摘 要：公共利益是一个充满着不确定性的概念，本文通过研究，对公共利益的界定应该进行程序规制：即公共利益的界定必须要通过一定的程序加以规范，在民主参与的基础上，实现司法最终的解决原则。
关键词：公共利益 程序规制
1 公共利益的相关学说
公共利益，简称公益，至迟在公元前 5-6 世纪的古希腊时期，公共利益的概念就已经被明确地提出来了。当时，古希腊人把公共利益作为全体社会成员的共同目标。比如，在亚里士多德看来，国家是一个社会中最高、最庞大的社团，而国家实现公共利益乃是一种“最高的善”。随着人类文明的不断推进，出现了“公共福祉”“公共福利”“大众福祉”等与公共利益相似的用语，公共利益界定内容也逐渐丰富了起来。有人认为，一个社会的公共利益，就是该社会中所有人的个人利益之和；另外有人认为，公共利益只能定义为抽象的秩序；还有人认为，公共利益是指在分配和行使个人权利时，所绝不可以超越的外部界限。⑴
1.1“公共”的范围
对于“公共”，《辞源》中说：谓公众共同也。此解释可理解为： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，“公共”的主体是社会普通民众；第二，“公共”意味着社会普通民众需求或利益的相同或相似。对“公共”较早做出学理解释的是德国法学家沃厚德，其在 1884 年发表的《公共利益与行政法的公共诉讼》一文中提出了著名的“地域基础理论”。根据此理论之见解，在一地域与空间内，区域内的大多数人的利益就足以形成公益，而少数人之“特殊”利益，则被视为个别利益；个别利益必须服从于大多数人之平均利益。因此，在沃厚德看来，“公共”乃是“多数人”的代称。然而这种理论以地域作为划分的标准，容易受到越区（如交通设施等）带来的不利影响，不能作为公共利益之“公共”之合理解释。
后来，同样是在德国，学术界出现了将“公共”理解为“某圈子之人”的见解。在此理论中，“某圈子之人”具有以下特点：一是成员相对固定，流动性较小；二是廊扩的范围较小；三是以一定的团体形式为单位。而此种的方法虽然使公共利益有了一定的操作性，但它将公共利益很大程度上狭义化了，范围过窄，没有体现出 “公共”的本质特征。
纽曼对所谓“公共”做了这样的解释：公共的概念是指利益效果所及的范围，即以受益人的多寡的方式决定，只要大多数的不确定数目的利益人存在，即属公益，强调在数量上的特征。⑵该理论被称之为“不确定多数人理论”。这种理论符合现代法治理念中的民主概念，被公认为是对“公共”界定较为精辟的学说。
1.2 利益的内容
利益，也就是我们通常说的好处，能满足人们的某种需要。外国学者也对此做了比较多的解释。如霍尔巴赫认为利益指“我们每个人看作是对自己的幸福所必不可少的东西。”⑶而庞德则认为利益是人们的要求、愿望或需求，正如他描述的“人们个别地或通过集团、联合或亲属关系，谋求满足的一种需求或愿望。”⑷耶律内克认为利益是一种离不开主体对客体之间所存在某种关系的价值形成，是被主体所获得或肯定的积极价值。因此，在利益与价值之间有密切的联系。⑸
从上述学者的观点中得出一个共同点，即“利益”其本质上就是主体对客体的关系的一种价值判断。但由于价值判断的主体是不确定的，主体判断的主观方面更是因人而异，有浓厚的主观色彩，何种内容对何人是有好处，个人有个人的判断，需求不一，判断当然不一。“利益”的这一特性，无疑会使“利益”概念的界定具有极强的主观性，在众说纷纭中，“利益”难以得到一个经受普遍认可的定义。
1.3 公共利益的含义
经由以上分析可以知道，公共利益的子概念“公共”和“利益”都具有不确定性；诚然，这种概念上的不确定性也决定了公共利益在界定过程中的不确定性。这种不确定性主要表现在如下两个方面：“利益主体”的不确定和“利益构成”的不确定。所谓“利益主体”的不确定性则是指公共利益的享有主体之范围不易确定，这是由于“公共”这一概念的模糊性所导致的。而所谓“利益构成”的不确定性则是指对“什么才是是公共利益”没有明确的、公认的标准，这与利益主体的数量庞大、利益主体价值观多元化以及当时社会客观环境的影响有关。当然，“不确定性”也使得界定公共利益的观点相当丰富。
德国学者阿尔弗莱德。 弗得罗斯认为“公共利益既不是单个个人所欲求的利益的总和，也不是人类整体的利益，而是一个社会通过个人的合作而产生出来的事物价值的综合”⑹，此观点与边沁的观点存在一定的对立，边沁在其著作中有这样的论述：“共同体的利益是什么呢？是组成共同体的若干成员的利益的总和。”⑺英国的哈耶克则对公共利益有一种独特的见解：公共利益只能定义为一种抽象的秩序——“自由社会的共同福利或公共利益的概念，绝不可定义为所要达到的一致的特定结果的总和，而只能定义为一种抽象的秩序。作为一个整体，它不指向任何特定的具体目标，而是仅仅提供最佳渠道，是无论哪个成员都可以将自己的知识用于自己的目的。”⑻我国台湾地区著名的公法学者陈新民认为：“严格意义上说，公共利益实质上是一个价值判断，必须以一个变迁中社会的政治、经济、文化因素作为评判价值的要件。”我国学者梁慧星先生在其主持起草的《物权法草案建议稿》第四十八条中认为，所谓公共利益，指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业、环境保护、文物古迹即风景名胜区的保护、公共水源及引水排用地区域的保护、森林保护事业，以及国家法律规定的其他公共利益。⑼
虽然以上的观点都有其相对的合理性，但可操作性不强或根本没有可操作性；这也从侧面反映出公共利益界定的难度是极高的。然而，公共利益的重要性，使得对其概念的界定势必是一项意义深远的举措。根据我国的实际情况，并借鉴国内外学者相关学说的合理成分，笔者认为公共利益的界定必须从实体和程序两大方面同时进行，公共利益应当遵循一系列的实体标准和程序要求。介于笔者已经在相关文章中对公共利益界定的实体标准给出了一些相关研究，本文也是对公共利益界定的继续研究，从程序规制方面给出相关标准。
2 公共利益界定的法律程序规制
纵观现实中出现的公权力侵权的现象，很大程度上来说是由于正当程序的缺失。这使得一些政府机关“有机可乘”，不但严重的侵犯了公民的权利，还使我们政府的形象遭到极大的损害。退一步而言，即使是为了真正的公共利益，如若缺失正当程序，也会难以获得公民的理解，给公共利益的实现增添许多不必要的障碍。因此，无论是出于对政府公共权力的限制还是对公共利益的实现寻找更完善的制度，公共利益都必须通过正当的程序来实现。
2.1 建立政府举证责任制度，实现公共利益界定的民主参与
笔者认为公开透明应当是贯穿公共利益界定始终的灵魂，正所谓“正义不仅要实现，而且要以看得见的方式实现”。具体而言，公开透明应当包含以下两个方面的内容：其一，在确定公共利益前建立政府举证责任制度，保障公民在此过程中的知情权；其二，在公益界定过程中实现民众参与决策。
建立政府的举证责任制度。公共利益是为了公众的需要，这是其存在的正当性理由。近些年，随着《政府公开条例》的实行，公开行政的概念渐渐深入人心。一方面，政府需要了解民众的信息，以作出行政行为，进行有效的治理；另一方面，群众需要了解政府的决策以安排自己的生活，以达到传播公共信息、相互沟通理解交流的目的。单从这方面出发，为了相互间的交流理解，政府也应该进行行政公开，更何况政府作出公共利益的决策，往往要以牺牲公民的合法私权益为代价。在公开过程中，建立政府举证责任制度，对某个具体的“公共利益”的正当性进行证明。正如北京首创股份有限公司总经理潘文堂说，公众不能不明不白“被代表”，公共利益应该透明，公众对此享有知情权，而且要有一个公开明确的程序来保障。⑽
实现民众参与决策。“我一直主张，征地拆迁的首要关键即在于公民参与。公共利益和公正补偿固然重要，但是没有公民参与，一切都是白搭。”⑾这是张千帆先生对征地拆迁中公共利益界定需要民众参与的一段论述。广大民众是公共利益的参与主体，他们认为什么样的利益是公共利益，需要什么样的公共利益，他们最有话语权。而现实中我国公共利益的界定，其话语权基本上掌握在官员手中。例如最新进行修改的《搬迁条例》，只有少数官员和部分学者参与，仅仅是一场封闭的改革。公共利益的界定需要民众参与，发表意见，没有民众的事实参与，更无从倾听民众的心声。权力机关通过听取意见，综合各方面考虑，确定出公共利益，进而也保证了公民的知情权、申辩权等民主权利。公共利益确定后，各方工作的开展也少了很多阻碍，既顾及到民众的感受，行政效率也会相对提高。
2.2 建立公益诉讼制度，确立公共利益诉讼纠纷的司法最终原则不受约束的权力极易被权力拥有者所滥用。公共利益界定中政府自由裁量权的过多存在极易导致行政权力的滥用，而权力之间的制衡可以相对减少由此带来的弊端，所以，必须进行角色分化，相互配合、相互牵制。“无救济即无权利。”当公共利益与私人利益出现纠纷后，司法机关应该作为最后的裁定者。这也是现代法治社会“司法最终”原则的具体体现。
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第一，赋予公民相应的诉讼权利。无救济则无权利，公民的权利需要司法的救济，在出现以公共利益之名谋私人利益之实时，民众当然可以拿起法律武器维护自身正当权益。当前，我国公民的法律意识较低，维权意识相对薄弱。但这并不意味着可以忽视公民的权利，因为总有那么一些人在为权利而斗争。在此情况下，赋予公民公益诉讼权利至关重要。当公民的权利因为公共利益的界定而受到了影响并在经历了民主等程序后，仍无法满足，亦可提起诉讼。如若认为是个人的利益受到侵害，用一般的司法途径解决；如若他人或集体侵害了公共利益，则可提起公益诉讼。虽然公益诉讼没有建立起来，但近些年来一些学者也对其合法性进行了相关论述，建立公益诉讼制度也应当是未来的一种必然，笔者在此希望公益诉讼能早日建立，进而不断完善我国的司法体制。第二，确立司法最终原则。在现代社会，司法应当是一切社会纠纷最重要也是最终的解决机制。一直以来，学术界呼吁司法独立，希望确立“立法至上，司法最终”的理念。然而结果却不是那么理想。我国长期形成的历史传统注定了行政与司法无法彻底断清关系，也就给行政机关的越权、无权、滥用权力的行政行为增加了一层保护网。在“树立司法权威”方面，司法机关往往有其心而力不足，来自上级各方的压力或关乎官员个人的发展等原因往往会对司法机关、法官的裁判造成不应有的影响；在很多时候，司法机关只能（有时甚至是故意）放任行政机关的肆意妄为，让其非法行为逍遥法外，比如下级司法机关无权或无法否认上级行政机关的决策。上述情况的存在，归根结底，其原因在于司法的不独立，许多司法行为容易受到行政机关的限制。所以势必要建立独立的司法审查体制，对行政机关的公共利益界定等行政行为作出严格的审查，从而监督行政机关依法行政，使公共利益名副其实。
注释：
⑴李超峰。 土地征收中公共利益的界定与探索 [J/OL]. http://www.acla.org.cn/pages/2009-11-24/s54490.html. 2009-11-24/2010-3-25.
⑵陈新民。 德国公法学基础理论 [M]. 山东人民出版社， 2001， P：185-186.
⑶[法]赫尔巴赫。自然的体系[M].商务印书馆，1999，P：259-260.
⑷[美]罗。庞德。通过法律的社会控制[M].法律的任务。沈宗灵、董世忠译，商务印书馆，1984，P：22.
⑸陈新民。德国公法学基础理论[M].山东人民出版社，2001，P： 182.
⑹[美]E.博登海默。法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来译，中国政法大学出版社，1998，P：298.
⑺[英]边沁。道德与立法原理导论[M].时般弘译，商务印书馆，2000，P：58.
⑻胡建淼、邢益精。公共利益概念透析[J].法学，2004，（10）。
⑼沈桥林。公共利益的界定与识别[J].行政与法，2006（1）。
⑽李丽、缪媛。谁有资格界定拆迁条例中的“公共利益”[N].中国青年报，2010-01-12.
⑾张千帆。拆迁制度需要开门改革[N].南方都市报。2010-1-23.
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