中央与地方立法权限划分标准之检视

　　——以中、美两国为对象的比较分析

　　摘要：在中央与地方立法权限的划分标准上，美国采取“影响范围”标准，较好地解决了美国联邦中央和地方之间的立法权限划分问题。相比之下，中国采取“重要程度”标准来实现中央与地方之间立法权限的划分，由此导致中央与地方立法权限划分不清、相互抵牾等诸多问题。考察和借鉴美国在中央与地方立法权限划分标准上的成熟经验，就需要重构我国中央与地方立法权限的划分标准，转而采用“影响范围”标准。至于对各项事务“影响范围”的判断，则需要从实体和程序两个方面进行制度性构建。

　　关键词：立法权限；划分标准；比较；沟通；重构

　　一、问题的提出

　　在当今世上，无论对于哪个国家来说，只要存在中央与地方之间的分权，中央与地方之间的立法权限划分就是一个必须面对且亟待解决的重要问题。中国是一个单一制国家，从立法权限划分的角度来看，其现行立法体制是：中央统一领导和一定程度分权的，多级并存、多类结合的立法权限划分体制{1}显然，这种立法体制是一元的，并且以多层次、多种类的法律形式而存在。{2}也因此，就容易出现中央与地方立法权限划分不清、相互抵牾的情况。这一问题也是我国有关立法权限诸问题的症结所在，从而也就成了目前我国亟待解决的迫切问题。

　　相比之下，美国是联邦制国家，而且其立法体制也是多元的。美国不仅拥有整个联邦宪法和联邦法律，各个州还拥有自己的一套相应的法律。所以在美国，也存在着中央与地方立法权限的划分问题。然而，需要指出的是，在对中、美两国中央与地方立法权限划分标准的比较研究层面上，笔者是指中国的“一般地方立法权”{3}，并不涉及民族自治立法、特别行政区立法。同时，由于立法权限的范围可以从时间、空间、表现形式和运作过程四个层面来界定[1]341-342，在此，意指空间意义上的立法权限范围，即立法权在哪些领域、哪些方面、哪些事项上加以调整和发挥作用。

　　就中央与地方立法权限的划分而言，大致有以下几种模式：1.中央集权模式；2.地方分权模式；3.集权分权模式；4.分权集权模式。{4}尽管中国和美国归属不同的立法模式，然而由于两国都存在中央和地方立法权限的划分问题，所以在中央与地方立法权限的划分标准问题上不仅具有可比性，而且随着全球化浪潮的推进和国际民主原则的深入，也极具可借鉴性。

　　本文拟就中、美两国中央与地方立法权限的划分标准进行比较研究。当然，这一比较研究不仅仅是文本意义上的，也是实践意义上的。通过考察美国在此问题上的成熟经验，并在检讨和反思中国问题的基础上，思考和解决我国立法权限划分的有关问题，以期对我国中央与地方立法权限之划分标准进行制度性重构。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、比较：以中、美两国为对象的分析

　　无疑，“一个国家立法权限划分的历史，往往是这个国家政治变迁、经济发展和社会变革的历史写照。”[2]56这样说来，不同的国家在其政治、经济和社会发展的过程中会逐步形成自己的立法权限划分模式和划分标准，从而也构成了一国独特的立法体制。然而，就所面对和解决的问题而言，并不能否认通过不同国家之间的比较研究，来借鉴其他国家的成熟经验。因为，“一切认识、知识均可溯源于比较”（诺瓦里斯语），“比较”是自我认知、自我省视和自我完善的关键。

　　（一）我国中央与地方立法权限的划分标准

　　在我国，由于实行的是单一制，根据宪法和相关法律的规定，原则上中央具有一切立法权{5}，地方立法权都是中央授予的，也就意味着中央可以随时“收回”授予地方的立法权，尽管宪法也规定了地方的立法权。同时，地方立法的权力的来源，不仅是依据宪法获得，还依据《立法法》、《地方各级人民代表大会组织法和地方各级人民政府组织法》以及国务院发布的行政法规等获得。

　　其中，最具代表性的是我国《立法法》的规定。它规定了一些事项的立法权只能由国家享有，而地方不得享有。该法第8条规定：有关国家主权、国家机关组织和职权、民族区域制度，刑法中对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚、对非国有资产的征收、民事基本制度、基本经济制度等事项，属于国家专有领域，不允许任何地方立法机关侵犯上述立法权。

　　上述内容原则上界定了专属国家立法而地方立法不能涉及的权限和范围。通览这些事项，不难看出，我国是把重要事项的立法权划归为专属全国人大及其常委会所有的。因此，中国在中央与地方立法权限的划分标准问题上采用的是“重要程度”或“重要事项”标准，也即是说，只要该事项（事务）足够的重要，就必然应被划归为中央立法机关来控制。

　　（二）美国中央与地方立法权限的划分标准

　　对于实行联邦制的国家而言，其联邦制原则的精髓是联邦体和地方分权长期共存[3]210，联邦制国家的基本特征之一就在于通过宪法来划分联邦和成员国之间包括立法权在内的权力。“在联邦国家，……国会只制定全国性的主要法令，而法令的细目则留给地方立法机构去规定。”[4]182美国是联邦制国家的代表，其宪法对联邦和州的立法权限进行了比较明确的划分，联邦和州分别在各自的立法权限范围内进行立法。

　　根据美国宪法第10修正案的规定，宪法未授予合众国、也未禁止各州行使的权力，由各州各自保留，或由人民保留。{6}因此，美国联邦立法权限是宪法所授予的权力，由宪法进行详细的列举，而各州的立法权限是保留的权力，州议会的立法权限是宽泛的，凡不是联邦专属立法权的事项以及不属于联邦和州宪法明文禁止的立法事项，州议会都可以行使立法权，并具有相对独立性而不是从属性。当然，各州的立法不能与联邦宪法、法律和国际条约相抵触，否则一律无效。

　　通过考察美国联邦和州立法权限的划分{7}，就不难发现：美国中央与地方立法权限的划分标准都是有关事务的“影响范围”，而不是其重要程度。也就是说，只有具有全国影响的事务、超越一州范围（州际之间）的事务才由国会来立法；而其他方面的事务，无论其重要程度如何，则由地方立法机关加以控制。

　　三、沟通：“中国问题”与“美国经验”

　　（一）“中国问题”：中央与地方立法权限划分标准之弊

　　现代宪政理论认为，倘若国家的立法权限划分不当，将会产生很多不良的后果，包括：1.可能出现中央过分集权或者地方过分分权的状况，对国家的稳定和社会的发展带来损害；2.可能造成政治体制结构失衡和政治权力行使失控，给管理造成混乱，阻碍社会进步甚至引发动乱；3.对立法造成损害，出现立法无序的现象。[5]304-305在实践当中，随着经济体制改革的发展和经济活动的活跃，我国现行中央与地方立法权限的划分标准也的确呈现出了诸多的问题。{8}

　　如果从法制史的角度来考察的话，在清末民国时期，孙中山先生早就对此问题做出过精到的论述。他坚持地方自治，并在后期还着有《地方自治政府》一书。在他看来，所谓地方自治，就是“将地方的事情，让本地自己去治，政府毫不干涉”、“地方自治者，国之础石也，础不坚，则国不固。”[6]157-158这些看法，即使用现在的眼光来审视，也都极具启发性。

　　事实上，“按照民主自治的基本原则，权限划分的自然方法是按照事项的影响范围而非重要程度”，“如果按照重要程度来划分职权，那么就必然会在某些情况下导致不便”。[7]263关于这一点，张千帆教授曾以《立法法》第8条列项中第5款“限制人身自由的强制措施和处罚”的规定举例加以说明。{9}

　　不仅如此，我国现行中央与地方立法权限的划分标准，也是有关中央和地方立法权限（范围）不清，法律不规范等混乱、抵牾、冲突，出现立法“不经济”、成本过高，立法体制与现实状况脱节等问题的症结之所在，同时也是立法不周、立法侵权并造成法的体系内部不和谐的原因，亟待解决。比较典型的就是，在某些重要程度相当的事项上，地方性法规和国务院行政部门制定的部门规章有时候就出现规定不一致、甚至相互矛盾的状况。{10}

　　（二）“美国经验”：超越视界的可能性与必要性

　　与中国相反，美国中央与地方权限的划分标准是“各得其所”：让中央政府和地方政府去管理最适合自身的事务。取决于具体事务的影响范围，全国性的事务应该由中央政府调控，地方性的事务则应该由地方政府调控。[7]233所以，在美国，中央与地方政府权限的划分标准是有关事务的“影响程度”，而不是“重要程度”。

　　在这一点上，最典型的例子是美国贸易条款（CommerceClause）对联邦政府的授权范围及其历史演变。在1824年的“航运垄断案”[8]151-158中，马歇尔法官领导下的最高法院基于“联邦最高”条款（SupremacyClause）判决贸易条款授权联邦政府独占对州际贸易的调控。在1851年的“领港调控案”[8]159-162中，法院发展了著名的“库利法则”（Colley’sDoctrine），要求根据事务的性质来分布联邦和各州之间的控权力。“因此，如果事务要求全国统一调控，那么国会就具有专有立法权；如果事务需要根据地方特色得到多样化处理，那么即使它处于国会权力范围之内，只要国会没有制订立法去优占（Pre-empt）各州调控，各州就仍有权行使共有调控权。”[8]190

　　当然，这并不是说国际或者州际之间的事务就一定比州内的事务更为重要，而是因为美国所选择的这种权限划分标准，有着深厚的理论基础和更为深刻的原因，那就是联邦主义原则、有限政府原则和民主原则。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，依据联邦主义和有限政府原则，中央调控具有全国影响的事务、地方控制具有局部影响的事务，乃是由事务的性质所决定。因为，中央制定的法律适用于全国范围，具有广泛的普适性，不可能完全顾及地区差异；而地方的需要是多样化、多层次的，因此也不可能靠中央加以解决，相反更适合其自主解决。{11}第二，依据民主自治原则，有民主选举产生的地方政府最熟知当地人民的切身利益，并能够最有效地采取符合当地利益的措施；只有在证明地方调控确实不合适的时候，中央政府才进行干预。因此，中央政府的作用是“辅助性”的（subsidiary），从而最终发展并形成了“辅助性原则”。第三，依据民主责任原则，由于地方政府更适合管理地方事务，所以也应该对其调控的地方事务负责。同时，由于他们将更有效地受到地方选民的监督和控制，也更能代表地方选民的利益，并向其选民负责。

　　不难看出，美国确立的中央与地方立法权限划分标准的理论前提，对我国而言是适用的，也是大有裨益的。因为，我国也正在进行中央与地方关系的法治化探索，也把有限政府原则、民主自治原则和民主责任原则等作为我国政治改革和宪政建设的指导原则。并且，如前所述，在我国确立“影响范围”的中央与地方立法权限划分标准，也有出于我国在实践当中所遭遇的诸多困境的考虑。

　　四、重构我国中央与地方立法权限之划分标准的设想

　　通过以上对中、美两国中央与地方立法权限的划分标准的比较分析，考察了美国在这一问题上的可取之处，进而检讨并反思了我国在此问题上的不足和缺陷，据此，我国应该当重构中央与地方立法权限的划分标准，即：中央与地方立法权限的划分标准应该是有关事务的“影响范围”，而非其重要程度。

　　当然，如何对相关事务的“影响范围”进行判断，进而确定该事务是属于中央立法权限还是地方立法权限的问题，笔者在此提出初步的确认办法：

　　（一）实体性判断。由于我国现行立法体制的“一元性”，加之维护国家法律体系统一的目的，笔者认为，应将实体性判断的权力交予全国人大及其常委会来行使。即在对于何种事务的“影响范围”达到了全国人大及其常委会的专属立法权的范围之内，应该有全国人大及其常委会来进行具体判断。当然，这种判断也不是随意的，而是配以相应的约束机制：1.为实现中央与地方关系的法治化，就应当在《宪法》和《立法法》等相关法律中，明确中央与地方的权限问题，从而为实现中央与地方立法权限的划分提供法治基础。2.完善并改进全国人大及其常委会的立法程序，通过程序来确保其立法的公开性、自治性和科学性，从而使其专属的立法权限及其运作公布于众，接受监督。3.确立和完善公众的参与制度，包括全国人大及其常委会立法过程中的听证制度、座谈制度、专家咨询制度、公布法案并征求意见制度等，增强立法的民主性。这样一来，地方立法机关就可以在遵循“不抵触”原则的前提下对地方事务进行调控。

　　（二）程序性判断。正如美国的经验（“州际贸易条款”的“潜伏效应”）所表明的那样，中央与地方的立法权限划分得再明确，总有一些“灰色地带”，在这些问题上就容易出现中央与地方立法权限的争议问题，就需要一个专门的或者相对中立的独立机构来加以解决。由于美国实行三权分立原则，并且美国联邦最高法院具有最高司法权，因此解决这一立法权限争议的任务就留给了美国联邦最高法院。就我国而言，笔者认同学界的一种观点，即应该建立专门的宪法法院{12}来实施违宪审查权。这样一来，就可以由该宪法法院来对中央与地方立法权限的争议加以解决，从而确保“影响程度（范围）”的立法权限划分标准的落实和实现。

　　由是观之，早期孙中山先生曾经总结出的关于由中央决定和处理的事务的三点共同属性或可借鉴：1.具有一致性质的事务，如铁路、邮电等；2.地方无力举办的事务，如大型水力发电站等；3.虽处于地方，但却是全国受益的事务。这三种事务在性质上是具有“全国性”的，应该由中央立法机关制定法律、统一规范；除此之外的事务，则可以由地方立法机关负责处理。[9]423

　　总之，根据中央与地方立法权限的“影响范围”划分标准，借鉴美国的立法经验[5]454-458，从中国的实际情况出发，全国人大及其常委会的专属立法权大致应该包括以下几个方面的内容：1.有关国家主权方面的事务。包括国家领土、国防制度、兵役制度、国籍管理制度以及外交方面，等等。2.有关公民基本权利和基本义务方面的事务。包括对公民基本权利的保护制度、对公民权利和自由的限制、对公民兵役、赋税等基本义务的设定，等等。3.有关国家基本政治制度、基本经济制度、基本行政管理制度以及基本法律制度方面的事项。可以说，这方面包括了国家政治和社会生活的诸多方面。4.有关语言、文字、历法、度量衡等需要由国家统一调控的事项。5.其他应由全国人大及其常委会立法控制的具有“全国性”事务以及“跨省性”事务。此外，除了禁止国家权力涉足的领域，都可以由地方立法机关行使立法权，而不管该事务的重要程度如何。

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【注释】
[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0424/pp　　[1]周旺生.立法论[M].北京：北京大学出版社，1994.

　　[2]刘海平、李林、托马斯、弗莱纳.人权与宪政[C].北京：中国法制出版社，1999.

　　[3]童之伟.国家结构形式论[M].武汉：武汉大学出版社，1997.

　　[4][法]托克维尔.论美国的民主（上册）[M].董果良译.北京：商务印书馆，1996.

　　[5]李林.立法理论与制度[M].北京：中国法制出版社，2005.

　　[6]夏勇.法治源流：东方与西方[M].北京：社会科学文献出版社，2004.

　　[7]张千帆.宪法学导论[M].北京：法律出版社，2004.

　　[8]张千帆.西方宪政体系（上卷·美国宪法）[M].北京：中国政法大学出版社，2004.

　　[9]韩大元、林来梵、郑贤君.宪法学专题研究[M].北京：中国人民大学出版社，

　　2004.

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【参考文献】
 

[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0424/pp 

　　*本文系郑州大学研究生科学研究基金重点项目“我国中央与地方权限争议之法律协调”（11R12001）的阶段性成果之一。

　　{1}周旺生着：《立法学》，法律出版社2004年版，第144页。论者以为，最高国家权力机关及其常设机关统一领导，国务院行使相当大的权力，地方行使一定权力，是中国现行立法权限划分体制的特征。也有学者把中国的立法体制概括为“一元性与多位阶、多系”制，参见郭道晖编：《当代中国立法》（上），中国民主法制出版社1998年版，第178页以下。

　　{2}这种法律形式，可以说，既有一般地方立法，又有民族自治立法；既有根据职权的立法，又有根据授权的立法；既有人大的立法，又有人大常委会的立法；既有权力机关的立法，又有行政机关的立法等。

　　{3}从其层次上来说，“一般地方立法权”由省、自治区、直辖市、省和自治区政府所在地的市、经国务院批准的较大的市的立法构成，参见宋方青：《我国一般地方立法的新体制——试论我国的有关规定》，载《厦门大学学报（哲学社会科学版）》2001年第3期，第119页。

　　{4}李林着：《立法机关比较研究》，人民日报出版社1991年版，第228—230页。也有人以历史的眼光，立足于中华人民共和国成立之后的立法实践，把我国立法权限的划分模式归结为三种：（1）多级分权模式；（2）中央集权模式；（3）集权与适当分权模式。参见曹海晶着：《中外立法制度比较》，商务印书馆2004年版，第169—170页。

　　{5}其中，以《立法法》第7条第1款的规定最为明显，“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。”

　　{6}参见美国1791年《权利法案》（BillofRights）第10修正案。

　　{7}根据美国联邦宪法规定和联邦最高法院的有关宪法解释，美国联邦和州的立法权限被具体分为以下内容：（1）授予联邦的立法权限；（2）联邦的默示立法权限；（3）禁止联邦行使的立法权限；（4）保留给州的立法权限；（5）禁止州行使的立法权限：（6）联邦和州都可以行使的立法权限。参见李林着：《立法理论与制度》，中国法制出版社2005年版，第454—458页。另，可参见曹海晶着：《中外立法制度比较》，商务印书馆2004年版，第155—157页。

　　{8}在立法实践中存在着侵权现象，出现了一定程度的混乱，有学者称之为“立法无序”。参见郭道晖：《立法无序现象及其对策》，载《法律学习与研究》1990年第5期；谢怀栻：《也谈立法无序现象》，载《法律学习与研究》1991年第2期。

　　{9}张教授举例说，譬如在“五一”或者“十一”等长假期间，北京、上海、广州等地为了维护公共秩序，决定遣返滞留本地的“三无”人员；由于这种遣返本身构成了“限制人身自由的强制措施”，因而这些城市的人大及其常委会无权决定，而只能由全国人大及其常委会通过法律来加以规定。而在客观上是，对于这种遣返来说，尽管其具有“重要程度”，但由于全国其它地区的此种问题并非突出，因而这是一个地区性而非全国性的事项。换言之，虽然遣返关系到公民的人身自由，在这里也只是一个不适合全国立法机关决定的问题，而留给地方立法机构来解决似乎更为妥当。参见张千帆着：《宪法学导论》，法律出版社2004年版，第263—264页。

　　{10}关于立法存在的诸如“规模立法”、立法冲突等问题的论述，可以参见林来梵着：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第344—347页。

　　{11}关于适合中央与地方各自调控事务（事项）之划分的详尽理论讨论，参见苗连营、王圭宇：《地方“人格化”、财政分权与央地关系》，载《河南社会科学》2009年第2期。

　　{12}王克稳：《建立我国宪法法院制度的理论思考》，载《江海学刊》1989年第2期。另外，关于在中国采取由宪法法院集中进行合宪性审查的可行之处和优越之处（节约资源、减少转型成本、避免对地方普通法院的人员素质以及司法公正性的不信任感、废除“审判监督程序”，等等），可参见季卫东着：《宪政新论——全球化时代的法与社会变迁》，北京大学出版社2005年版，第158页。