保密、法制与历史：一个初步的研究

保密是党和国家的一项重要工作，但相对于信息公开领域的风生水起，学界对保密问题可谓漠然，遑论更加偏僻的中国保密法制史。在信息化的今天，不但国家和社团，每个自然人也都需要应对互联网等现代传媒和通讯工具带来的信息公开和保密问题。如果只关注公开，忽视保密，不愿甚至不屑从事包括历史在内的保密理论研究，则对保密事业发展以及公民知情权保障的消极影响是可以想见的。中国近代著名思想家严复曾经指出，“读史不归诸政治，是谓无果；言治不求之历史，是谓无根。”本文从学术史角度，对中国保密法制史研究的意义、现状及存在问题进行探讨，希望可以引起人们对保密理论研究的重视，也为中国保密史和法制史研究提供一些参考。

一、为什么要研究中国保密法制史？

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第一，保密是观察和研究中国历史和社会的一个重要视角，研究中国保密法制史具有较强的理论意义。1995年12月29日，台湾政治大学召开了一场“国家机密法制与新闻采访权”研讨会。时任“行政院政务委员”马英九到会，就其担任“法务部部长”期间主持起草的“国家机密保护法”草案发言。 [1]在发言中，他专门提到了《中华人民共和国保守国家秘密法》，并称为“特例”。原文如下：

“国家机密，一般系指攸关国家安全或利益，而有保密必要之事项。因其牵涉国家安危与其他重大利益，举世各国，无论采何种政体，莫不对国家机密严加保护。惟各国对国家机密之维护，多定位为机关内部事项，鲜有以国会制定法规范者。例如，美国以总统命令为之；韩国、德国以委任命令为之；日本、瑞士以 职权命令为之；中共之保守国家秘密法则为一特例。”

马英九对西方保密法制的认识大体不错。 [2]至于说《中华人民共和国保守国家秘密法》为“特例”，这个说法并不十分准确，英国早在1889年就颁布了《官方秘密法》，俄罗斯1993年颁布了《俄罗斯联邦国家保密法》。但他的发言确实提出一个问题，为什么我国会成为“特例”？换言之，为什么保密工作在我国法律地位如此重要？是传统使然还是时代所致？抑或二者兼而有之？回顾历史，可能是寻找答案的最佳途径。

历史研究早已证明，无论哪一政体，哪一社会，保密都是政府必要的管理手段，其本身阶级性并不明显，对其性质和作用的判断和评价主要要看其服务对象。在中国古代，奏折、密码等保密制度不仅为维护皇权、巩固君主统治发挥了重要作用，也为国家安全做出了重要贡献，糊名、誊录等保密制度还为科举制公平实施提供了有力保障，维护了普通读书人的合法权益，抑制了徇私舞弊之风。现代社会，保密还是保障人权的一种重要手段，如新闻来源保密制度曾经为不少揭露真相、主持正义的记者抵抗公权力不当干涉提供了支持；秘密投票制度的创立，为投票人不受任何干扰的独立的表达自己的意志提供了保障。在这个意义上，保密无疑是一种正面的力量。

但保密也确实有其副作用，有时还很致命。主要是，一是损害民主监督，影响政府效能。美国学者曾指出，保密是造成美国冷战时期许多灾难性政策的一个内在原因；假使当时有着健全的信息公开制度，冷战时代的许多决策失误本有可能避免。 [3]诺贝尔奖获得者、著名经济学家阿玛蒂亚森研究发现，造成饥荒的罪魁祸首是没有反对派和新闻自由，而不是官方宣传的自然灾害导致的食物总量下降。 [4]这实际说的就是封锁信息（保密）的危害。二是阻碍科技进步，影响知识传播与文明进步。国外研究发现，苏联时期的保密制度减少了科学家之间的交流与合作，减慢了新思想、技术的传播；与公开学术期刊相比，由于同行审查不足，保密科研报告出错的概率大大增加。美国原子能委员会研究也发现，从长远看，封锁有关原子能核武器的科学信息未必有助于美国国家安全，“完全自由和开放的科学发展”才是国家安全的最强大的保障。即使在战争过程中，最有效的安全措施也不是保密，而是科学发展的速度和成就。因为即使我们能发明新技术并确保机密，敌方科学家依然能经常独立地发现这些技术（比如德国比美国还早一些开始研发核武器，但因各种原因未能领先）。 [5]中国是个保密文化比较悠久的国家，保密对中国政治、经济、科技和文化发展有着怎样的影响，中国古人是如何看待保密的性质和功能，是否纯粹鼓吹保密而无反思，这些都是研究中国保密史可以和应当回答的问题。

此外，政体不同，保密范围和保密手段确实存在一些差异。相比于“奏章非发抄，外人无由闻；非奉旨，邸报不许抄传”的专制社会， [6]“凡事皆秘密”的纳粹国家， [7]现代民主国家保密范围多由法律或者行政法规明确规定，且相对较小，主要限定在国防、外交、军事、武器和情报等领域。 [8]具体事项是否涉密也只有法律授权的主体才有权确定，非领导者个人意志或者行政机关可以完全左右。保密事项亦非一定终身，保密期满必须解密；更非不可挑战，公民有权提出异议，司法机关有权进行审查。泄密罪也必须经过独立司法程序才能定罪量刑，犯罪嫌疑人有辩护的权利，只不过在审判公开性上受到一些限制而已。因此，保密固然不能代替对政体和社会根本性质和历史作用的评析，但确是可以作为分析一个政体和社会的一把钥匙。

第二，研究中国保密法制历史，还可以为改进保密制度、保障公民知情权提供借鉴，具有较强的现实意义。随着全球化、信息化和公开化的发展，特别是2008年《政府信息公开条例》的实施，申请政府信息公开已经成为公民法定权利，全社会知情权意识高涨。但同时，国家秘密也成为一些国家机关拒绝信息公开的“挡箭牌”。据媒体报道，在拒绝公开的理由中，以国家秘密为由的占到总数的7%至20%以上。这些对公民说“不”的案例中，大部分都属于既有明确法律依据、又是依照法定程序确定的国家秘密。为什么政府依法认定的国家秘密与民众的观感有这样大的差距？这可能不仅要从现行保密制度及其实施上找原因，还需要从历史和文化层面对保密体制和观念进行反思。

但另一方面，国家秘密保不住、保不了的问题仍然突出。面对互联网泄密的巨大风险，我国只能采取物理隔离手段，“涉密不上网、上网不涉密”。随着社会主义市场经济的深入发展和对外开放的进一步扩大，特别是中国加入WTO后，必须遵守《WTO协定》或议定书所要求的一系列透明度要求，将一些政策措施适时公开或者上网。 [9]可以说，我国保密工作正遭遇前所未有的，涉及观念、制度、体制与技术各方面多层次的严峻挑战。经济发展与国家安全、对外开放与对敌斗争、互联网开放与社会稳定等重大问题, 无时无刻不在保密工作中出现。 [10]

以史为鉴，可以知兴替。中国古代保密经验之丰富与珍贵自不必多言，清末民初是中国三千年未有之变局，一方面外患深重，国家主权受到严重威胁，迫切需要加强对外情报保密斗争；另一方面，新闻媒体如雨后春笋，民权观念伸张，社会开放趋势不可逆转，保密工作必须应对国家安全与新闻自由的双重冲击与挑战。这个时期又恰逢中华法系传统解体、大面积移植西方法制的历史关头，保密法制身处中西法制和文化冲突之中。其历史经验，尤其可以为当前保密工作提供启示和借鉴。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、中国保密法制史研究的现状与问题

作为保密法学的重要组成部分，保密法制历史研究的现状和问题应当也只能从整个保密法制说起。新中国保密法制研究经历了一个颇为曲折的过程。2007年，中国社会科学院法学研究所研究员周汉华先生在一篇文章中回忆了自己在国家保密局官员郭杰、宗建文等影响下，对信息保密和公开问题从 “断然拒绝”到“萌生兴趣”，再到“系统研究”的过程。

（大约1997年底）一天，经法学所陈泽宪教授的介绍，后来成为朋友的国家保密局法规处郭杰处长、宗建文副处长专门到法学所拜访我，希望邀请我担任《保密法》修改专家组顾问。由于当时律师事务所工作非常忙，加之自己不愿意涉密，所以非常坚决地回绝了两位处长。他们走后不久，宗建文先生又专门打电话到律师事务所，向我作了两点解释：一是国家保密局只是政策制定机关，本身并不涉密，不必担心；二是《保密法》修改必然涉及保密与信息公开的关系，作为一个行政法学者应该会对后者有兴趣。宗先生的解释，不但打消了我担任顾问的顾虑，也 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次使我对信息公开问题萌生了兴趣。1998年下半年，我利用在挪威奥斯陆大学做访问学者的机会，开始比较系统地对国外信息公开与保密法制进行资料收集和研究工作。2000年初，法学研究所组织了国内 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个信息公开制度研究课题组，邀请了许多政府部门和学术单位的同仁参与研究，由我担任负责人。2002年中，在时任中国法学会常务副会长孙琬钟先生和国家保密局副局长王善祺先生的大力支持和积极奔走之下，经我倡议并经信息产业部法规司李国斌先生、国务院信息办政策规划组欧阳武先生、公安部法制局柯良栋先生、国家安全部法制办公室张菁女士、国家保密局郭杰先生的共同努力，我们发起成立了中国法学会信息法学研究会。 [11]

周汉华的经历在一定程度上也是近年来中国保密法学的缩影，其不愿意“涉密”的顾虑在研究人员中尤其具有普遍性。因为担心一旦“涉密”，在出国、就业以及成果发表方面可能受到限制，许多学者对保密问题避之唯恐不及，甚至对一些没有涉密风险的基础理论研究也不敢问津。此外，长期以来，因为保密工作的特殊性，许多国外学术资料难以看到，不少国内资料本身就属于国家秘密，普通研究人员即使想从事有关研究，也巧妇难为无米之炊， [12]实际从事保密研究的主要是一些从事保密工作的干部，其实践经验丰富，但缺乏理论深度。而且由于其研究主要强调为实践为政策服务，多少影响了研究成果的学术品质。美国学者曾经指出保密有阻碍科技交流和发展（自由学术交流有助于学者建立必要的积极态度去面对任何观点）、增加经济成本（一个保密的科技研发项目，一半以上经费都要用于安全管理）等多方面的消极影响。 [13]这一点在中国保密法制研究上表露无疑，令人深思。

实际上，从新中国成立到1988年 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一部保密法颁布的40年间，唯一公开出版的保密法著作是著名法学家江庸先生撰写的《保守国家机密暂行条例浅说》。该书主要是逐条介绍1951年6月通过的《保守国家机密暂行条例》内容，谈不上什么研究，尽管在当时环境下这已经非常难得。 [14]1988年保密法颁布实施后，出现了一些不错的作品，如高格、韩立朝主编的《保密法总论》， [15]但总体学术水平仍然较低。直到20世纪90年代末，在国家保密局组织和推动下，北京大学法律专家对国外保密法制进行了比较系统的介绍和研究，保密法学才算打下了一定的学术基础。 [16]

周汉华回忆还揭示了保密研究的一个基本特点，即只有将信息公开和保密综合考虑，才能对保密法制有较为全面深刻的了解。法学史的考察表明，美国、日本以及我国台湾地区之所以在20世纪80年代以后陆续兴起保密研究，一个重要原因就是信息公开的冲击和挑战。 [17]2000年来中国保密法制研究比较繁荣也反映了这一规律。正是在《政府信息公开条例》起草过程中，理论界和实务界对现有保密法律制度进行了一定的反思和批判。 [18] 2010年保密法修订过程中，出现了多篇有分量的保密法论文，但也大多是从信息公开角度切入。 [19]这当然有其合理性，实际上对推进保密研究起到了很好的促进作用，但也导致在一定程度上漠视保密问题的独特性，影响了保密法制研究的深入。

中国保密历史研究涉密风险较低，基础相对好一些，在中国政治史、新闻史、社会史与法制史领域都出现了一些成果。在政治史领域，重在揭示保密与政治的关系，多肯定保密对君主政治的必要性，主要研究对象为清代奏折制度和明代密疏制度； [20]在新闻史领域，主要从信息传播角度，探讨保密对新闻的限制，重在批判； [21]在社会史领域，主要是对秘密社会的研究，与本文主题关系不大； [22]在法制史领域，主要是对律例有关条文的考订及保密制度沿革的梳理。 [23]在政治史和新闻史领域中，尽管保密不是主要研究对象，但在资料挖掘及分析上颇有贡献，如明代左懋第关于保密的精彩言论是新闻史学者最先发现和使用的，而保密学者对早已公开的堪称中国近代最为成熟的《军机保密办法》似一直没有予以关注。

总的看，尽管中国保密法制历史研究差不多在30年前就开始了，但研究水平似乎并未与时俱进，目前有关著作中介绍的中国古代保密法制，其主要内容不过是对泄密罪的惩治，而这早已为现代刑法所涵盖。如果只为了解中国古代泄密罪的更多细节，是否有必要进行深入研究确实值得商榷。事实上，中国古代除了关于泄密罪的制度规定以外，还有以清代奏折制为代表的涉密文件保密管理制度、以糊名誊录为代表的科举考试保密制度。这在现有保密法著作中几乎都有意无意被忽略。

保密法制历史研究的另外一个缺点是，就保密谈保密，对于政治史、新闻史的一些重要成果，缺乏应有关注和整合。如关于信息公开与保密问题，新闻史和政治史研究都表明，中国古代形成了保密应当适度的观点，并非一味主张保密。明代左懋第提出，“慎密，原为成事，事成便复昭然。”他建议，应当区分密与非密，针对不同秘密事项应该有不同的保密政策，并提出“必当密者”、“不可密者”、“可密于事先而不必密于事后者”、“当密于今日而不必密于明日者”四种情形。

此外，中国古代也一直存在公开的传统。史载宋代著名政治家和史学家司马光自少至老，语未尝妄，自言：“吾无过人者，但平生所为，未尝有不可对人言者耳。” [24]更值得注意的是明清时期出现的数量浩繁的记载捐款及支出明细的《征信录》。据历史学家的研究，这是善会善堂等民间慈善组织为“见信于人”而编印的。从其起源看，属于完全意义上的中国传统社会的产物，显示中国传统社会已经自觉应用信息公开原理进行社会管理活动。 [25]这充分证明信息公开并非和中国传统水火不容，对我们理解和研究中国保密史也是很好的参照。

又如利用保密制度掩盖错误、违法问题，也引起了高度重视。唐代宰相李德裕曾以密奏“言不彰于朝听，事不显于当时”的理由，建议在官修史书中不予收录，以免一些人借机为自己张目，捏造史实。明末清初著名思想家顾炎武也表达了类似观点。从表面上看，这些观点主要从道德角度立论，似稍嫌迂阔，因为在实际政治活动特别是军事行动中，密奏和保密的必要性与重要性显而易见。但顾炎武等并非不通世务、坐而论道的书生，而是有着丰富的政治经验，难道他们对这些浅显道理还不明白吗？这自然是有意为之。因为在传统中国政治活动中，密奏常常成为政治斗争、攻击异己的工具。这些思想家和大臣对密奏说不，实质是对秘密政治的反感与对政治清明的向往，在一定程度上也是对皇帝玩弄南面之术的反击与约束。在此意义上，我们自然应当高度重视和肯定。

我国作为一个有着悠久保密传统的国家，关于保密的种种利弊得失，在历史上几乎均曾遭遇过，古圣先贤曾为此呕心沥血以拨乱反正。这些经验教训，当然不是一个“漏泄禁中语”、“漏泄大事”罪所能概括的。在强调继承和发扬传统的今天，完整、准确地理解中国古代保密文化显得尤为必要。 [26]

保密历史研究的不足直接导致在探讨现实保密法制问题的时候流于简单化，不能正确分析和评价现行制度的优劣得失，更谈不上吸取历史的经验教训。比如现行保密法第十一条规定的保密范围制度，几乎被舆论一致攻击为政府信息公开和公民知情权的拦路虎，特别是其范围过宽、内容陈旧等问题，更是饱受批评。 [27]如果对历史多一些了解的话，评价或许就客观全面许多。

一是保密范围制度古已有之。《唐律疏议》“职制门”“漏泄大事”条将保密事项分为“大事应密”和“非大事应密”两种，前者指“潜谋讨袭及收捕谋叛之类”等军事行动；后者指“日月星辰之变，风云气色之异”等气候灾异现象。这可以视为最早的保密范围规定。从其内容来看，也基本符合现代国家秘密的定义，而不仅是“统治者的秘密”。清末民初，保密范围在制度化和规范化方面得到进一步发展。1906年《报章应守规则》、1908年《大清报律》及1910年《钦定大清报律》等新闻法规中，均就禁止报纸登载国家秘密事项作出规定。因而不宜将保密范围制度完全理解为舶来品，主要还是保密工作实际需要的产物，在一定程度上也是信息公开的需要。

二是吸取历史的经验教训。袁世凯统治时期，曾应报界的要求，颁布了《报纸应守军事秘密范围条款》，对“军事秘密”具体范围作出13项明确规定。抗日时期，国民政府仿照英国和美国，建立战时新闻审查制度，颁布《战时新闻禁载标准》、《战时新闻违检惩罚办法》等，对外交、军事、政治、经济等方面禁载事项作出明确规定。1943年《战时新闻禁载标准》规定禁载事项66条。这实际也是一种保密范围。尽管这些规定难免有控制舆论的用意，但政府明文公布禁载事项，而且报界还可以就此与政府平等对话，这在民国以前是不可想象的，说明君主“一言而为天下法”的不容反对的专制思想正在逐渐被理性、妥协、协商的民主思想所代替。这当然应当肯定。 [28]

三、展望：有待深入研究的几个问题

上文对中国保密法制历史研究的现状及意义作了初步概括，未来需要在资料和理论方面做较大努力，特别是要系统组织整理出版相关中外文资料等基础性工作，最为迫切。限于篇幅，本文主要就几个有待深入研究的重要理论问题做初步探讨。

1.保密与中国社会

本文开篇曾经指出，保密不能代替对政体和社会根本性质和历史作用的评析，但可以作为分析一个政体和社会的一把钥匙。中国古代君主们无疑是重视保密的，中国古代政治活动一般也被视为秘密政治。但在秘密政治与保密制度关系上，却有一些概念模糊之处。如著名清史专家郭成康认为，清代以前是公开政治传统，清代以后才是秘密政治。其理由是，清代以前，谕旨、本章需要经过内阁、部院起草处理意见（票拟）、皇帝批准、六科审查，“按如此程序运作，国家政治实无秘密可言”；清代实行奏折、密谕和军机处制度后，“清帝彻底摆脱了阁臣执奏、六科封驳从制度上对皇权的牵制，天子意志通过秘密政治渠道可以顺畅无阻地得到贯彻”。 [29]

但这种观点实质是以政治过程中保密制度的完善与否，作为判断公开政治还是秘密政治的标准，似未免流于形式主义。秘密政治需要保密，也依赖于保密，但仅仅保密还不够。秘密政治是和公开政治相对的概念，其表面特征是通过秘密协商和操控，进行政治运作，包括国家领导人的更替、重大决策的出台等，而不是通过选举、政治辩论等公开方式进行。秘密政治的实质是专制政治，最高权力掌握在一个人（皇帝）或者一个小集团手里，没有反对党制衡，也无须争取民众同意。在此意义上，一些所谓新兴民主国家因为政治透明度不足，仍被视为密室政治主导的国家。

按此标准，中国古代虽然不乏例外，但总体上属于秘密政治，无所谓公开政治与秘密政治之分，清代不过是秘密政治发展的较高水平而已。事实上，郭成康在另一处无意之中作了比较科学的区分。他说，康熙“对秘密政治的认识还处于探索之中的朦胧状态”，雍正“明确认定国家政治自应有秘密的一面”，并举了雍正一段批示为证：“国家庶务殷繁，亦有不便宣露于众者，亦有本章谕旨所不能尽者，亦有一时不能即定者，故于密折内往来斟酌”。他还指出，雍正有意识地将所有军政事务分为不过“明路”的“密奏密谕”与必须过“明路”的本章明谕。这其实就是正确区分密与非密的问题，只具有技术层面的意义，与清代是否属于秘密政治没有因果关系。

2.保密与中国传统

中国文化传统里固然也有“事无不可对人言”以及 “人臣事君，原无不可使天下共知之言；而朝廷行事，更无不可使天下共知之事”的言论和践行，但 “君不密，则失臣；臣不密，则失身”、 “忠臣不显谏，大臣奏事不宜漏泄”的思想更为主流与强势，自秦汉以来不断被律例化、制度化。作为中国古代保密责任的主要承担者，臣子保密不但是道德义务，还是法律义务。泄密者不仅会受到道德谴责，还须接受法律惩罚。这种传统对中国近代以来保密法制的发展起到了重要的心理调适和奠基作用。如果我们注意到英国在官员保密责任问题上的曲折历史，就更能看出这一传统的重要意义。

英国古代政治传统也认为，公务人员应当对英王保持忠诚，不得泄露机密。但直到19世纪中后期，法律上均未将泄密行为定为犯罪，泄密者只受道德谴责。在几个重大泄密案件中，政府均因此无法惩治泄密者。1887年，一名造船厂的制图员将军舰图纸泄露给了某个国家。当时英国发动的殖民战争正进一步扩大，该信息对国家安全和战争胜负起着至关重要的作用。但指控同样因为证据不足而失败，泄密者最终只是被船厂解雇。英国海军部专门就此向国会提交了需加强保密立法的提案。这份提案最终促成了1889年《官方秘密法》的出台。《官方秘密法》 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次规定，公务人员（包括政府采购服务商）未经授权泄露政府机密信息应受刑事处罚。 [30] 从此，保密成为英国文官应遵守的一项重要纪律。

但官员保密纪律在英国的地位并不稳固。1911年《官方秘密法》第2章第1条第1款规定，政府工作人员将官方信息传递给他人即构成泄密犯罪，但如果获得授权或者符合国家利益者除外。两次世界大战以及东西对抗的冷战时期，保密法律执行严格，上述例外条款形同睡美人，很少适用。到20世纪80年代，随着国际形势缓和，官员保密责任开始遭遇挑战。在1984年庞廷案中，陪审团认为，庞廷给国会议员戴雷尔提供阿根廷“贝格拉诺将军”号巡洋舰沉没事件有关信息，属于 “符合国家利益”的泄密行为。庞廷把把忠于事实真相置于个人前途及对上司的忠诚之上，应为无罪。

庞廷案结束后，英国社会普遍对案件中暴露出来的政府保密制度的负面作用进行反思。我国著名法学家王名扬先生在其1987年出版的《英国行政法》中敏锐地指出了这一思潮。1998年，英国国会专门颁布《公共利益信息披露法》（Public Interest Disclosure Act 1998），为揭露损害政府和个人公共利益的行为（whistle blowing）提供法律保护，鼓励对滥用保密制度的行为进行反制。这就为未来的“庞廷”们提供了法律保障。换言之，英国对官员保密纪律始终保留着一个缺口，为可能出现的政府滥用保密权提供了救济渠道。

相比于英国，我国公务人员的保密责任要严明得多，不但要保守国家秘密，还要保守工作秘密（公务员法第12条），党员还应保守党的秘密，而且均没有例外条款，也未遭受到什么挑战。而这一切，无疑都可以从中国悠久的保密传统中找到原因。

香港特别行政区关于基本法第二十三条立法过程的艰难也多少说明了中英保密传统的异同。1990年颁布的香港特别行政区基本法第二十三条规定，“香港特别行政区应自行立法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为，禁止外国的政治性组织或团体在香港特别行政区进行政治活动，禁止香港特别行政区的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系”。其中，关于窃取国家机密问题，在回归前已由中英联合联络小组双方同意，以英国官方保密法（即香港《官方机密条例》）本地化的方式进行。根据上述精神，2003年2月13日颁布的香港《国家安全（立法条文）条例草案》，只在《官方机密条例》基础上进行两项轻微修订，并非提出一条全新的专项条例，更不存在引入内地保密法律或概念。 [31]但即使如此，仍遭到强烈反对，被指将破坏言论自由，打压异见人士。2003年9月，特首董建华撤回《国家安全（立法条文）条例草案》，迄今尚未再次提出。

3.保密与外国法

自清末法制变革以来，谈中国法制史就回避不了外国法的影响。就保密法制而言，虽然中国有着悠久的保密传统，但在制度设计上仍旧受到西方的重大影响。其中，清末民初受日本法影响较大，如军事机密保护法、新闻立法基本模仿日本。国民党政府成立后，模仿苏联建立中统和军统组织，在抗战初期还曾开展中苏情报合作，但在保密法制建设上似仍以日本为主要参考对象。但从抗战开始，英美法影响逐渐增强，战时新闻保密审查制度基本是模仿美国而来。这是大致历史轨迹，但具体细节如何，特别是英美法系和大陆法系差别很大，中国保密法是如何取舍折中，其中有哪些考虑，这些不同是否一定有高下之别，对中国保密工作实际又有着怎样的影响，无疑需要进一步探讨。

这里需要指出的是，抗战期间保密法制建设的“美国化”倾向，在当时并非个案。抗战期间，司法行政部曾委托驻美大使胡适提供有关美国巡回审判的资料，作为设立巡回法院的参考。 [32]在战后的制宪活动中，也采用了美国的大法官制度。据我国台湾地区学者介绍，这是“由于战时我国的盟友均为英美法系国家，而敌人则均为大陆法系之德、日，因此在战后，有一股势力认为我国战前是采大陆法系之制度，而战争结束后是否应考虑改采英美法系之制度。对此之热烈讨论与法制变革之倾向，使得属于英美法系制度的大法官用语，首次被提出”。 [33]抗战期间保密法制的“美国化”，其原因大略同此。当然，中国近代法律移植有着多元面相，“美国化”也只是一方面。

4.中国保密法制的未来

从法制史和比较法的角度看，无论哪一种秘密信息的保护，法律上都未将其绝对化，而是力求明确其保密范围以及各种例外情形。如世界大部分国家都确认律师与委托人之间、医生和患者之间有保密特权（医患保密起源甚早，南丁格尔誓言中就有保护病人及家庭秘密的内容），但如果涉及欺诈、刑事犯罪等违法行为，则不适用保密特权。 [34]又如世界各国都建立了商业秘密保护制度，但上市公司财务状况、经营情况及重大诉讼等则实行强制披露制度，以保护股东们的利益； [35]商业秘密的保护也并非绝对，需要兼顾商业信息自由利用。 [36]世贸组织对成员国的政策法规均有透明度要求，但涉及国家安全的法律、法规及其他措施，确定外汇汇率或货币政策的特定措施，以及一旦公布则会妨碍法律实施的其他措施除外。

这些例外背后主要还是基于利益衡量原则，即对保护与公开这些秘密信息的权利和利益进行综合评判，看哪一种主张更能维护国家和社会整体利益。至于评判标准，则受到文化传统以及社会环境等多种因素的影响。国家秘密直接关系国家安全和利益，攸关国家存续，自然应当确保安全，但也应与新闻自由、信息自由等权益综合权衡，不可因噎废食，顾此失彼，否则就失去国家秘密保护的意义。

著名法律史专家朱勇教授曾经指出：“法律不是一门技术。近代意义上的法律，主要体现的不是人与自然的关系，而是人与人、人与社会、人与国家的关系。因此，法律的价值之一在于它必须与特定的国情、民情相适应。一个成功的法律体系，既要具有推动制度、经济、文化进步和发展的导向性作用，更应与具体的国情、民情相适应，具有付诸实施的现实基础。” [37]保密法制建设也是如此。保密范围固然不是越宽越好，但也并非越小越好，而要结合实际，作出适当限定，“既要确保国家秘密安全，又要便利信息资源合理利用”。

注释:

[1] 我国台湾地区1960年颁布《"国家机密"保护办法》，2003年颁布《"国家机密"保护法》。 "国家机密"指"为确保国家安全或利益而有保密之必要，并经依本法核定等级之文书、图画、消息或物品等事项"，不包括公务上知悉或者持有的他人之工商秘密或其他个人资料，其范围似窄于我国保密法中的"国家秘密"。参见《"国家机密"法制与新闻采访权》，台湾政大传播学院1996年版，第111页。

[2] 美国没有专门的保密法（Act），保密法主要以总统行政命令(Executive Order)的形式存在， 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个保密总统行政命令颁布于1940年，最近的为2009年12月29日奥巴马颁布的第13526号行政命令(Executive Order 13526 of December 29, 2009)。参见《国外保密法规选编》，金城出版社1997年版；宗建文：《国外保密立法比较研究》，载周汉华主编：《外国政府信息公开制度比较》，中国法制出版社2003年版，第504页。

[3] 参见Daniel Patrick Moynihan，Secrecy：The American Experience ，New Haven, Yale Univer sity Press, 1998。

[4] 中国学者曾根据上述理论，对1959-1960年中国饥荒问题进行研究。参见侯建：《表达自由的法理》，上海三联书店2008年版，第259页。

[5] Arvin Quist, Security Classification of Information, Volume 2 Principles of Classification , Chapter 7。

[6] 《明史》列传 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百四十一《王应熊》。

[7] 汉娜o阿伦特：《极权主义的起源》，三联书店2012年版，第545页。

[8] 美国法律上"国家安全"一词被严格解释为军事安全、国防和外交政策，我国香港特区法律上将"国家安全"定义为"保卫中华人民共和国的领土完整及独立自主"。

[9] 2001年，中国在加入WTO时明确承诺，《WTO协定》或议定书所要求披露的信息均不得作为保密信息（confidential information）而拒绝提供。参见周汉华：《WTO与我国政府公开法律制度的完善》，《国家行政学院学报》2000年第5期；商务部世贸司编译：《中国加入世界贸易组织法律文件》，中国商务出版社2011年版，第271页。

[10] 参见周汉华：《修改述评》，《法学家》2010年第3期。

[11] 周汉华：《政府监管与行政法》前言，北京大学出版社2007年版。

[12] 如张卓明翻译的美国《涉密案件程序法》（《行政法学研究》2010年第4期），在1997年出版的《国外保密法规选编》（金城出版社1997年版）中已经收录中文译本，但因后者属于内部资料，流传不广。

[13]Arvin S.Quist, Security Classification of Information,Chapter 7th, www.fas.org.

[14] 江庸：《保守国家机密暂行条例浅说》，上海大众法学出版社1951年版；袁物蕴：《新中国保密法制研究的回顾与思考》，《法律文献信息与研究》2011年第4期。

[15] 主要作品有高格、韩立朝主编：《保密法总论》第二章《保密法的历史发展》，金城出版社1995年版。

[16] 主要成果有：《国外保密法规选编》，金城出版社1997年版；《保密法比较研究》，金城出版社2001年版；《美国保密法律制度》，金城出版社2001年版。

[17] 有关成果主要有，Government Secrecy in Democracies, edited by Itzhak Galnoor, New York University Press, 1977； Administrative Secrecy in Developed Countries，edited by Donald C.Rowat, Columbia University Press, New York 1979.蔡墩铭：《刑法关于军事秘密之保护》，《法令月刊》第36卷第9期；林明锵：《公务机密与行政资讯公开》，《台大法学论丛》第23卷第1期，1993年12期；苏俊雄：《论国家机密法益与新闻自由的保护》，《政大法学评论》第48期，1993年9月。

[18] 主要成果有周汉华主编：《外国政务公开制度》、《我国政务公开的实践与探索》，中国法制出版社2003年版。

[19] 主要有林爱珺：《基于知情权的国家保密制度研究》，《新闻理论》2008年第1期；王锡锌：《政府信息公开语境中的"国家秘密"探讨》，《政治与法律》2009年第3期；龙文懋：《侵犯国家秘密犯罪中国家秘密的甄别问题研究》，《中国人民公安大学学报》2008年第1期。

[20] 如庄吉发：《清代奏折制度》，台湾故宫博物院1979年版；杨启樵：《雍正帝及其密折制度研究》，广东人民出版社1983年版；王剑：《明代密疏研究》，中国社会科学出版社2005年版；张群：《上奏与召对》，上海人民出版社2011年版。

[21] 如朱传誉：《宋代新闻史》，台湾商务印书馆1967年版；方汉奇主编：《中国新闻事业编年史》（上），福建人民出版社2000年版。

[22] 哥老会会规第八条："我们兄弟中有坏了良心，出首会中秘密的事件，我们是一定要劈死他的。"参见平山周：《中国秘密社会史》，商务印书馆2011年版，第150页。

[23] 如余华青：《略论秦汉王朝的保密制度》，载《中国史研究》2002年第3期；陈玺：《唐律"漏泄禁中语"源流考》，《华东政法大学学报》2012年第1期。

[24] 参见《宋史》卷三百三十六列传第九十五《司马光》。

[25] 参见夫马进：《中国善会善堂史研究》，商务印书馆2005年版，第714页。

[26] 参见张群：《中国古代保密思想与法制》，《南京大学法律评论》2013年春季卷；《论中国古代保密文化》，《北京电子科技学院学报》2013年第1期。

[27] 如汪全胜：《论政府信息的保密范围》，载《软科学》2006年第5期；庞世之、孙战国：《试论保密事项范围制定修订工作的基本原则》，载《保密科学技术》2011年第10期。

[28] 参见张群：《中国近代保密法制与新闻自由》，《政法论坛》2012年第3期。

[29] 郭成康：《雍正密谕浅析-兼及军机处设立的时间》，《清史研究》1998年第1期。

[30] Franks-Committee，Report and Evidence of Committee on Section 2 of the official Secrets Acts 1911 (London, HMSO. 1. 1972), pp.23.

[31] 参见2002年10月17日律政司司长梁爱诗在香港报业公会午餐会上的致辞《从法律角度看基本法第二十三条的立法建议》；2002年10月28日梁爱诗在香港岛各界、大公报合办方方面面看《基本法》第23条立法研讨会上的发言，香港特区政府律政司网站，www.info.gov.hk。

[32]《美国巡回审判制度研究报告》，驻美大使馆法律顾问Harold Reigleman 着，1939年11月胡适大使函送司法行政部，载《战时司法纪要?试行巡回审判》，国民政府司法行政部1948年编印，第16页。

[33] 参见翁岳生：《法治国家之行政与司法》，元照出版公司2009年版，第428页。

[34] 参见刘荣军：《论证人的证言拒绝权》，《法学》1999年第5期；王进喜：《律师职业秘密问题研究》，《诉讼法论丛》第3卷，法律出版社1999年9月版；蔡辉、李薇薇：《英美保密特权原则之比较与启示》，《国家检察官学院学报》2004年第1期。

[35] 如我国《公司法》 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百四十六条，上市公司必须依照法律、行政法规的规定，公开其财务状况、经营情况及重大诉讼，在每会计年度内半年公布一次财务会计报告。《证券法》第六十三条，发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。2007年中国证监会颁布《上市公司信息披露管理办法》（中国证券监督管理委员会令第40号）。

[36] 日本法学家认为，商业秘密一个重要特点是不能通过正常途径知悉。当一个企业拥有的商业秘密被公众知晓时，该企业不仅失去其利用商业秘密所得到的优势地位，而且该商业秘密代表的财产性价值也将不复存在。若仍将其作为商业秘密保护，则可能会妨碍情报信息的自由利用，对其竞争对手是不公平的。参见田村善之：《知识产权法（第四版）》，知识产权出版社2011年版，第36页。

[37] 朱勇：《中国法律的艰辛历程》，黑龙江人民出版社2002年，第333页.

出处:中国法学网