实践中，法官发现他们自已处于严重的道德两难困境：立法的迟钝简直令人无法容忍，并对法律和正义普遍造成了严重的损害。但关于这个时期私法历史的研究：揭示了被灌输了这种意识形态的律师在方法论工具意义上所能获得可怖的灵活性，“不受限制的解释”是那些肩负维护法律体系之责的人别有用心滥用法律体系的关键因素，但这种观点的困惑很快被排除。〔2〕总之，德国民法典第242条既不是“规则之王”，也不是“致命的祸害”。是提醒法官对法律进行详细说明，补充和修正，即根据他们所处时代的需要来发展法律。上述情况表明：立法论者目的是建构理性，解释论者在于实践理性，但他们都旨在获取实现理性和正义的方法。看来“法律概念自不是毫无目的而诞生，也不是毫无目的地被凑合在一起”〔3〕传统上，普通法学者倾向于认为“适用诚实信用原则会丛恿法官放弃依据法律推理作出判决的义务，而赁感觉对个人价值发出咒语”。然而，更仔细的考察表明问题要复杂得多。英国法的态度看来远非大陆法学者在面对上述某些泛泛之词时可能想像的那么明确。反过来，大陆法学者的态度也远非普通法学者可能认为的那么一致。〔4〕诚实信用原则不是一个具有必须予以核对的具体要件的法律规则，而是可以被称为一个开放性的规范，它的内容不能通过抽象的方式来确定，而只能通过其被适用的方式得到具体化。二战后，随着经济的恢复和发展，科学技术突飞猛进，各发达国家进入现代化市场经济时期，社会关系更为复杂。各种新型案件层出不穷，使立法者穷于应付，不得不更加依重法官的能动性，其结果是诚实信用原则的地位一再提高。〔5〕日本修订民法典于总则编笫1条2款，明定诚实信用为民法基本原则。上世纪80年代初，我国台湾地区鉴于最高法院态度保守，误以为诚实信用原则仅适用债之关系，妨碍了法律进步，立法者在修订民法总则时，故于总则第148条增设第2款：行使权利，履行义务，应依诚实及信用方法。确立诚实信用原则系属帝王条款，君临全法域之基本原则。〔6〕其适用范围不仅适用合同订立，履行和解释，最终扩及一切权利的行使和一切义务的履行，其性质亦由补充当事人意思的任意性规范转变由当事人不能以约定排除其适用，甚至不待当事人援引法院可直接依职权适用的强行性规定。上世纪八十年代中期，为改革和发展社会主义市场经济要求，我国大陆制定了《民法通则》，将诚实信用原则确定为民法之基本原则，其适用范围及于整个民事领域。但“规范”并不是制定法律之目的，而只是为以“和平的方法”获致人间之公平的一种手段。促进公平之和平的实现才是最终之目的所在。〔7〕近10年来，主观诚信成功引入我国，由于主观诚信是一个涵盖很大领域的概念，徐国栋教授把它界定为“一种毋害他人的内心意识” 包括了客观诚信，无论是主观诚信还是客观诚信的践行，都是对社会契约中保护契约的遵守，其要旨是“毋害他人”，“毋害他人”的戒条尽管泛泛了一些，但泛泛并非没有意义〔8〕。人们不断尝试运用这一概念分析中国问题，有学者已把它推广运用到侵权行为法领域，认为“裁判诚信为主客观两种诚信的延伸，诚信原则的实质就在于裁判诚信，裁判诚信强调的是法官在诉讼过程中必须遵循公平道德的社会理念，考察当事人的主观心理和客观行为，对做出判决后所带来的社会效果进行预测。诚实信用原则一方面赋于法官审查当事人诚实信用的权力，另一方面又要求法官自已也要基于诚实信用来行事”。〔9〕最高人民法也昭示：我们一定要用好，用足诚实信用原则，充分保护诚实信用方的合法权益，促进全社会诚信体系的建立和完善。〔10〕如此看来，诚实信用概念空灵，实难定义。重申如下：诚实信用这个概念具有不同的含义，服务于不同的目的，它可以延请法官对严格的法律规则或者合同条款作出限制，但是不会要求他们一定要这么做。给出一个关于诚信精确定义是不可能的，即使是诸如“诚实信用”这样的术语，也不能说明什么。然而与此同时，那种否定诸如诚实信用，合理性，公平交易和衡平这样一些观念在合同法上的矫正功能的观点，不管是从法律政策层面，还是仅仅从描述问题的角度看，都是值得商榷的。〔11〕刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、透过立法和司法现象，认识诚实信用原则的本质关于诚实信用原则的本质，主要有三种学说。一说以诚实信用原则之本质为社会理想，如Stammler称之为人类社会之最高理想，Manik称之为道德理想，Huber谓之法律伦理；二说认为诚实信用原则本质上为市场交易中，人人可得期待的交易道德之基础，如Demburg及Endmann均辨此说；三说认为诚实信用原则之本质，在于当事人利益之平冲，如Schneider解为当事人双方利益之公平较量，Egger称为公正估量双方之利益以谋求利益之调和。梁慧星教授认为第三说与第二说并不相悖，应将两说结合考虑方能准确把握其本质，唯在市场经济条件下，方才发生交易双方利益冲突及双方与社会一般公共利益冲突的问题。诚实信用原则旨在谋求利益之公平，而所谓公平亦即市场交易中的道德。〔12〕对此，笔者不能足资赞同，“在法律概念的构成上必须考虑到拟借助该法律概念来达到的目的或实现的价值”〔13〕上述比较法研究表明，从罗马法开始至现在，诚实信用原则概念虽一直在变化，但都内含着至善的理念，良善的道德价值，为不同社会类型，不同时代所共有，为人类社会追求的理想状态。我们不能持实用主义短视态度，要深挖其内涵，发挥其在法律解释学中的论证功能，重视法律概念的应用所兼具之演进法律概念的功能。更严重的是，因此误以为法律概念本来就是这样！一旦忽略了法律概念在形成过程中所具有之被负荷以价值的过程和要求，这种经过抽象化之法律概念，便常常因为自当初所以设计该法律概念之“价值”或“规范目的”剥离，而使其适用的结果，不但偶而或经常导致背离其原应促其实现之价值或规范目的之现象，而且丧失向前演进，以更圆满地实现其所自出之规范意旨或价值的动力。〔14〕因此笔者认为诚实信用的本质至少应当包含一说。史尚宽先生指出，免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一说及笫二说均未免过于抽象，适用困难。第三说较为具体，便于适用，唯限于当事人双方利益之较量，尚嫌不足，除当事人利益外，社会一般公共利益亦应在考虑之内。〔15〕显然这与梁慧星教授的观点是大同小异，并无本质区别。笔者认为，一说与史尚宽之说结合较为合理，不可将诚实信用原则局限于当事人双方利益之较量，它涉及两重利益关系，即当事人之间的利益关系和当事人与社会之间的利益关系。诚实信用原则的目标，不仅是要在这两重利益关系中实现平衡，而且还要考虑我国是社会主义国家，特别承载绝大多数人的社会理想，民法不能仅仅是市场经济的大宪章，更是通向人文理想复兴之路的手段，诚实信用原则担负着这种历史史命。

　　三、诚实信用原则的功能启示既然诚实信用原则无法定义，法解释学应当研究在什么场合，在什么条件下，可以适用诚实信用原则，在什么条件下不可以适用，用“黑箱原理”思外揣内，方可进行功能定位。

　　诚实信用原则不仅有法律漏洞补充功能，而且有修正现行法规定的功能。谢怀栻先生在讨论制定我国统一合同法的立法方案时，建议规定：在现行法虽有具体规定，而适用该具体规定所获结果违反社会公正时，法院可不适用该具体规定而直接适用诚实信用原则，但在这种情形应报经最高人民法院核准〔16〕。显然，谢老师主张在这种情况下应经最高法院核准，有以用严格的程序来维护法律权威之目的。

　　法解释学上所谓“向一般条款的逃避”，指关于某一案型法律本身有具体规定而适用该具体规定与适用诚实信用原则均有获得同一结论时，不适用该具体规定而适用诚实信用原则，这种现象应于禁止。如果在这种情形允许适用诚实信用原则而不适用具体规定，必将导致法律权威的降低〔17〕。这也意味着：正确适用了诚实信用原则，也就确保了维护法律权威。

　　对于某一案型，虽无法律规定，若能依类推适用等漏洞补充方法予以补充，且所得结果与适用诚实信用原则相同时，则应以类推等方法补充法律漏洞，不得适用诚实信用原则。直接适用，亦属向“一般条款逃避”应予禁止。“可以防止解释者的恣意及诚实信用原则的滥用”〔18〕。而且能依类推适用等补充方法予以补充时，即使所得结果与适用诚实信用原则所获结论相反，亦应依类推适用等方法补充法律漏洞，而不得适用诚实信用原则。“同样是维护法律的权威，有防止解释者的恣意及诚实信用原则的滥用”〔19〕。这也暗示：正确适用了诚实信用原则，也就维护了法的权威性。

　　如适用诚实信用原则与适用判例得出同一结论，则应适用判例，其理由之一有：判例为诚实信用原则的定型化，某一案件可依判例处理，如果允许不依判例而直接适用诚实信用原则，将损害判例的权威〔20〕。基于以上分析：诚实信用原则是法律权威性和裁判妥当性的“平衡器”与“安全阀”，是实现实质正义与法安定性的弹性平衡机制。

　　四、诚实信用原则概念重新赋义法律解释作为一门学问，为方法论解释和本体论解释留下了很大空间。作为一种方法论，法律解释学已流传千多年，但在上一个世纪，由海德格尔所创立的本体论解释学以及伽达默尔所创立哲学解释学，却将理解和解释上升到哲学层面进行研究，他们认为，人们对法律的理解和解释是法律存在的最本形式，从而否定将法律解释学作为方法论。笔者认为，方法论解释学虽不具备司法实践检测功能，但还是有认识论上的意义，方法论解释和本体论解释实质为法律解释学发展过程中，解释学重心的一种转换，其中方法论解释学是将解释学看作为一种解释方法，缺乏对解释本身问题的反思。而本体论解释学关注“存在”的意义，主张理解需要有理解主体的社会背景、文化传统、物质条件等一系列条件及理解和解释某一事物的现行立场或视角，通常包括语言、观念，运用语言的方式中蕴涵的观念。〔21〕因此在法律解释中，对法律条文的理解必然对法律条文的应用合为一体。籍此，诚实信用原则主观诚信中的裁判诚信必然包括法解释主体（法官律师等）在解释法律时，必须把自己置于具体语境中，论证充分，理由正当，象概念法学那样进行论理，严密思维等内容。

　　结语诚实信用原则是民法最基本的概念之一，内容变化多端，立法论者居多，大多数学者集中在法律条文的分析和解释上，这种就事论事的研究方法必然使得所确立的基本原则难以发挥应有作用。笔者从诚实信用原则概念嬗变过程，拓展研究视野，揭示了其变化演进规律，从本体论角度揭示了其本质和功能，以企图发挥它对现代法学方法运用之检测论证功能，克服我国法学界就方法论方法之不足。

　　注释：

　　〔1〕梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社，1995年1月第1版，第301页。

　　〔2〕根据〔德〕莱茵哈德？齐默曼、〔英〕西蒙？惠特克主编：《欧洲合同法中诚信原则》，丁广宇，杨才然，叶桂峰译，林嘉审校。法律出版社，2005年3月第1版，第10—29页整理。

　　〔3〕黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社，2001年10月第1版，第45页。

　　〔4〕同上〔2〕第10页。

　　〔5〕同〔1〕第302页。

　　〔6〕王泽鉴：《民法学说与判例研究》第五册，第29页。

　　〔7〕同上〔3〕第45页。

　　〔8〕徐国栋：主观诚信概念在中国民法理论中的地位——答王立争先生《“主观诚信说”若于观点质疑》一文载《中国人民大学复印报刊资料》民商法2011年第8期，第93页。

　　〔9〕杨彪：《侵权行为法中的诚实信用原则研究》载《中国人民大学复印报刊资料》民商法2007年第11期，第100页。

　　10黄松有：“坚持司法为民坚持司法和谐推动公正高效权威民事审判制度建设”，见最高人民法院副院长黄松有于年月在湖南长沙召开的全国民事审判工作座谈会上的讲话，转引杨永清，“〈物权法〉总则与民事审判”，载《中国人民大学复印报刊资料》民商法2007年9期，第93页。

　　〔11〕同上〔2〕第494页。