民法与人性的哲学考辨

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关键词: 民法；人性；哲学

内容提要: 中国改革开放以来最显赫的法制成就之一乃是民法在中国的确立并走向发达。作为因应市场经济的一部法律，民法最伟大的贡献其实并不仅仅在于推动了中国经济的崛起，而在于解放了市民社会中的个体人性—是民法让每一个人站立起来了，是民法让每一个人真正成为独立、平等、自由、自主的人。然而，人性在市场经济平台下运行的结果却往往使得市场经济自身陷于困境并由此导致民法的尴尬。从哲学的维度追溯民法的人性本真并对民法的运动规律进行探索，对于认识民法的本质、民法的贡献、民法的不足以及未来民法精神的弘扬，无疑具有深远的意义。

任何法律，没有一部能像民法那样离人是那么的近，而且对人是那么的尊重，那样地把人真正地神圣化了。民法能够让人神往，也能征服那么多的法学人，除了其理论的博大精深、术语精当、逻辑严密、贴近生活外，更重要的还在于民法直接就是人性的法典化。是民法让人类的平等、自由等理想变成了现实，是民法把每一个人当成了独立、自由和无差别的人，是民法让每一个人真正地站立起来并拥有了做人的尊严。“人文主义哲学、自由放任经济学、古典自然法学派三位一体的历史演进趋势最终导致民法领域的历史性革命”；{1}182而且“仔细考察可以发现，每一项民法制度的确立都可以从其立法背景或立法目的中找出或多或少的人性痕迹……民法发展的每一次进步都是其人性内涵的一次外化”。{2}78然而，我们在分析民法的人性根基、民法对于人性的表彰以及民法在国家体制下如何解放人性的同时，又必须看到历史总是在前进，人性的竞争领域、冲突形式及法律控制方法总是随着历史的步履不断变迁。我们崇尚民法，但不至于将其推向极端。在历史已经迈进到21世纪的今天，我们必须充分注意到民法运行过程中社会出现的种种变化以及由此透视出的民法的不足，我们也必须正确地对待人们对民法的一些反省与批判。即使是在民法学领域，类似泽克尔（Seckel）的形成权理论、耶林（Jhering）的缔约过失理论等曾经被民法学者们大加嘲笑并被冠以异端邪说之恶名，在今天却不又被民法学界誉为“法学上伟大的发现”。{3}1-21要有这样的胸襟和理念，也许才能真正地把握民法之伟大，真正地找到民法精神的回归之路，真正地让民法的人性价值世世代代闪耀出光辉。

一、民法解放人性的思想基础：市民社会与政治国家的分野

启蒙思想家们代表时代的政治理想要转化为现实不仅仅需要人们对他们的主张有广泛的认知和认同，更重要的是需要革命的成功和法律的确认。从法律思想史的立场来看，民法的法律思想渊源于自然法思想。在近代自然法学家们那里，自然法归结的理性法则不仅“可以赤裸裸地把人看成是至高无上的社会动物，把法律概括为在对人类需求理解的基础上，合理地和逻辑地演化的结果”，而且“在这里，人基于其理性所‘需求’的最根本的那一点—已不再是伦理上的新生事物了—它就是‘生而自由’与‘人人平等’”。{4}28的确，诚如有人在评价《法国民法典》时指出的那样，“如果没有自然法思想，《法国民法典》的存在显然是不可思议的”。{5}179然而，自然法思想是一种人性的应然状态，要将其转化为现实的法律，还需要更确切一些的理论。

（一）两个概念的分离—作为从家庭到国家之间过渡的“市民社会”

“市民社会是一个历史范畴，它随着社会历史和经济关系的变化而在不同时期有着不同的特点，因此历史上的思想家对市民社会的认识存在着种种差异。”{6}102据有人考证，市民社会（Civil Society）一词最初在包括亚里斯多德在内的古代思想家那里，并不是与政治国家相对的私人社会，而恰恰相反，它本身就是指国家或者政治社会。甚至到了启蒙时代，英法启蒙思想家广泛使用这一概念，也是特指与自然状态（家庭）相对的政治社会或国家，即仍然不是与政治国家相对的实体社会。这种情形一直延续至康德，因为康德以个人权利和公共权利的假设来说明从自然状态向市民状态的过渡，认为前者可以看作是个人权利的状态，后者可以看作是公共权利的状态。这一解释，说明康德仍然将市民社会等同于政治社会或国家，“这与后来该词的内涵正好相反”，而“ 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个将市民社会与国家概念做出学理区分的是黑格尔，他沿用了市民社会一词并赋予了它新的含义”。{7}18-19黑格尔认为：“市民社会是处于家庭和国家之间的一个必不可少的阶段。”{8}90对于市民社会，黑格尔认为存在着特殊性原则与普遍性原则。特殊性原则是指市民社会中的每一个人都以自身需要的满足为目的，“私人亦即国家的市民，他们都把自身的利益作为自己的思想和行动的目的”，“其他的一切对他来说都不存在”。{8}90-91不过，每一个人要满足自己的需要，又必须与他人发生联系，即要以他人为中介或手段，然而，当一个人以他人为中介或手段满足自己需要时，他同时也成了他人满足需要的中介或手段。换言之，每一个人在满足自己需要的同时也满足了他人，反之亦然。在黑格尔那里，“这两个原则就是‘合理利己主义’原则，它是市民社会一切制度的基础”。{9}86

在黑格尔的理论里，以下三点特别值得我们注意：其一，按照黑格尔对市民社会的界定，市民社会是超越于家庭之上而又不同于国家的一个社会领域（或阶段）。这一界分的杰出贡献不在于他将市民社会看作是不同于家庭的社会领域，而在于他将市民社会看作不同于且并行于政治国家的社会领域。直到今天，这一区分仍然是时下“市民社会”理论再次“复兴”所依托的基本根据。当代市民社会理论进入了一个多元化时期，但无论从思路还是目标上，当代市民社会理论讨论的主题仍然是市民社会与政治国家的分离关系，包括为什么要分离、怎样区分以及应当如何认识和处理两者的关系[1]。其二，在论述市民社会中个人的“需要”这一环节时，黑格尔以层层递进的思路谈到了“需要及其满足的方式”、“劳动与分工”、“财富”等，这表明黑格尔的分析思路已经把我们从市民社会这一概念直接引向了经济领域。“透过市民社会这一术语，黑格尔向其时代观念所提出的问题并不亚于近代革命所导致的结果，即通过政治集中而在君主国家中产生了非政治化的社会，将关注重心转向了经济活动。正是在欧洲社会的这一过程中，其‘政治的’与‘市民的’状态免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次分离了。”[2]其三，黑格尔强调国家高于一切，带有明显的国家主义色彩。黑格尔认为，伦理是一个活的精神性的世界，伦理的发展经历了家庭、市民社会和国家三个阶段。家庭是伦理生活的最基本最原始的自然共同体；随着时间的推移家庭会逐渐解体而进入市民社会阶段—市民社会是伦理的一种异化形式，是对家庭的一种反叛，这是因为在市民社会中每个人都是特殊的个体，他们不再像家庭环境下那样能够超越自我，而只追求自身的特殊利益；到了国家阶段，伦理才充分体现出来，“国家是实现了的伦理理念与伦理精神”，“国家本身就是绝对目的，因为国家是客观精神发展的最高环节”，因此，“正如国家对自由具有最高权力一样，国家对个人也有最高权力，而个人的最高义务就是成为国家公民”。{8}113

虽然黑格尔免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次赋予了市民社会概念全新的涵义，但是由于其根本的主张代表着一种国家主义而使得市民社会概念的创新大为失色。他认为国家高于市民社会，而且国家找到了干预和控制市民社会的理由：一是当市民社会中出现非正义或不平等现象时，二是为了保护和促进国家自己界定的人民普遍利益时，国家可以直接干预市民社会的事务。这就是国家的界线。

（二）两个概念的对立—市民社会对政治国家的排斥

尽管由于黑格尔赋予了市民社会新的涵义以致研究市民社会理论的学者很推崇黑格尔，然而历史事实却告诉我们：对市民社会理论做出最大贡献的不是黑格尔，而是古典政治经济学的鼻祖亚当·斯密。斯密的理论不仅早于黑格尔[3]，而且，斯密的理论超然于黑格尔的地方在于他刻意地在市民社会领域排斥或驱逐国家的公权力。可以说，斯密是试图让市民社会挣脱强权的威胁和等级的束缚而获得自由的免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一人。马克思曾在“政治经济学批判序言”中这样写道：“我的研究得出这样一个结果：法的关系正像国家的形式一样，既不能从它们自身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系，这些物质的生活关系的总和，黑格尔按照18世纪的英国人和法国人的先例，称之为‘市民社会’，而对于市民社会的解剖应该到政治经济学中寻找。”{10}698

“经济人假设在遭到行为法经济学家的攻击前，一直是传统民法理论的基石之一。”{11}384所谓“经济人假定”又被称作“经济人”、“理性经济人”等，它是斯密关于市民社会理论的最伟大发现。首先，斯密从人性的立场出发，认为“互通有无，物物交换和相互交易”是人性的特有倾向，“它为一切人所共有”而在动物界中却从未被发现。也就是说，人类社会中的“交换”及与之相互联系的分工、购买、契约等是只有人类才具有的特有现象，是人性运动的一种方式。其次，之所以如此，是因为人与其他动物有一个重要的区别，即“就几乎一切其他的动物来说是达到壮年的个体就是完全独立的，在自然的状态下，不必要仰仗其他动物的帮助。但人几乎总是需要（帮助），却是得不到这种协助的。”{12}10-11因此，人需要从别人那里获得协助的“恩惠”。最后，斯密对这种他人给予的“恩惠”的性质作了讨论。基于每一个人都需要他人的协助，因此在相互借助对方的协助的情况下，自己在获得的“恩惠”的同时意味着对方也从自己这里获得了“恩惠”。也就是说，对方其实并没有给你什么“恩惠”，他只不过也是在追求并实现自己的利益而已。斯密指出：“我们所需的食物不是出自屠宰业者、酿酒业者、面包业者的恩惠，而仅仅是出自他们自己的利益的顾虑，我们不要求助于他们的爱他心，只要求助于他们的自爱心，我们不要向他们说我们必需，只说他们有利。”{12}11无疑，斯密的这些论述为我们刻画了市民社会人性的基本构架，即人都有判断能力（理性），都有自决能力（意志），而同时人人都有自利本性。根据这种分析进路，斯密给我们揭示了“经济人”的涵义：经济人是自利的，在经济人之间，追求自身利益最大化是驱动人的经济行为的根本动因。

在我看来，亚当·斯密的经济人假定，并不是一种“假设”，而是对市民社会中人性的实实在在的一种揭示与描述。这种对市民社会中人性的规律性的揭示既是人性研究的一个成果，更是斯密自由经济理论的基石。其“看不见的手”以及由此引发的对政治国家的排斥，正是根植于“经济人假定”理论的。

“看不见的手”原本是一种宗教故事的借喻，斯密用来描述这样一种原理：理性经济人在追求自身利益最大化的过程中，个人行为的非有意的结果却能达成一种良好的社会秩序。斯密指出：“……改良自身状况的愿望。这愿望，虽然是冷静的、沉着的，但我们从胎里出来一直到死，从没一刻放弃过这愿望。我们一生到死，对于自身地位，几乎没有一个人会有一刻觉得完全满意，不求进步，不想改良。”{13}315虽然这种天生的偏好并不是人们主观上事先加以设定的，然而其客观的效果却促成了经济的发展和社会的进步，而这恰恰是国家富裕的重要原因。“由于每个个人都努力把他的资本尽可能用来支持国内产业，都努力管理国内产业，使其生产物的价值能达到最高程度，他就必须竭力使社会的年收入尽量增大起来。确实，他通常既不打算促进公共的利益，也不知道他自己是在什么程度上促进那种利益。……他所盘算的也只是他自己利益。在这场合，像在其他许多场合一样，他受着一只看不见的手的指导，去尽力达到一个并非他本意想要达到的目的。……他追求自己的利益，往往使他能比在真正出于本意的情况下更有效地促进社会利益。”{14}27斯密由此断言：“每个人改善自身境况的一致的、经常的、不断的努力是社会财富、国民财富以及私人财富所赖以产生的重大因素。”{15}316斯密进一步分析说，社会由个人构成，社会财富也由个人财富构成。人不能离开社会而独立存在。人与人之间相互依赖，个人的要求也必然达成协调。虽然每个人的利己要求看上去是彼此冲突的，但是实际上却是彼此协调、彼此促进的。这就是“看不见的手”，或者说，是人类在漫长岁月里自发形成的一种和谐的秩序。

简单地说，由于人性的缘由，人们在追求自身利益最大化的过程中受市场规律的支配，就会自发地形成一种良好的社会境况：生产、销售、消费甚至市民社会的生活都在人们的逐利过程中，自然而然地形成和谐秩序；而这种秩序恰恰是创造财富的源泉，增进社会利益的根基。

如果说斯密的“经济人假定”及由此引申出的“看不见的手”为我们揭示了市民社会的运行法则，那么斯密的“守夜人”理念则为我们划定了市民社会与政治国家的分野；如果说“经济人假定”和“看不见的手”是斯密的两个伟大发现，那么“守夜人”理论则是斯密于前两个发现基础上的一个伟大创造。发现是一种先知性的事实揭示与刻画，而创造则是基于所发现事实的主观推论；在许多情况下，发现本身可能并非目的，而创造往往才是目的本身。资产阶级启蒙时代的先哲们在他们对市民社会的苦心探寻中几乎都将目标集中于市民社会与政治国家的关系上，或者求证国家的合法性与正当性，或者证明市民社会是国家的源泉和基础，而斯密的创见则是尽力从市民社会中驱逐政治国家的权力。

斯密的理论是一个逻辑整体。其最基本的层次是“经济人假定”，其次是“看不见的手”，最后他认为，政府面对市民社会所能充当的只能是“守夜人”的角色。他强调要充分发挥商品经济自发的市场机制的作用，即充分发挥“看不见的手”调节市民社会的作用，尽可能地使之不受人为的限制与干扰。在他看来，国家的职能应该限于三个方面：一是保护国家安全，使其不受外来的侵犯；二是保护社会上的个人安全，使其不受他人的侵害和压迫；三是建设和维护某些私人无力办或不愿办的公共事业和公共设施。政府的任务是提高分工程度，增加资本数量和改善资本用途。{16}84由此可见，政府“守夜人”的角色定位，已经从理念上将公权力在市民社会中的存在空间挤压到了最小的限度。

可以说，斯密的“经济人假定”、“看不见的手”和政府“守夜人”学说构成了其自由经济理论的骨架，而自由经济理论真正的灵魂和精华则是“守夜人”学说。自由经济是否有自由以及到底有多大的自由，实际上取决于政治国家（政府）的权力被驱逐的程度。反过来，评价一个政府的好坏，就是看它对市民社会进行了多少干预。在此思想的影响下，西方曾流行过这样一句名言：“对经济生活干预最少的政府是最好的政府。”正是在罗马法的复兴、自然法学派的昌盛以及资产阶级启蒙思想的影响下，特别是在斯密市民社会经济理论的精确指导下，法学界固化了新的“公私法划分”理念。“真正近代意义上的公法和私法的分野，是基于政治和经济的不同领域和区别，认为政府管政治，商人搞经济，互不干涉。”{15}98这给近现代民法的勃兴扫清了政治与思想上的障碍。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、民法表彰人性的法律技术：从人格塑造到权利体系建构

自市民社会概念从政治国家中分离出来，经亚当·斯密的“经济人假定”、市民社会运行中的“看不见的手”，再到国家“守夜人”的角色定位，既从思想上也从政治上将国家公权力最大限度地驱逐出了市民社会，这为确立人性平等、人性自由和人性自治的民法开辟了道路。那么，在微观层面上，民法到底又通过什么样的立法技术反映和体现人性解放的成就呢？在我看来，民法主要是通过对优秀法律文化的继受和时代性的制度创新来完成这一使命的。具体而言，民法是沿着“抽象人格”到“权利的类型化和体系化”这一理路来承载人性解放的成果的。

（一）抽象人格—塑造“人”的民法技术

有人指出：“近代民法之人格理论注塑并非产生于民法内部，而产生于民法之外的其他学科。哲学、伦理学领域之人性恶假设以及经济学、政治学领域之‘经济人’、‘伦理人’假设直接注塑了民法之人格构建。”{17}217正是在人类文明发展到一定阶段，理论的先导及社会实践的变革，使得国家体制下人性的解放逐渐转变为现实。出于对人性自身的尊重和对人性张扬的保护，在市民社会中达成人性之间的平等、自由、意思自治便成了国家体制下人性解放的最伟大成果。然而，自由、平等、意思自治的一个先决条件就是要将每一个个体人性统一看作无差别的、不可分的、独立的“人”的单元。于是，民法面临的免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个关键性的技术问题便是如何将既往社会中的一切等级、身份、特权乃至每个人的个性彻底抛弃。因应这一需要，聪明的法学家们在资产阶级启蒙思想家的指引下找到的法律技术方案，就是以“抽象人格”的方法赋予“人”以法律内涵，以使市民社会实现“从身份到契约”的转换。

无疑，这是法律思想史上一个前所未有的创造，它使人性解放的光辉终于照亮了我们的法律。首先，通过界定同质的人的“单位”实现了人的事实人格的抽象。民法通过人格制度，对人的“生”进行法律界定，即对人、人的出生、人的死亡等作出规定，将作为生物的每一个个人确立为同质的“自然人”。实际上，民法的这些规定是在界定什么是人，是在界定法律主体的现实范围，其目的在于把每一个已经出生的现实的“自然人”看成无差别的构成人类的不可分的“单位”。其意义在于：既然每个人都是人的一个构成“单位”，故在法律上他们之间不应当存在差别，相反，他们是同质的民事法律主体。在这一过程中，个人的事实人格的抽象与确认终于完成了—人们先天的和后天的、自然的和社会的一切个性差别都失去了意义。其次，通过同等的权利能力，赋予同质的人享有同等法律人格。即既然人的“单位”已经确立，那么由于人人都是人，因而人与人之间享有同质的法律主体地位也就顺理成章了。事实是，近代以降的民法几乎都以民法规范的方式宣告人从出生时起享有同样的权利能力，也就是说近代以来的民法都赋予了所有的自然人以自始至终的“无差别”的法律人格，从而为“生而平等”的人性理想提供了切实的法律保障。以近代免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一部民法—《法国民法典》为例，有人在分析其立法技术时说：“《法国民法典》的抽象人格，建立在‘一般的’人的伦理属性基础之上，进而又将这种一般的人类伦理，反过来看成是每一个‘具体的’个人的人格依据。于是具有各种特质的人，在这种无差别的伦理价值之上，实现了真正的法律上的平等。”{4}29对此，有人做了这样的评价：“法国民法的最大贡献就是‘人之权利能力始于出生而终于死亡’，每个人都一样。两百年以后我们发现法国民法典的这一意义继续存在。”[4]第三，通过人格制度，赋予每一个人生存所必需的具体权利—人格权，包括生命、健康、安全、自由、名誉、荣誉等权利。在我看来，人格权的意义不仅仅在于它是一种简单的民事权利，而在于它是确立并保障“人”的肉体与精神的最基本存在的法律宣言，是对每个人从生到死享有平等民事权利能力的物质载体的塑造。第四，通过人格制度，确定人与人之间的关系。这种关系的前提是人格独立，结论是人与人之间是相互平等的，每一个人都是自由的，因此，民事主体之间没有相互的管辖权，不存在相互间的依附性。在这种关系中，人格独立、人格平等、人身自由、意思自治必然成为法律的信条。

由此可见，尊重每一个人是民法的起点，也是民法的终点，而民法的人格制度是民法最大限度地尊重人性的集中体现。自国家和法律产生以来，近现代民法是免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个将每一个人当人看待且平等地看待的法律。这里没有奴隶或雇农，没有皇帝与贵族，没有统治者与被统治者，没有上级与下级……人们意识中的高低贵贱、贫富强弱、高矮胖瘦等等这些固有的等级观念统统失去了意义。有人指出：“享有自然生命之个体（自然人）全部升位为法律主体是近代民法法律人格塑造之特异贡献。”{17}206有人则在解读《法国民法典》时曾作了这样的描述：“《法国民法典》免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次将法律人格加以抽象，赋予所有的‘人’以同等的法律地位及法律人格，彻底打破传统的身份性立法以及等级秩序、差序人格”，而“基于平等的法律人格，每一位民事主体均得以自由意志创设、变更或消灭一定的法律关系，以实现内在之愿望、获得应有之权益，从而开创了私法自治、契约自由的历史先河”。{18}9即使如此，在笔者看来，这些评价还远远没有充分揭示出人格制度更深远的人类学和历史学意义。的确，当我们仔细体味民法的人格制度时，我们不可能看不到这样一个事实：是民法让每一个人站立起来了，是民法让每一个人真正成为独立、平等、自由、自主的人！当我们在研读民法看似枯燥的条文时，我们不可能听不到来自民法规范背后的人的呐喊：人，就是人！

（二）权利的类型化与体系化—民法制度建构的逻辑主线

抽象人格解决的是人的独立与平等，它使每一个人真正地站立起来。但是，站立后怎么走下去呢？“民法作为平等主体的市民或私人权利保护的最基本的法律当坚持合人性的私主体权利本位。”{19}51在我看来，民法基本上是按照这样的理路来设计自己的制度的：人—权利—救济。其中，人的问题已经通过人格制度解决，而救济问题则因为当代法学者们习惯于将其归人程序法（如“诉讼法”），故本人不打算展开讨论。

问题的核心和关键乃在于权利的设计。就民法领域来说，权利的类型化是民事制度构建的主线，是民事制度布局的基础。“近代民法法典化的首要任务即在于将民法中之各类权利进行科学分类并按照价值等差进行位阶排列，从而使民法之权利体系化、系统化。”{17}397所谓民事权利的类型化，是指按照一定逻辑关系和一定的标准将人之为人应当享有的民事权利进行抽象和分类。由于权利的体系化是权利类型化后按照逻辑联络线索从纵向和横向的方向的系统化展开，因此可以说权利的体系化包括权利的类型化，权利的类型化是权利体系化的根据和基础。

按照人性的自然逻辑，为了让每一个人从法律上站立起来，民法所设定的免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一类权利也是最重要的权利便是人格权。如前所述，因为人格权不仅直接与个体人性的存在和发展相联系，而且它是其他一切民事权利的基础，所以人格权是民事权利中最基本、最重要的一种权利，它在民事权利体系中应当居于首位。我们看看人格权的具体内容就会明白，民法上的人格权对于我们每一个人来说意味着什么。人格权的具体内容包括：生命权、身体权、健康权、人身自由权、隐私权、名誉权、名称权、姓名权、肖像权等等。试想，当一个人的生命、健康、人身自由都得不到保障的时候，民法上的物权、债权、继承权、婚姻家庭权、知识产权等等还有何意义呢？

任何人的生存首先需要一定的物质生活条件是一个无须证明的事实决定了民法必须为人性的生存提供基本的物质获取与保障的法律机制，这在民事权利类型中便有了物权及其制度。“民以食为天”，这里的“食”从广义上说不仅仅指食物，还应当包括维持人生存的基本物质条件。因此，物权是仅次于人格权的一类民事权利。就近代民法观之，物权制度不仅允许每个人拥有自己的物质资源，而且充分保障这种拥有的安全，尤其是在“私有财产神圣不可侵犯”的理念下，民法既排除了他人对自己财产的威胁而不至于担心周围人的偷盗抢劫与巧取豪夺，也排除了几乎“无所不能”的政治国家对私人财产的威胁而不至于担心公权力对私有财产的“任意妄为”和“横征暴敛”。虽然最初的物权制度对私产的严格保护在今天看来似乎过于绝对，但就其设计者的初衷和历史的逻辑来看，其意义却是无可厚非的。甚至在我国强调民法是“商品经济法”或“民法是财产法”的传统观念中，物权也被提升到了至高无上的地步[5]。就人性的角度观之，物权制度的功能主要有三：一是为人能够拥有物质生存条件提供了法律保障；二是为人类财富的创造提供了激励机制，让人们崇尚财富并发挥自己的潜能创造财富和积累财富；三是有利于激发人们对财富的“爱心”—如果以时下的话语表达，就是有利于财富的最经济和最高效的利用（包括财富的节约）。这不禁使我们想起了我国改革开放前曾经在一味追求“公”的过程中为什么会最终导致国民经济走向“崩溃的边沿”，而改革开放后的“农村承包经营制”仅仅是集体土地使用权的稍许个体化为什么就能够在中国一炮走红并改写中国农村的历史，个中滋味当真耐人寻味。

第三类权利是债权。在本源意义上，债权是以物权为基础的—其最初乃是物权的延伸。但债权又有其独特的意义而独立于物权。因为财产属于私人，而任何私人在事实上都不可能实现完全的“自给自足”，这就需要通过债权交流财产，以相互调剂余缺。但是，事实上债权的意义远非如此。人们在调剂余缺的过程中，总会涉及财产的流动，而这种流动总是意味着物权主体的变动，从而使得债权制度演化为取得财产的重要途径，如通过买卖合同获得商品，从而获得该商品的所有权。再一个不容忽视的事实是，随着人们物质的相对丰富，人们的物质与精神消费日益扩张，而通过债权制度人们可以满足形形色色的消费需求，如旅行、娱乐、文体等消费合约等。还有，即使相对于契约之债而言并不十分普遍的侵权之债、无因管理之债和不当得利之债，实际上也是对人性的确认，且倡导着社会中的善良人性伦理[6]。

婚姻家庭权则是另一类民事权利。这种民事权利主要是对人性中“性”的一种法律反映，其功能主要表现在如下几个方面：首先是对人“性的需求”的确认和规范。虽然性本身是人的自然属性，但在人类长期的发展过程中性已经具有了更突出的社会特征。因此，类似一夫一妻、禁止近亲结婚等婚姻法的一些基本原则与制度都是社会发展到一定阶段人类理性运动的结晶，其社会意义已经远远超越了自然意义。然而，我们还是不能忘记，这些看起来是在“规范”、“约束”人性中的“性”的规范的背后却本身含有对人的“性”的尊重与满足，其保障人类的自然的“性”的需求的基本功能不可能改变。其次是对人类繁衍的保障。特别是家庭制度，它是以赋予家庭成员以权利义务的方式维系人类的亲情，目的是保障人类在繁衍后代的过程中“幼有所养”，“老有所依”，使人类代际衍生链条不至于中断或受到威胁。再次是对爱情的弘扬。如当代婚姻法确立的男女平等、恋爱自由、婚姻自由等原则，倡导的就是异性间的相互尊重，体现的就是恋爱、婚姻中的情感本真和意志自由。

至于继承权，作为一种民事权利类型，它既是物权的延伸也是家庭权的一种演绎。其人性意义也是十分明显的：继承权可以张扬物权，特别是在私有财产神圣的旗帜下，继承权不可或缺。如果没有继承权，私有财产不可能有那么神圣，即使有所谓的“神圣”也会流于残缺；同时，正如赋予个体人性以物权可以激励人们的财富创造欲从而推动人类的进步一样，继承权实际上也是对死者生前创造的一种奖赏，它也具有明显的“回溯式”激励功能；特别值得注意的是，继承权充分照顾了人类的亲情并有力地巩固了家庭这个社会的最基本组织，因而它与婚姻家庭权相交叠，或者说它也是婚姻家庭制度的有机组成部分。

总之，从“人”出发，以人为“本”，根据人性本身的逻辑，民事权利一般被类型化为人格权、物权、债权、婚姻家庭权、继承权和知识产权；而近现代以来的各国民法无论它们之间基于政治、文化、历史、法制传统等的不同而表现出多少差异，它们的制度安排无不围绕这些权利类型从纵向和横向上展开，并构成它们各自完整的一套民法制度体系。

三、民法人性本质的回归：对“物文主义民法观”及“半拉子人文主义民法观”的批判

行文至此，我们已经可以看出民法与人性之间的表里关系：人性是民法之实，民法是人性的法律表现形式。但是，民法与人性之间的这种天然联系却在我国法学界长期被人们所忽视。在此，仅选择有代表性的两种观点稍加分析，以资辩驳。

（一）民法是“人”法—对“物文主义民法观”的批判

长期以来，在研究民法的过程中均有相当部分的学者认为民法是商品经济法或者认为民法就是财产法。在中国改革开放之初，一些民法学者即主张民法是商品经济法，如从20世纪80年代开始，已故著名民法学家佟柔教授即大力倡导此种主张。“在佟柔教授看来，民法曾经是调整城邦社会生活的法律规范的整体，但民法的本质是商品经济的法律条件。民法的骨干是主体、所有权和债三大制度。它们都与商品经济有关。”{20}59即使到了今天，学界还是有很多的民法学者持有此种看法。例如，著名民法学家梁慧星教授对“商品经济法”的观点作了一定的修正，认为“民事生活可分为两个领域，一个是经济生活，另一个是家庭生活。如果讲关系，一个是经济生活关系，另一个是家庭生活关系。两类关系，都是人与人之间的关系，不能说哪一类是人的关系，哪一类是物的关系”，而“学说上所谓‘人法’与‘物法’的划分，并没有严格的科学根据，严格说来都是‘人法”，，鉴于人法与物法区分的不必要，那么“民法调整民事生活关系，或者说民法是调整民事生活关系的基本法”。{21}6这一论述本身说明梁教授仍然十分珍视人在民法中的地位，甚至物法严格说来也是人法，但接下来梁教授在强调不宜贬低“财产权”时却提出了一个让人有些吃惊的观点。他说：“一个毫无财产、一文不名的人，连生存都难以维持，能算是真正的人吗？”“人只在享有财产权时，才能成为自由的人、真正的人，也才有所谓人权和人的尊严、人的自由。”{21}6由此看来，梁先生“否认了人格关系是民法的调整对象，把经济生活强调为民法的免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一位的调整对象，仍然是商品经济的民法观的变种”。{20}61

对我国学界“商品经济民法观”的传统理论，徐国栋教授提出了尖锐的批判，认为它无法面对和解决以下问题：一是不能解释非劳动产品的市场配置问题。“在市场经济条件下，具有稀缺性的各种资源或财货都是交易的客体，不问它们是劳动产品还是非劳动产品，因此，无线电频道、二氧化硫排放额、吉祥号等财货都在交易中。而按照商品经济的民法观，这样的交易由于不涉及劳动产品不能由民法调整，这无疑使民法自绝于生活现实。”二是商品经济的民法观不可能承认无体物，因为它不能解释某些无体物的等价交换问题。三是商品经济的民法观不能解释非劳动产品和无体物的价值来源问题，因为“商品经济的民法观铸造了等价有偿的民法原则，这是一个只能适用于劳动产品的交换原则”。{20}60-61遗憾地是，徐氏最后仍然主张以广阔的财产概念取代狭小的财产概念，认为“必须从商品经济的民法观后退到财产关系的民法观，以广阔的财产概念取代狭小的商品概念，才能使民法追随时代的变迁”。{20}61显然，这一主张最终仍然没有摆脱物文主义的束缚。

在我看来，物文主义民法观的错误主要表现在以下几个方面：其一，在民法的本质研究上本末倒置。民法不是不可以从商品经济的角度加以研究，也不是不能从比商品关系范围稍大一些的“财产关系”角度研究，而且就经济角度观之，民法的确反映了商品经济或财产关系的一般要求，但是这种反映仅仅是民法在反映人性时客观上与商品经济及财产关系的运动规律发生了契合而已。换言之，民法可以反映商品经济的一般条件并不是民法自身的初衷与目的，其本源性的初衷与目的只有一个，这就是以法律的形式寻求国家体制下市民社会的人性解放。难怪有人称民法为“市民大宪章”，而不称其为市场大宪章。“民法是商品经济法”、“民法是市场经济法”或者“民法是财产法”的观点之所以存在片面性，最根本的在于论者误解了民法的本质与表现手段之间的关系，在观念上出现了本末倒置。至于其动机我们则不可一概而论，就中国的情况看，要么是基于中国的国情而急于求成地想尽早促使经济体制从计划经济向商品经济转型，要么是对民法的研究还不够深入而只看到了民法制度的表象，要么就是受商品经济（具体是商品拜物教、拜金主义）的影响太深使然。其二，在民法制度的解释上陷于片面。最明显的例子是，物文主义民法观不能合理解释民法上的人格权制度和婚姻家庭制度。由于其“见物不见人”，一方面会淡化甚至排除传统民法的人格制度与婚姻家庭制度，另一方面则可能从根本上削弱民法的革命性意义—即削弱民法对人性的解放意义，从而弱化了民法对人的尊重。其三，物文主义民法观的盛行，可能导致民法精神的庸俗化。将至高无上的人看成只是依附于“市场”、“经济”、“商品”或“财产”的寄生物，将以人为本替换为以利为本、以钱为本，甚至将恋爱、婚姻、家庭、人身伤害赔偿（包括精神损害赔偿）都看成是商品或财产交换的特殊方式而适用“等价有偿”的交易规则，会使民法中一切高尚的制度建构庸俗化为有关财产、金钱的规则，人也就难免堕落为“物奴”、“钱奴”，而人生至多也就只能是一场不折不扣的“钱财”游戏。这本身已经抹煞了民法最伟大的贡献—它打倒了民法让每一个人站立起来的神圣宗旨，它也无情地摧毁了人的精神生活世界。

纵观民法典的演化史，我们可以看到，自民法始祖“罗马法”起到当代各国的民法典大多都将“人法”或“人格权”独立成篇且放到最重要的位置[7]。须知，民法不是单纯的物权法，也不是单纯的债权法，不是所谓的市场法，也不是所谓的财产法，民法是承载着和表现着人性的“市民”之法。物权、债权、财产或者市场都只不过是人性的法律表达介质或渠道，它们只能从属于人性并为人性服务。然而，不幸地是，在当今整个世俗社会中，法人制度连同我们的民法都被“钱”字所淹掩，市民法成了“市场法”，民法的精神被极大地玷污了。

（二）民法是人性的译本—对“‘半拉子’人文主义民法观”的批判

在持“人文主义民法观”的学者那里，存在着这样一种现象：当他们雄心勃勃、满怀激情地求证了民法的人性精神之后，却将民法的人性意义归结到个别的甚至无足轻重的“人性条款”上。对于这种现象，我将之称为“半拉子人文主义民法观”。因为这样的“人文主义民法观”是片面的、狭隘的和不彻底的，不仅常常给我们以“雷声大雨点小”的感觉，而且事实上也总是难免流于“虎头蛇尾”。

在中国，自称“人文主义民法学派”代表的徐国栋教授在其《民法哲学》一书中考察研究了人性并对民法中的人性作了会诊，最后作了如下的归结：一方面，徐氏认为“法律是人们的行为规范，必然依据一定的人性标准制定。民法作为法律的一种，也必须如此”，但另一方面他却由此推论说，“因此，在一个市民法体系中，像存在认识论条款一样，也存在若干人性论条款，它们往往最典型地反映立法者的人性论选择”（这种推论好像是推不出）。更为关键的是他接着列举了七个方面的“人性论条款”：一是“私人所有权制度”，并说“这是性恶论的私有制与性善论的公有制的分水岭”，“一提起这种权利，就会有‘私气袭人’之感”；二是拾得物条款，理由是允许拾得人在一定条件下成为其所有人与否以及允许其取得报酬与否，容易表现立法者对人性的基本看法；三是无因管理制度和监护制度，理由是在这两项制度中是否允许为他人服务者取得报酬把两种人性论选择区分开来；四是违约制度，是否允许效益违约把两种人性论区分开来；五是取得时效制度，因为“至少在中国，是否容许它出现于立法就是判决立法的人性论选择的一个尺度”；六是在刑法以及相关的立法中是否要求人们见义勇为；七是如果要求人们见义勇为，是否要求见义勇为者“不顾自身安危”实施救助。{11}272-273针对以上七条，徐氏又在其创设的“性命境人性论”的基础上，开出了相应的七个方子：必须坚持私人所有制，把“你的”和“我的”区分开；宜承认拾物人的报酬请求权；应赋予无因管理人、监护人报酬请求权；应承认效益违约对资源优化配置的积极作用而设立这一制度；应当补设取得时效制度；在无因管理制度的框架内调整见义勇为现象，鼓励而非强制见义勇为；在见义勇为立法中实行因身份之不同定义务之轻重的原则。{11}387-388

然而，这些主张却带给我们许多的困惑，也让我们感到多少有些失落。在我看来，上述观点不可谓没有见地，也不能说没有苦心，对于我国民法制度的完善及我国民法典的制定尤其具有实在的指导意义。然而，相对于民法与人性这样宏大的可冠之以“民法哲学”的论题来说，这些观点的缺失实在是太明显不过了。其一，上述观点是在错误的逻辑推论下得出的。我们说如同其他法律一样，民法要反映、体现人性，但徐氏却将这一逻辑理路偷换成了立法者在制定民法时对人性论的“认识”或“选择”。也就是说“民法的人性表达”被变换成了“民法的立法者对人性论（理论）的认识或选择”。虽然立法者在立法时的确可能在性善论、性恶论和白板论之间存在一定的犹豫，且这种犹豫也的确可能影响民法的一些制度设计和条文表述，但是就总体上或根本上来看立法者不论知道不知道人性论理论（西方的立法议员及中国的人大代表恐怕不全是研究、熟悉人性论的吧），也不论知道了又持有什么样的认识以及他们在主观上做何种选择，他们在正式参与立法时也是不能违背人性的。用立法者对人性论的认知与选择偷换民法与人性之间的实然关系，这也实在差得太远。其二，既然自己承认“法律是人们的行为规范，必然依据一定的人性标准制定”，“民法作为法律的一种，也必须如此”，那么，为什么只有私人所有权、无因管理、拾得遗失物、违约制度、取得时效制度、见义勇为等才是“人性论条款”，而其他更为重要、更具有普适性的民法制度怎么就不是“人性论条款”？关于民法与人性的关系应当从整体上去理解，而不能拘泥于某一个条文或制度，也就是说民法中具体制度的人性机理我们必须联系整个民法的精神去把握。例如，人之“性”是人性的基本品格之一，是人性中除“生”以外的第二生命线，它实际上是人生存的另一种表达方式—因为没有“性”，人也就无法找到自己的从前、现在和未来，人类也许就像恐龙一样只是地球上已经绝种的动物的化石而已。因此，作为直接书写人性的民法必须对人之“性”作出回应，并以婚姻家庭制度的法律表达方式对之进行保障与规范。为什么如此气势如虹的人性条款，就不在徐氏的人性条款之列呢？就我本人而言，绝对无意贬低无因管理、拾得遗失物、违约制度、取得时效制度、见义勇为等制度的意义和研究价值，而问题的关键在于：“人文主义”民法哲学的问题远不止涉及这些制度，而应当涉及整个民法的精神、价值、原则和所有的民法制度。看来，对于人性的研究，的确需要开拓的勇气；对于人性与民法的“哲学”，的确需要我们重新认识。

四、民法运行中新的人性冲突：民法调适的局限、自省与开拓

有人说是亚当·斯密的自由经济理论让资本主义的物质文明获得了持续一百多年的高速发展，而在笔者看来，这一成就仅归功于斯密也是不够公平的。因为如果斯密的理论没有现实的法律确认与转化，那么它很可能始终还是一个关于市民社会的经济学理想而已。事实上，在自由资本主义时期，由于人们从民法的法律框架中获得了真正的人格，拥有了自由，西方社会出现了一个勃勃向上、欣欣向荣的发展局面：人们独立自主地生活，自由自在地行事，经济也在较好的竞争秩序中获得快速发展，此时的民法将自己的功能发挥到了极致。然而，随着资本主义积累的逐渐完成，新的矛盾日渐显露，人们发现再按以前的民法规则运行，社会就会出现人性的新的差序，社会将会面临新的冲突而蕴含新的危机。

（一）实然状态：民法运行中本旨与结果的人性悖论

民法之所以要用抽象人格提炼出“人”的意义，旨在最大限度地忽略人的身份、地位和个性的差异，为每个人人性的张扬提供最公平的机会。然而，这一美好的愿望在充分激励人性的自由、开放发展以及在充分调动每个人的潜能的同时，却无法顾及基于人性的个性差别所形成的最终结果。

市民社会在民法框架下运行的一个自然结果便是两极分化，亦称“马太效应”[8]。人性是共同的，但人性表现于每个人身上却是个性化的，这是人性中共性与个性的辩证关系的必然演绎。人的个性可以表现在体形、体质、年龄、智力、气质、性格、教育、技能、条件（背景环境）等等方面，而个性意味着个体差异。在人性自由竞争的条件下当这种差异关涉到竞争的要素时，就会出现事实上竞争条件的不平等。而且，即使两个个性条件相同的人进行竞争，当竞争到了一定的时段也会显示出两人最终的差距来。这正像体育竞技中即使都是世界一流的选手，最终也会分出一个冠、亚军来一样。也就是说，在抽象人格面前，大家的确平等了、自由了，但这种平等、自由却只是形式上的，而且是脆弱的、非恒定的。这是因为：其一，事实上人们之间的不平等并未消除；其二，即使在某一时间段上人性个体之间事实上是平等的，但经过一段时间的人性竞争后，又必然走向个体之间的不平等。特别是随着经济社会的发展，人的社会化程度日益提高，社会中的人性竞争就会渐趋复杂且日益尖锐。在这种情形下，强者更强弱者更弱的两极分化也就不可避免。换言之，市场的运行不可避免地会导致人性之间的“马太效应”—市民社会抽象人格之间的自由发展与竞争必然导致新的人性差序，并由此引致新的人性冲突与矛盾。以经济生活为例，在平等自由旗帜下竞争的“经济人”经过一定时期的竞争后，社会财富会向能者、强者那里集中与积聚，直至出现社会巨富和经济垄断，而财富则离那些弱性个体（弱者、竞争失败者）越来越远，使他们开始走向赤贫。富人左右社会、垄断者控制消费者、资本家控制工人等新的人性控制与冲突便成为突出的社会矛盾。

无独有偶。我国著名民法学家梁慧星先生在其“从近代民法到现代民法”一文中不赞同一些人以“契约的死亡”、“侵权法死亡”等等“危言”来否认民法，而将所谓“契约的死亡”、“侵权法死亡”看作是民法制度因应现代社会生活需要的一种“变革潮流”。那么，为什么会出现民法的“变革潮流”呢？梁先生所分析的免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个重要原因就是进人现代社会后作为近代民法基础的“平等性与互换性”的丧失。他说：“从19世纪末开始，人类经济生活发生了深刻的变化，首先是作为近代民法基础的两个基本判断即所谓平等性和互换性已经丧失，出现了严重的两极分化和对立。其一是企业主与劳动者的对立，其二是生产者与消费者的对立，劳动者和消费者成为社会生活中的弱者。”{22}6根据自己的分析，梁先生在总结现代民法面临的难题时指出的免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个难题就是民法同时存在着“对人性的尊重与对人性的威胁”。他指出：“一方面，现代民法从尊重人性出发，每个人一出生就被赋予人格和权利能力，对各人自由意思的尊重，形成私法自治原则和自己责任原则；另一方面，现代民法所规定的人格平等和私法自治，其结果造成经济上的强者对弱者的支配及自由竞争中的失败者被弃之不顾，日益严重的危险和加害行为的受害者不能获得法律上的救济，使人强烈地感到对人性的威胁。”{22}7

很明显，当此之时，民法的运行与其本旨已经发生了背离。民法以抽象人格解放人性，旨在让人们享有同样的自由而尽可能地发挥自己的创造力，但按其规则运行的结果却使得民法完全有可能堕落为保护能人、强人、富人的法律工具。正如有人指出的那样：民法“私有财产神圣不可侵犯”的原则，除了能作为富人的利器外，对于贫穷的“无产阶级”来说还有什么意义呢？

民法运行中的另一个结果与初衷的背离则表现在市场的“宏观失序”。民法的预设是“经济人假定”，一旦将民法确立的平等、自由、意思自治等原则应用于经济领域，那只“看不见的手”就必然会发生作用，由此即可以达成市民社会的自然与和谐秩序；然而，虽然每一个“经济人”是“理性的”，但由于他们又是独立的、自由的，因而必然是在“自我为中心”的旗帜下“各自为政”。这就意味着，整个社会的运行可能在人人都追求自己的“理性”的同时在整体上或宏观上却欠缺“理性”。表现在市场领域中，个别生产者的生产是自觉的、有组织的、有计划的（这是很好的理性），但整个社会的生产却可能是盲目的、混乱的、无序的。对此，马克思在分析资本主义经济的盲目性时，已经有过很深刻的揭示。须注意的是，这种整体上或宏观上的理性缺失，往往会将每个个人的“理性”撕得粉碎，到那时整个社会的混乱、失序、动乱甚至“革命”也就不可避免了。史实已经告诉了我们，酿成人类社会严重灾难的世界性经济危机的最主要根源正在于此。

民法运行中再一个目标与结果的背离则是权利的神圣与救济的乏力。西方法谚说“无救济就无权利”。这说明，有理想的权利设计而无切实的权利救济保障措施，这种权利就会失去理想的光环，而成为镜中花、水中月。遗憾地是，在民法领域，鉴于人格独立、人格平等、个人自由、私法自治等理念构建起来的民事救济制度，也会出现目的与结果的背反。这也难怪有人惊呼“侵权法死亡”了。

在我看来，近现代民事权利救济制度存在的不足主要表现在以下几个方面：一是自救性存在的弊端。根据民法的精神，当民事权利受到侵害后，是否要求侵害人承担责任，应当采用当事人主义，最为典型的是在民事诉讼中从来都奉行“不告不理”的诉讼原则。一方面，这一原则考验着人性竞争中双方的“容忍度”或“抗击打能力”，也锤炼着人性冲突中双方的“私法自治”（协商解决）的技术；另一方面，这一原则实际上也为侵权者、强权者的恣意留下了一定的空间。特别是在社会分化严重、救济存在成本、司法资源不足、裁判不够清明的情况下，民事权利的自救法则多半是有利于富人、强人和恶棍的。二是补偿性的不足。基于主体之间的人格平等，基于财产运行律上的等价有偿，传统民法中的侵权赔偿制度一般均奉行“损失多少赔多少”的法则，这就是我们习惯上称的“补偿性法则”。这一法则明确地告诉我们，如果受害人胜诉，法官判决的赔偿额度“在理论上的最大值”就是受害人的实际财产损失。按这一法则，不仅由侵权引起的精神损失、时间损失、机会损失以及其他无法确定、无法证明的损失就无从得到补偿，而且就是那些“实实在在”的损失也会因举证、证明的困难以及受诉讼调解、诉讼时效、法官判决时的“利益平衡心理”等各种因素的影响而被不断消减、“打折”。我敢说，在至少百分之九十九的民事侵权案中受害人最后实际得到的赔偿一定是低于补偿性法则中“理论上的最大值”的。无疑，这种补偿制度最大限度地扩张了受害方人性的“容忍度”，因而最后沦为有利于侵权一方的一种制度设计。三是公力救济的事后性。按照私法自治原则，在民事活动中当事人之间发生纠纷后，他们完全可以通过协商订约的方法加以解决，也可以请第三方进行居中调解解决。然而出于纠纷双方存在直接的利益冲突和双方立场的尖锐对立，事实上就会有相当大一部分纠纷并不能在这种私法自治中得到解决而必须仰仗公力救济。但是民事权利的公力救济（如诉讼）必须以已经发生纠纷，尤其是在普通的人身、财产侵权案件中法律在大多数情况下都以已经发生实际损害为前提，这就使得这种救济具有天然的“事后性”[9]。

虽然类似“排除妨害”、“消除危险”等救济措施中已然含有一定的“预防”性质，但这种预防性不是这种制度的主旨，何况它同样要求“妨害”实际已经发生、“危险”已经成为现实；更重要的是这些制度在民事救济制度中并不具有普遍意义，在司法实践中这方面的案例也如凤毛麟角。因此，就民事公力救济的“事后性”观察，民法已经在很大程度上将民事纠纷的预防和阻断托付给了人们的修养、社会的公德和社区的管理了。

（二）理论追因：“经济人”与“看不见的手”的人性失落

那么，民法出现这种目标与运行结果的背离，问题出在哪里？如果我们对此进行追溯，就不难发现：民法赖以构建的理论前提—“经济人假定”、“看不见的手”在反映人性方面存在着一定的片面与极端。

虽然对“经济人假定”的怀疑与批判早就开始了，但对之进行全面批判的当是行为法经济学。经济人假定包含三个前提：一是经济主体的完全理性；二是经济主体的完全意志力；三是经济主体的完全自利。行为法经济学则系统地证明了现实中的人（“现实人”）却并不如此“完全”，他们的理性因受种种认识偏见与心理扭曲的影响而偏于“有限”，他们的意志力也因为存在嗜好、偏激、多重自我（即人心理的多重性及相互矛盾，例如人常常表现出的“思想斗争”）等心理而流于“有限”，他们的自利也非“完全”，因为人在很多情况下会抑制自私的冲动而顾及他人的利益。基于这样的认识，行为法经济学的论者们已经表明：他们的努力是要从亚当·斯密那里将“经济人”拉回到“现实人”。{11}301-330

看来，对经济人假定的批判立基于人性之现实表现的多样性和复杂性是行为法经济学的一大特点，而这一特点决定了行为法经济学提出的批判针对性极强而显得锋芒毕露：你有三个人性预设我就有三个与此预设截然相反的结论；你塑造了“经济人”那么我们却要求回到“现实人”。比较而言，英国经济学家约翰·梅纳德·凯恩斯对古典自由经济学理论的反思则偏重于经济层面一些。他承认，从总体上说自由市场制度是一个有效的机制，这个机制能够保证个人自由，能够激励个人的创造性。但他认为，市场机制本身存在缺陷。因为一个国家经济的兴衰成败，完全取决于有效需求是否充分，然而造成有效需求不足的主要原因却不在于市场机制本身，而在于人的心理因素。凯恩斯具体列举了影响市场有效需求的三种心理因素，即心理消费倾向、心理灵活偏好和心理上资产收益预期。问题的症结在于，既然源于市场机制之外的心理因素影响着市场的有效需求，那么市场机制的功能，亦即“看不见的手”的功能将失去效用；更为关键的是，既然人的心理源于市场机制之外，那么也就注定了市场机制不可能具有克服、矫正这种心理的功能。基于这样的推论，他认为，如果政府不干预经济，就等于听任有效需求不足继续存在下去，也等于听任失业与经济萧条的继续存在，因此，调节国民经济的重任必须由政府担当。政府必须采取财政等措施，包括实行财政赤字，扩大商品与资本输出等政策，来刺激消费，激励投资，提高资本边际效率，从而弥补自由市场有效需求的不足。他指出，实行国家干预既是使现行经济免于全盘毁灭的唯一切实有效的办法，又是使个人动力得以成功地发挥作用的必要条件。由此可见，凯恩斯从理论上为我们揭示了市场机制存在的根本缺陷，而且旗帜鲜明地提出了国家干预的主张。因其理论因应了世界性经济大萧条及其之后的社会现实而倍受资本主义国家的关注，并由此而成为一个时期西方主流经济学的理论核心，且被战后各个主要资本主义国家奉为国策。{16}84

不论基于什么角度的批判，似乎都在说明“经济人假定”在人性考虑方面存在的欠缺，而这意味着经济人假定理论已经陷入了前所未有的危机之中。至于“看不见的手”，由于其根因于经济人假定理论，因而其价值、地位必然与经济人假定理论的荣辱兴衰与共，在此不再评说。

（三）寻求出路：民法的“自省”与开拓

面对“理性经济人”、“看不见的手”等理论假设在民法运行过程中导致的人性失落，面对民法运行中产生的新的人性冲突与矛盾，民法能否通过自身的变革与改良加以克服呢？应当说，长期以来，民法学界的学者们并没有放弃这方面的一切努力。

最容易想到的一种思路当然是从现有民法制度中寻求解决方案。事实上，撇开人性的一切个体差异的抽象人格理念从来也没有绝对化到令人难以理喻的地步。民法领域中的一些比较特殊的制度还是考虑到了现实中的人性差别的。例如，在家庭制度中父母对子女的抚养义务与监护责任，子女对老人的赡养义务；在继承制度中规定对胎儿的特殊保护和对无生活来源者的继承人的照顾等，就是考虑到了幼儿（甚至胎儿）、老人和其他弱者的地位的一种特殊制度设计。又如，民法对于慈善法人团体的确认，也是一种对于弱者的“社会化”关照的法律表达；在债权制度中对于赠与合同的设计，则在一定程度上有利于人们之间的相互资助。然而，问题的关键在于，民法是不能从根本上解决人性两极分化这一矛盾的，因为以抽象人格为基础所设计的整个民法制度，必须以隐去人性的一切差别作为自己的根基，且其根本的制度都是围绕无差别的人性假设来运作的。之所以民法会将私有财产权推向神圣，用继承权作为私有财产权的进一步固化手段，将契约自由、意思自治作为人与人之间活动的根本原则，目的就在于要突出民法解放人性而追求“人性平等、人性自由”的本旨。民法的“自由价值决定了民法之‘人’法性质，同时也决定了民法之‘私’法性质”。{17}141前举类似家庭制度中对老、幼、弱的关照，要么只限于亲情、友情领域（如家庭制度、合同赠与），要么仰赖于强者、富者及其他好心人的“善良与自愿”（如慈善事业），因而其作用显然十分有限。质言之，要在维护民法理念和维持民法基本制度的前提下试图拓展对弱者个体的特别关照必然是有相当的难度的。

又如，由于人性的张扬总是开放的，如果失去约束，人性恶的一面就会被放大而无限膨胀。因此，人性在市民社会追求自身利益最大化的过程中存在人性的道德风险（如尔虞我诈、欺蒙拐骗、假冒伪劣等）。对此，民法也有相应的约束机制，这就是民法对人性张扬所设定的边界：一是每一个人必须以和平的方式发挥自己的人性，行使自己的权利；二是行使权利须符合法律与社会公序良俗（道德）；三是行使权利时侵害他人的权利，须自己承担法律上的责任。{18}9不过，除了严重的越界（比如已经触犯了刑律的“越界”）行为外，这些约束对于普通的“越界”行为的约束效力则由于前述民事救济制度的软弱性而在相当程度上已经降低到了一般社会道德约束的水平上。

值得注意的是，曾经流行的所谓“私法公法化”思潮，实际上也是试图在民法制度中汲取一定的国家干预因素，进而对民法制度进行改良的一种尝试。所谓“私法公法化”是指公法规范注入私法领域的现象，{23}20或者是指公法对私人活动控制的增强，从而限制了私法原则的效力，如为了公共利益而对私人财产的使用加以限制，对当事人契约自由的限制等。{24}56-57按日本学者美浓部达吉在其《公法与私法》一书的解释，它主要表现在四个方面：一是所有权之公法上的限制，即对于所有权之享有或行使的限制。二是企业经营的公共化，即国家或公共团体自行经营各种经济的、生产的事业或者对于放任私人经营的事业须经国家批准后才能经营。对于这类经营活动，国家进行特别监督，并使经营者对国家负种种公法上的义务。三是契约自由之公法上的限制，主要表现为对某些特殊种类契约内容的限制，并规定对违反者加以刑罚的制裁。四是公法与私法的结合，即同一内容的法同时为私法而又为公法的场合，即同一内容的义务，一方面为个人相互间的义务，同时又为个人直接对国家所负的义务的场合。{25}56-57

从私法公法化自身的含义及表现来看，它在一定程度上体现了民法在面临新的社会矛盾的情况下为增强自身的适应性和提高民法的有效性而对国家干预的适当关注与接纳。但是这种自我补救方式既不能从根本上解决民法的危机，也拒斥着专门承载“国家干预市民社会”之精神的经济法的存在。民法汲取国家干预的一些举措尽管在一定程度上可以缓和一些冲突和矛盾，但由于这种汲取是在维持原有私法理念和基本制度的前提下进行，因而不可能全面、彻底地体现国家干预的精神，也很难达到解决市民社会新“危机”的效果。

既然通过自身的“改良”无法改变民法运行所带来的新的社会危机，那么，还有一个最为激烈的方案—这就是我们对民法进行“革命”，彻底推翻民法。然而，这种要从根本上打倒民法的做法显然是幼稚的和错误的，也是行不通的。在我看来，这样的过激方式显然仅仅具有逻辑的可能而不具有现实的基础。首先，民法是人类社会发展到一定阶段特别是在国家体制时期人性解放的成果，它承载着人性发展的崇高理想，它与民主宪政、科学技术一起构成了人类文明发展至今最光辉灿烂的三大瑰宝。如果我们无视民法的这一伟大意义，无疑是对人类文明演进的一种粗暴践踏。其次，民法的基本制度与基本理念所代表的人格独立、人格平等、人性自由以及意思自治等理想，不仅是近现代人性发展的追求目标，也是今后任何社会中人性追求的理想。尽管“经济人假定”、“看不见的手”的理论假设在反映人性方面还是存在一定的弊端，但这丝毫也不会掩饰民法所体现的人性理想的光辉。因此，我们绝不能怀疑民法的人本精神，更不能试图对之进行“革命”。事情已经十分清楚：在民法已经“失灵”且民法内部的“自救”又力不从心而我们又绝不容许对民法进行“革命”的这种“两难”局面下，我们必须寻求“第三条道路”。

那么，解决市民社会新的人性冲突与矛盾以“重塑民法金身”的“第三条道路”是什么呢？我们又应当从哪里去寻求呢？在我看来，就当今社会法制演化进程观之，问题的答案已经没有任何悬念—正如历史已经为我们昭示的那样，解决市民社会新的人性冲突与矛盾并且让我们重新“回到民法”的“第三条道路”乃是“第三法域的兴起”。

注释:

[1]至于当下中国，近来一些学者开始重视与倡导西方市民社会理论了。不过有人随即将这种现象比附为“市民社会理论的复兴”，在我看来这多少有些夸张。因为目前的相关研究状况大抵表明中国还处于很有限的推介阶段，中国要拥有真正的“市民社会理论家”，尚待时日。

[2]转引自鲍景华：《市民社会基本概念梳理》，《中共四川省委省级机关党校学报（新时代论坛）》2004年第3期，第19页。

[3]亚当·斯密（1723—1790）于1776年出版了《国富论》（《国民财富的性质和原因的研究》），而黑格尔（1770—1831）于1821年出版了《法哲学原理》。从年龄上看，亚当·斯密要长黑格尔近50岁，从代表作的时间看，亚当·斯密的《国富论》比黑格尔的《法哲学原理》也要早差不多50年。单从时间上看，亚当·斯密的理论应当是黑格尔理论的先驱。

[4]此段文字引自尹章华：《第三代民法典的法理基础》（讲稿），发表于“中国私法网”,2006年3月16日下载。

[5]不过，这种观点在强调物权的重要性的同时却可能掩盖民法的人性特征，从而堕入“民法物文主义”。对此，可参见本章下一节对我国传统的“市场经济民法观”、“商品经济民法观”、“财产法民法观”的批判。

[6]此外，债权还有一个不易为人们发现的价值：它既能在很大程度上承载人的平等、自由情绪，又能挖掘人性相处与交往的潜力。这集中体现在最常见的合同之债中：在契约领域，人不仅能感觉到自己的独立人格和自由人格，能够充分享受意思自治带给人性的好处，实现人与人之间的互相尊重，而且由于契约当事人所具有的选择性（即潜在订约人众多），人们在这一领域便会领略到人与人交往的技术并同时享受其中的快乐。

[7]关于民法典的结构，从罗马法到现代，具有代表性的民法典，除了《德国民法典》没有独立的人法篇外（有关人法的内容被放到了其总则之中），其余的都有独立的“人”篇，且大都被放到较前面的位置。

[8]“马太效应”，即强者越来越强，弱者越来越弱，富者越来越富，穷者越来越穷的现象。源于《圣经》中的名言“凡是有的还要加给他”，普遍存在于经济生活领域。

[9]有人曾建议我用法学上常用的“滞后性”一词来表达民事救济制度的事后性，但在我看来，滞后性可表明立法或司法在时间上落后于社会，时间意味较浓，而“事后性”则更强调实质—只有侵权人已经实施侵权行为并且已经给你的人身、财产造成了损害后果，你才能去打官司。

参考文献

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{2}田丽红．现代民法人性化问题探析[J]．广西社会科学，2005,（5）:77-80.

{3}王泽鉴．民法学说与判例研究（第四册）[M]．北京：中国政法大学出版社，2005.

{4}马俊驹，张翔．论民法个人人格构造中的伦理与技术[J]．法律科学（西北政法学院学报）,2005,（2）:27 - 33.

{5}[日]大木雅夫．比较法[M]．范愉，译．北京：法律出版社，1999.

{6}肖岁寒．“市民社会”的历史考察[J]．天津社会科学，1999,（3）:97-98.

{7}鲍景华．市民社会基本概念梳理[J]．中共四川省委省级机关党校学报（新时代论坛）,2004,（3）:18-21.

{8}[德]黑格尔．法哲学原理[M]．杨东柱，严建军，王哲编译．北京：北京出版社，2007.