试论非法经营罪司法实践问题和解决

　　论文摘要：非法经营罪是一个常见多发罪名。本文通过对2007年—2010年广东某区非法经营罪数据和特征进行分析，总结归纳在非法经营罪案件特点、常见问题、法律适用问题，以及办理非法经营罪案件形成的经验，以及对问题的解决方法。

　　论文关键词：非法经营 特征 办理经验 实践和法律问题

　　一、广东某区近几年办理非法经营罪案件数据及特征分析

　　2007年，广东某区检察院受理非法经营罪案件19件28人，起诉18件34人，因证据和事实认定问题存疑不起诉0件0人，因犯罪情节轻微相对不起诉0件0人，从法院撤诉0件0人。2008年，受理27件46人起诉23件39人，存疑不起诉2件3人，相对不起诉1件3人，撤诉0件0人。2009年，受理35件91人，起诉35件82人，存疑不起诉0件0人，相对不起诉1件1人，撤诉0件0人。2010年，受理139件206人，起诉129件184人，存疑不起诉0件0人，相对不起诉3件4人，撤诉0件0人。从以上数据分析，近几年办理的非法经营罪呈现如下特点：

　　1.2007年-2009年，此类案件从件数和人数上数量呈逐渐增长态势，但在2010年，案发数呈几倍数增长。原因有二：一是和经济社会的发展、人口的增加有关系；二是行政机关和司法机关各部门在2010年增强了打击非法经营的力度，开展了多项专项行动，使得许多隐蔽性强的非法经营行为得到查处。

　　2.非法经营罪的办结率高于其他案件。4年中，存疑不起诉的非法经营罪案件只有2件，无撤诉案件。这说明非法经营罪案件相对于一般案件能更好更快速处理。

　　3.随着社会经济的成熟和打击力度的加大，在类型上也出现了多种新型行为，如非法经营电信宽带、非法经营股票咨询、非法帮客户进行信用卡套现等。这类新型案件情节要更为复杂，涉及的数额较为巨大，情节较为严重，涉及面更广，因此对取证提出了更高的要求，加大了打击难度。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、办理非法经营罪案件取得的经验

　　1.针对非法经营行为形式多样的状况，及时归纳总结各种形式的非法经营罪的特征，形成经验和意见，指导办案。该区检察院在办案中对常见的黑网吧、六合彩、黑中介等非法经营案件及时归纳总结，对每种非法经营行为的特点、案发环境、金额、取证难点、类型特点以及可能出现的问题都进行分析汇总，对每种非法经营行为都形成了一套行之有效的办理方案，使得办理非法经营案件更有针对性和效率，能及时发现个案中出现的问题进行解决。同时，对起诉到法院的非法经营案件进行跟踪，对开庭中出现的问题及时向科室报告，对判决书中改变起诉书认定的地方进行讨论，从而对个案可能出现的各种问题形成汇总，指导案件办理。而对于新出现的非法经营案件类型，则集体对案件研究讨论，更好的了解该类型案件的特点，并结合法条和参考有关案例，形成初步认定标准以指导实践。

　　2.将打击非法经营罪与区情结合，有重点对高发的非法经营行为进行严惩。该区外来人口集中，人口聚居地情况复杂，为各种非法经营行为提供了滋生的环境。在非法经营案件中，开黑网吧、卖六合彩、非法传销的等的猖獗与这些环境提供的便利和隐蔽有着很大关系。针对该区这种区情，该区检察院以打击黑网吧、六合彩、非法传销、黑中介等作为办理非法经营罪的重点，通过办理此类高发的非法经营案件，形成与区的统一部署相配合，达到综合治理的效果。

　　3.对非法经营案件，在法律规定前提下机制灵活把握起诉标准。同时把好证据关，通过侦查指导、侦查监督，引导侦查机关收集证据、查清事实，为起诉打好基础。针对数额在非法经营行为中的重要性，该区检察院将“事实上查清数额，法律上理清数额”作为办理案件的策略和方向。针对不同类型的非法经营行为，首先确定应以经营数额还是违法所得确定数额，再就应如何确定经营数额或者违法所得形成意见。另一方面，确定好数额标准后做好侦查引导，要求侦查机关查处非法经营时 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一时间就做好关于数额的相关证据收集和证据固定工作，以防数额证据的灭失。

　　三、办理非法经营犯罪的问题

　　1.非法经营行为有较为深厚的社会基础、市场基础和群众认知基础。非法经营罪侵犯的客体是市场经济秩序，除了黑中介、非法传销等类型可能会对参与者造成财产损失外，大多数类型的非法经营行为，对群众都没有明显的伤害，使得群众对非法经营行为没有警觉性和排斥心理，认识不到非法经营行为也构成犯罪行为。更有甚者，某些非法经营行为满足了群众某方面的需求。例如，在外来人口聚居地的黑网吧，成为附近的群众上网的场所，满足了周围群众上网的需求；非法在居民楼经营宽带网络的行为，则满足了居民廉价接宽带的需求；所以，非法经营行为在群众中有不断发展、不断滋生的基础和动力。另一方面，群众法律意识不足，非法经营罪这一罪名上的法律普及还不够。有不少从事黑网吧、卖六合彩的行为人，虽然知道其行为违法，但都不会意识到已构成犯罪，更不知道有非法经营罪这个罪名。这种法律意识的淡薄和缺失也是行为人进行非法经营罪的一个重要因素。因此，在相当一段时期内，这种法律意识不够而引发非法经营案件的状况仍将持续。

　　2.非法经营行为的多样化为惩处和打击带来难度。近年来，非法经营案件涉及的类型呈增多趋势，这些新增的多样化的新型非法经营行为相比于传统的非法经营行为有几个特点：（1）不需要有固定的场所，流动性加强。以往的黑网吧、六合彩等，一旦有场所后就较为固定，而比如非法传销、非法营运等类型则不需要有固定场所，且参与人员也具有流动性。（2）涉及的范围大大扩大。传统的非法经营罪一般以某片地区作为经营地点和范围，但一些新型的非法经营行为，借助网络的影响，能够以全国各地作为经营范围，如非法经营股票咨询业务。（3）数额较大较频繁。和传统的非法经营行为不同，某些类型的非法经营行为，涉及的金额非常巨大，如该区检察院2010年办理的一宗非法经营案，是进行信用卡套现的，短短几个月经营数额就达一千多万。以上非法经营行为的这些新特征，在客观上使得非法经营行为更为隐蔽，即使被查处，取证难度也加大，直接影响到起诉时事实和情节的认定。

　　3.非法经营罪轻刑化趋势明显，不利于打击犯罪。非法经营罪刑法规定的最低档是五年以下有期徒刑，但非法经营案件大部分都判了三年以下有期徒刑，且缓刑比例高。如该区检察院2010年起诉的非法经营罪案件一共184人，有9人未判决，其余的175人中只有2人判了三年以上，其余173人中有158人都判了三年以下徒刑，有15人只判处罚金或拘役。在2009年起诉的82人中，有81人都是判处三年以下徒刑、缓刑或拘役。另一个方面是，法院对较轻的非法经营案件和较重的非法经营案件判决的区分度不高，造成两者刑罚几乎相当。对某些较重的非法经营案件，应当从严从重，才符合宽严相济的刑事司法政策。不然，会造成较轻的非法经营行为和较严重的非法经营行为实际受到的惩罚基本一致。

　　四、办理非法经营罪案件中遇到的法律适用问题和解决方法

　　1.《刑法》第225条关于非法经营罪的规定是具有高度抽象性与最大概括性的空白罪状。空白罪状是指立法者在刑法关于犯罪的条文规定中设置的部分或全部行为要件需依赖其他法律规范补充的构成要件类型。该条关于非法经营罪的空白罪状对具体犯罪构成行为要件本身未作任何表述，而仅仅只是指出应予参照的相关法律规范。因此，非法经营罪中的行为构成被包含在“违反国家规定”之中。违反国家规定是构成非法经营罪的必要条件。但是，这参照的法规或制度非常抽象。对空白罪状所需补充的行为要件规定得越模糊抽象，司法者对空白罪状的具体犯罪构成行为要件的解释自由度越大。但司法者在享有较大的解释活动空间的同时，也增加了认定空白罪状的具体犯罪构成要件的难度。由于刑法并未指明确认该罪具体应参照哪些法律、法规，因此，在适用该条时，具体参照何种规范性文件事实上也造成标准不统一，容易将一些一般的非法经营行为都纳入定罪的范畴。

　　在办案中对如何确定行为是否违反了225条明确了标准，通过这些标准区分一般的违法行为和触犯刑法规定的行为。因为现实生活中存在的经营方式形形色色，已有规定无法包罗全部情形，这就需要对经营行为的情节、性质、社会危害性进行综合分析，来认定是否满足非法经营罪的构罪要件，作出有罪或无罪的处理决定，但这种裁量权不是任意的和无限的，必须立足于非法经营罪的基本特征对行为性质进行判定。该区检察院采取的标准如下： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，行为是否具有严重扰乱市场秩序的危害后果。由于法律未明确规定量化标准，故行为是否符合这一条件实际上是由司法机关自由裁量。第二，此种行为必须与条文中规定的行为具有同样的危害性及其程度。要把某种行为纳入“其他”中来以非法经营罪论处，这种行为必须与条文中明确列举的非法经营行为具有同样的社会危害性，而且其危害性必须达到严重的程度。第三，此种行为所侵害的直接客体与《刑法》第225条规定的犯罪所侵害的直接客体必须是一致的。要把某种行为纳入“其他”中来以非法经营罪论处，这种行为所侵害的直接客体必须与非法经营罪侵害的直接客体是一致的，否则就不能以非法经营罪论处。同类客体是市场经济秩序，直接客体是市场秩序。

　　2.“情节严重”构罪标准界定不明引发的问题。目前，我国立法和司法解释名列了几种非法经营行为构罪的情形，并且对何为“情节严重”都作出了相应规定，但一些行政法规对何种情形才构罪的标准未做细化，又无相应的法律解释。实际上，在大量行政法规中，仍存在着构成情节严重时构成非法经营罪的附属规定。由于现有司法解释没有所有对这些行政法规中的“情节严重”做出解释，无法为实践办案提供指导。

　　对这一问题，该区检察院立足非法经营罪法律特征，通过一定时期、一定地域内部门间的联合规定，保证对类似案件处理的稳定性。该区检察院通过联合侦查机关和审判机关作出规定，对一些界定不明又多发的经营行为的构罪标准进行总结，公、检、法三机关达成统一认识，及时进行调研、加强沟通提出对类案的指导意见，统一一些易见罪名的标准，用于指导实践。