财产权及其哲学基础

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关键词: 财产权；所有权；私有财产权；洛克；黑格尔；庞德；波斯纳；罗尔斯

内容提要: 财产权作为一种基本的人权是以所有权为核心建立起来的。它的外在表现虽是一种对物的权利，但实质上却体现了一种人与人之间的关系，因此从一开始，财产权就是为实行私有财产而提出的。西方思想家洛克、黑格尔、庞德、波斯纳、罗尔斯分别从不同的角度对财产权的合法性基础提供了理论上的论证。

财产及财产权观念，是人类文明最古老的教条之一。这种观念在我们社会里已经根深蒂固，甚至成为了西方人生活中的一种深刻社会信仰。本文围绕财产权，考察了几个基本范畴，同时介绍和评析了几种近现代的主要哲学思想。

一、财产、财产权及私有财产权

（一）财产

财产是属于某人所有的具有金钱价值的东西的总称。除动产、不动产以外，它还包括权利和义务。一般来说仅指资产（积极财产），不过有时也包括负债（消极财产）。通常人们所说的积极财产，主要是指动产、不动产和知识产权。“人际关系与信用也是一种财产，是利益源泉的财产，但是传统的财产法不论及这种带有比喻意义的财产。”[①]现代法往往把这种财产称为“权益”。

财产的概念在英美法上很宽泛，几乎与“财富”一词同等看待。然而，其财产法同样是以物为核心发展起来的。学者们认为财产法是调整人们之间因物而产生的法律关系；而物不仅包括能被感官观察到的诸如牛、轮船、房屋和汽车之类的具体物，还包括能通过思维去想象的抽象物，如债务、股份、专利和著作权等。这样，经过理论上的抽象和法律拟制，实践中所形成的“财富法”变成了与大陆法一致的财产法的概念。[②]而且，在经济学家们看来，有形财产和无形财产并没有什么不一致的地方。[③]

（二）财产权

简单地说，财产权是指人们对财产的全部权利。财产权往往与职业选择的自由（“任何人只要不违背公共福利就享有居住、迁移以及选择职业的自由”）并称为经济自由，从而与思想、行为等精神自由相对应。当然，这种区别也不是很严格意义上的。“因为经济自由与精神活动具有共通的地方，这不仅因经营管理等经济活动的自由体现了精神自由，而且财产权本身还包括消费财产、享受财产以及单纯持有财产的权利。”[④]

作为一种基本人权，财产权在各国宪法中都有规定。[⑤]在这种意义上，对财产的占有、使用、收益和处分的权能被看成一种“自由权利”。美国言论自由理论家、哲学家和教育家亚力山大·米克尔约翰（Alexander Meiklejohn，1872－1964年）教授认为，公民自由权利基本上不是一个单一的体系，它们分属两个种类，两种权利不能混为一谈：免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种自由权可以“信教或不信教的自由”为例[⑥]；第二种自由权可以“个人拥有他的劳动或财产以及运用其收益的自由”为例。[⑦]事实上，我们可以粗略地认为，免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种自由权利是政治方面的，第二种权利为民事权利方面的。[⑧]米克尔约翰教授进行这种区分的意义在于强调前者是一种绝对的自由权利，而后者，“政府可以从我们的收益中征收它认为适合于促进公共福利的一部分”，相对来说是一种“有限的自由”。当然，这种限制是有条件的：一是必须是为了增进公共福利；二是必须经过正当的法律程序。

从实际的角度看，“财产权是指以能带来社会生活上利益的财货为内容的权利，原则上应具有经济价值、可以作为转让或担保客体的权利。”[⑨]从民事权利分类形式的角度来看，财产权“是与身份权、人格权分属于不同类别的权利。”[⑩]因此，在民事权利分类的框架中，往往又有人身权（身份权和人格权）与财产权的两分方法。但是，有一种观点认为，“严格意义上的财产权是指物权而非债权；而财产不是财产权而是财产权的对象，而且更多的是所有权的对象。”[11]这种财产权实质上是指物权，它是以所有权为核心建立起来的。并且，“在西欧，财产权与所有权的意义已经逐步同化。”[12]

（三）私有财产权

私有财产权，简言之，即私人对财产拥有全部权利。它是与公有财产权相对应的概念。由于这几个方面的原因，人们普遍关心私有财产权：（1）人类试图成为自己的主人、并竭力满足自身需要的普遍情感；[13]（2）私有制所形成的交易规则和历史文化传统；（3）公有财产权主要与政治权力结合，是人们为了公共安全而“转让”了的权利[14]，并且一旦公有财产权进入市场，它也同样适用私有财产权的交易规则。

财产权的外在表现为一种对物的权利，但其实质上体现为一种人与人之间的关系。“我”拥有某物的权利，也就是排斥其他任何人对该物的作为；这就表明“我”与其他任何人的一种关系。同时，“你”欠“我”100元人民币，也就说明“你”和“我”的关系必须以“你”还“我”100元人民币了事。当然，在这两个事例中，前者是“我”和其他任何不特定人的；后者是“我”和特定人（“你”）之间的。不论是哪一种情况，财产权所体现的这种人与人的关系具有更为重要的意义。财产权的出现，正是为了实现这种意义。因此，从一开始，财产权就似乎是为了实行私有财产权而提出的。因为在一种完全公有的形态下，界定财产权没有任何意义。

经济学家费希尔（I. Fisher）认为，“产权是享有财富的收益并且同时承担与这一收益相关的成本的自由或者所获得的许可......产权不是有形的东西或事情，而是抽象的社会关系。产权不是物品。”[15]经济学上的产权就是指财产权，特别是所有权。产权的界定是因为存在资源稀缺的问题，从而引发人与人之间在资源的占有、使用、收益和处分上的一些相互关系。确定财产权利的这种不同归属或分配，是提出私有财产权的核心内容。

正是因为这些原因，私有财产权经常与财产权在同一种意义上使用。

（四）小结

通过对上述概念的分析，我们发现，在财产法的范畴中，物和所有权的范畴分别是财产和财产权的核心范畴。因而，与英美法将财产法视为“财富法”的观点相对，在大陆法系中有一种观点，认为“财产法为物权法”。诚然，这种观点也有失偏颇。但是，对财产的保护首先从静态规范着手以寻求稳定，这是法律设计的基础和出发点。这就自然会出现了物权法优位的论点。以物权法为核心，辅之以对财产流转、侵害救济的规范，基本上就构成了财产法的全部内容。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、物、所有权与知识产权

（一）物

在大陆法上，作为物权客体的物是一个狭义的概念。一般的看法是，“作为物权客体的物原则为有体物”[16]。尽管在各国立法中大都已经规定，可让与的权利（如债权、土地使用权、著作权、专利权和股权等）可以作为担保物权的标的物，但是，有人仍然坚持认为，“立法理念和立法政策历来是将其作为普通质权（动产质权）或普通抵押权的特殊情形而处理的，并使之准用有关普通质权（动产质权）或普通抵押权的规定，故属于准物权范畴。可见，绝不能因权利质权、权利抵押权之客体为权利，而就因此曰物权的客体不以物为限，而还包括所谓权利。”[17]甚至有人认为，坚持物权的客体为有体物的做法，在立法技术上较为科学，是对大陆法严谨体系的维护。

《德国民法典》第90条和《日本民法典》第85条都坚持了“物为有体物”的观点。然而，《拿破仑法典》第529条则规定，“以请求偿还到期款项或动产为目的之债权及诉权，金融、商业或产业公司的股份及持份，即使隶属此等公司的企业拥有不动产，均依法律规定为动产。此种股份与持份，当公司存续中，对每一股东而言，视为动产。”并且，“对国家或个人所有永久定期金或终身定期金收授权，依法律规定亦为动产。”[18]可见，法国民法典中，作为“权利”一类的无形财产，往往“依法律的规定”（第527条）被认为是动产。

实际上，法国民法典延续了罗马法以来的传统。在罗马法上，物被分为两种：有形体物和无形体物。查士丁尼说，“有些物是有形体的，有些物是没有形体的。”并区分了这两种物：“1.按其性质能被触觉到的东西是有形体物，例如土地、奴隶、衣服、金银以及无数其他东西。2.不能被触觉到的东西是无形体物，这些物是由权利组成的，例如遗产继承权、用益权、使用权、不论用何种方式缔结的债权等。”[19]

这是一种较为开放的物的概念。英美法上区分具体物和抽象物的理论，与之相吻合。它们都是以其物理性质即能否被感官、触觉所感知来划分的。这样，物与财产之间就更为趋同和接近。我国大多数学者认为无体物的使用多“在教研中”，认为“将权利称为无形物，莫如称之为无形财产。”[20]因此，我国1986年《民法通则》第5章使用了“财产所有权”、“与财产所有权有关的财产权”的概念；而且，在担保法中将担保物权的客体定位为“财产”。这种处理方法，就回避了由物的争议而引发的矛盾。这里必须指出的是，有人为消弭这一矛盾而提出的所谓“准物权”[21]的观点，是有待商榷的。因为“准物权”或“类物权”，在物权法中是一个专门的概念，是指“占有”；它不包括他物权或限制物权。认为“准物权之客体为权利”的主张，既混淆了他物权与类物权的区别，又混淆了客体与客体所指对象的区别。

还有一点应该指出，作为财产权客体的物与作为物权客体的物是有区别的。相较之下，物权权利体系稳定并具有封闭性；而财产权权利体系灵活并富有开放性。这就导致财产权的客体范围相对宽泛一些。即使在德国，虽然民法典明确规定物为有体物，但是《德国民事诉讼法》第265条所称的物却包括有体物、无体物（含权利）。而且民法中一般意义上的权利客体为“Gegenstande”, 不同于物权法中的“Sache”。前者为广义的物，包括无体物、收益和使用等；而后者却为狭义的物，仅限于具体的、可直接感知的物品。而且，后者也仅限于物权法上的意义。[22]而且，随着科技进步和社会发展，人类的认识领域不断扩大，支配力也不断增长，物的概念必须持开放的观念才能适应社会发展和法律的进化。

是否物的意义仅限于物权法，或者物的范围应该扩大？哪些是财产权利，哪些是财产权利的载体，哪些是财产权的客体？这是很有意义的问题。我们以一部小说为例来说明。首先，小说的载体是纸张加墨水——设为X，它承载了某人的构思、创意和文风。其次，按有些学者的说法，这种构思、创意和文风的表达形式可以称为“知识产品”[23]或“权利人之精神产物”[24]——设为Y，它是知识产权的客体。再次，这种知识产品或精神产物为A所创作，即A享有著作权——从内涵上讲，这种权利是对知识产品或精神产物的所有权。最后，A将此著作权质押给B，即B对此著作权享有质权（或质押权）；由此该项著作权作为权利本身又成为担保物权（质权）的客体。这里，我们要澄清两个容易致人模糊的观念：其一，由于知识产品或精神产物作为一种存在物而在物理形态、价值功能和思想观念上的特殊性，对其拥有或所有的权利也不同于传统物权法中的所有权，因此，人们界定或称这种对文艺及科学作品享有的“所有权”为著作权（版权）；其二，著作权本身也包含了一组权利，如发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、使用权和获得报酬权等，所能质押的，一般只能是其中的财产权部分，也即往往只有这部分才能成为质权的客体。

这样，通过分层考虑我们可以发现，这些权利并不是处在同一个层面的。我们称之为客体的某物所指向的权利，很可能会成为另一权利的客体。如A的著作权的客体为Y，而A的著作权本身又成为了B的质权的客体。因此，在我们称之为财产（或物）的时候，这种财产（或物）是指某种财产权利的客体，不是这种权利本身；但这种财产权利却也可能成为另一项财产权利的客体。可见，一旦我们突破了物必须为有体物的狭义概念，抽象的物的概念是十分广阔的。不过，我们这里所要探讨的作为财产权客体的物，比物权法上的物的狭义定义要广，它还包括一些用益权、质权、抵押权、债权、股权、知识产权等，因为它们正在发挥着实现社会价值的功能，并且有日益扩大的趋势。同时，这一概念又比经济学上的财富的概念要窄，因为“财富”目前尚未完全处于人们的支配力之下，而且使用它容易导致我们忽视各种物之间的区别。

（二）所有权

“所有权为社会之产物，故其为历史之观念而非逻辑之观念。”[25]但是，古希腊和古罗马尚未产生完全意义的所有权概念。“雅典人没有描述‘财产法’的一般词语，也没有相当于‘所有’的抽象词汇。法律术语‘ουσiα’并不意味着抽象的‘所有’，而是为某人所拥有的具体意义上的某物或物之集合”。因此，雅典人尚未能抽象出对物的权利的绝对性，即对世权性质，“雅典人对物主张权利只意味着较A、B或C有更优越的权利”。[26]罗马人则更进一步地发展了这一概念。所有权基本上是由“此物是我的”所确认，即由某物属于某人并由此人“直接”行使对该物的那种归属权所确认。这样，所有权结果被表述为“可以合法地使用(usare)、获得孳息(trarre i frutti)、拥有(avere)和占有(possedere)”[27]。这一组所有权权利的概念，虽然不能说成是严格的定义，但是，连同所有权的描述以及取得、丧失及救济的一连串的规定，它基本上确定了近代民法所有权的主要内容。

在中世纪，不存在与所有权相当的词语。以德国为例，虽然存在有关对物支配的各种词语，但是只是具体表明各种利益的形态和内容。有关物的支配的共通的词语是“Gewere”，指对物的现实支配。“然而，与古罗马和近代法不探究现实支配正当性（权原）的占有不同，它与现实支配的权源紧密相连。中世纪人们眼中的权利于现实支配的不可分告诉了我们什么？学者们仅将其归结为当时的人们不习惯于抽象思考而只能通过具体现象作表象反应。这种认识是不够的。认识这个问题，还必须考虑当时‘社会←→法’的构造。在那个时代，权利的维持与实现在很大程度上需要依靠当事人的实力。当时的自力救济（Fehde）被认为是与裁判相并列而实现和维持权利的正当方法。”[28]

近代所有权的形成是一个取消裁判与自力救济二元性，并使裁判制度合理化的过程。这一过程也伴随着中央集权国家的形成。所有权作为一种自然权利，以人格的自由为基础，被规定在近代国家的宪法中。以此为基础，分割所有权理论确立。它将所有权分为上级所有权与下级所有权，将处分权赋予了前者而将利用权赋予了后者。[29]（实际上在中世纪就有分割所有权的学说）近代所有权以人格的自由为基础，作为自然权（基本人权）的一种规定在近代国家的宪法中。

所有权的概念就这样沿袭而来，它被概括为“对于物之概括的支配权也”[30]。这一概念颇具个人主义色彩。及至1919年德国魏玛宪法以后，所有权受到限制，逐渐社会化。因此，所有权又被定义为：“所有权者，乃于法令限制范围内，对于所有物永久全面与整体支配之物权”[31]，以此说明其社会性质。

有人将所有权的要素解释为11种：完整权；占有权；管理权；收益权；资本权；安全权（不被没收等）；继承的可能性；期间的不存在（日本法中的所有权的恒久性）；防止加害行为的义务；可以作为强制执行的责任财产的地位；残基性（即所有权的弹力性）。[32]这些要素被所有权的四种主要功能所涵盖：占有、使用、收益和处分。这些功能从积极功能的角度来说明所有权各项权能，也暗含了其消极功能，即排除他人之干涉。

（三）知识产权

知识产权（Intellectual Property）是一种民事权利，是一种私权。中国台湾学者称之为“智慧财产权”。在学理上归纳而言，知识产权就是指人们就其智力创造成果和工商业标记依法所享有的专有权利。学理上的归纳，经过了一个历史的演变过程。早期出现的所谓知识产权，我们可以统称之为“特许权”或“垄断权”。最初提出这种权利，主要是为了一种特许经营上的需要。尽管这种含义至今还存在，但这种经营意义上的讨论已经失去了原有的含义。

真正开始对知识产权权利类型进行内部划分的，是近代开始的两种主要区分方法，即分为：著作权和工业产权。这两种划分，源于1883年缔结的《保护工业产权巴黎公约》和1886年缔结的《保护文学艺术作品伯尔尼公约》，由此也形成了保护工业产权和保护著作权两大知识产权保护体系。这样，工业产权又可以分为三类：发明、实用新型、工业品外观设计；商标、服务标示、商号名称、产地标示等；反不正当竞争。著作权又可以分为两类：著作权及其邻接权。

但是，随着社会发展，科学技术与文学艺术以及工商业活动相互交叉渗透，这种分类已经不适宜了。因为其分类标准是以是否与工业生产或商业活动相关来进行划分的，而今天的著作权创造活动已经突破了工业生产或商业活动的界限，与相关产业活动密不可分。鉴于此，在著作权领域，有的学者提出了“文艺著作权”和“工业著作权”的区分。[33]这样，便可以将知识产权权利类型分为文艺著作权、工业著作权和工业产权。显然，这种划分尽管在名称还是比较好理解的，但实际生活中我们很难区分文艺著作权和工业著作权，也很难对此提出不同的保护标准或方式。

于是，近年来便出现了新的划分方法。比较有代表性的是中国台湾学者以法律之“规范目的”为标准的划分方法。这种以法律规范目的为标准，可以将知识产权区分为三大类：一是与保护“文化创作”有关的权利，包括著作权、著作权邻接权、工业品外观设计等；二是与保护“技术创新”有关的权利，包括发明、实用新型等；三是与保障“正当交易秩序”有关的权利，包括商标、服务标示、商号名称、产地标示、反不正当竞争等。[34]日本学者也有类似的分类方法。[35]德国学者则根据法律所保护的标的物（Schutzgegenstand）的差异，对知识产权提出了不同的划分。按照德国学者艾森曼（Eisenmann）和胡布曼（Hubmann）的观点，专利权和实用新型权的标的物为技术成果或发明成果；外观设计权的标的物为美术与工商业成果；著作权的标的物为个人智力创作；商标权的标的物为广告成果；反不正当竞争的标的物为企业成果。[36]这类划分方式，不仅可以使我们更加明确地认识到各种知识产权法的性质，而且可以让我们准确地掌握法律赋予相应知识产权权利的属性、内容和范围，进而提高法律适用正确性。

当然，大多数的学者还是通过几种主要的知识产权权利形态来把握知识产权。例如，英国学者葛里西（W. R. Cornish）将知识产权主要分为：专利、著作权、商标及商号、其他类型；在“其他类型”中，他又列举了以下权利：外观设计、商业秘密及其他未公开信息、以及其他诸如动植物新品种、“邻接权和对娱乐构思的保护”、软件、数据库和“一些结合产品的权利保护要求，如版面、民歌及其它土著文化；产品及外观的类似制品；角色商品化；运动、展览、节日、大学及电影场地的商品化；人物特征的商品化（姓名、声音、肖像）”。[37]

三、私有财产制度

财产制度是建立在一定的政治社会之上的社会基本制度。私有财产制度是人类历史发展过程中的一项重要制度。所谓私有财产制度，就是指私人拥有财产（包括生产资料和生活资料），并可以自由使用、收益、处分和继承的一整套运作机制。私有财产制度的主要意义在于三个方面：（1）维护个人的自由和尊严。自由人格以经济独立自主为基础。私人创造和拥有财产是获得生存和发展的基本保障，也是经济民主化的重要体现。（2）私有财产权具有激励作用，可以促进资源的有效配置。因为所有权的缺位，必然导致资源的浪费和没有效率；而国家主导所有权又会产生监管问题和垄断问题。（3）可以明晰权利，止定纷争，发挥稳定社会的功能。

古典产权经济学派认为，“单纯的市场交易必须以产权的私人所有为基础，因为对具有私人物品属性的资源来说，产权的私人所有是使市场交易费用降到最低的唯一制度。”[38]从个人产权到复合产权，产权问题一直是其关注的核心。但事实上，完全界定的私有产权不过是一种理论预期，无论从过去还是现在来看，一个国家的产权结构往往是多重的，而不是单一的。私人财产权的重视程度与社会生活中占主导的所有制形态有重要联系。因之，王泽鉴教授说，“一个社会的物权法及其法律秩序，因其是否或在何种程度承认私有财产制而有不同。”[39]在这一点上，我们倒不必因为迎合某种政治思想而丧失学术的彻底性。当然，这其间到底是一种怎样的联系，或者一个国家应该实行什么样的所有制结构，是有待专门进行更深入研究的问题。

我国大陆实行生产资料社会主义公有制。改革开放以来，多种经济成分并存，实践中已在财产的范围、产权的界定和权利的保护等方面丰富和完善了这一制度。但是，立法和理论还有些滞后的地方。例如宪法对公共财产和私有财产的不同保护、[40]物权法立法问题等；同时，理论上也缺乏系统的建构。

当然，强调私有财产权，并不是要将它神圣化、绝对化。即使在倡扬权利的近代，私有财产就受到约束，更何况是强调社会化的今天。所有权应受到限制，负有社会义务，这是人们的共识。只是我们的本位和基点应是强调权利！这才是人本主义和人文主义的出发点。

四、财产权的哲学基础

《旧约全书·诗篇》（Psalms）第115节说，“天，是耶和华的天；地，他却给了世人。”(The heavens are the Lord’s heavens, but the earth he has given to human beings.)尽管西方世界从远古以来就虔诚地生活在这一神话之下，但它却不能成为我们今天解释财产权的理论基础。财产权或财产所有权理论的众多学说（神授说、先占说、劳动说、法定说、契约说、自然权利说和社会说等），作者无意一一介绍。这里谈谈近现代以来的几种有代表性的学说。

（一）洛克的自然权利学说

英国思想家约翰·洛克（John Locke, 1632—1704年）是资产阶级自由主义集大成者。他将自然权利学说系统化和理论化，并运用于财产权理论之中，成为财产自然权利理论的经典代表。

1、主要内容

近代自然法学的理论家们为了阐明自己的国家和法律学说，创造了自然状态、自然权利、社会契约、自然理性和自然法等语汇，试图从人类发展史中发现建立在自然法理论上的国家与法律的合理性和必然性。洛克认为，在前政治社会（即“自然状态”）下，人们就享有普遍的天赋权利，包括生命权、自由权和财产权。这些权利是与生俱来的，任何人都不能侵犯；即使进入了政治社会（“即公民社会”），人们仍然保留这些最基本的权利。他说，“自然状态有一种为人人所应遵守的自然法对它起着支配作用；而理性，也就是自然法，教导着有意遵从理性的全人类：人们既然都是平等和独立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由和财产。”[41]而“人们联合成为国家和置身于政府之下的重大的和主要的目的，是保护他们的财产”。[42]相应地，“政治社会本身如果不具有保护所有物的权力，从而可以处罚这个社会中的一切人的犯罪行为，就不成其为政治社会，也就不能继续存在”[43]。

洛克这里所说的“财产”，就是指的私有财产。——不过，他有时也把生命权、自由权和财产权统称为“所有权”（property）。他说，“土地和其中的一切，都是给人们用来维持他们的生存和舒适生活的。土地上所有自然生产的果实和它所养活的兽类，既是自然自发地生产的，就都归人类所共有，而没有人对于这种处在自然状态的东西原来就具有排斥其余人类的私人所有权；但是，这些既是给人类使用的，那就必然要通过某种拨归私用的方式，然后才能对于某一个人有用处或者有好处。”[44]在这种私人所有的基础上，洛克阐述了被后世称为经典的所有权理论。

土地和一切低等动物为一切人所共有，但是每人对他自己的人身享有一种所有权，除他之外任何人都没有这种权利。他的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作，我们可以说，是正当地属于他的。所以只要他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态，他就已经掺进他的劳动，在这上面参加他自己所有的某些东西，因而使它成为他的财产。既然是由他来使这件东西脱离自然所安排给他的一般状态，那么在这上面就由他的劳动加上了一些东西，从而排斥了其他人的共同权利。因为，既然劳动是劳动者的无可争议的所有物，那么对于这一有所增益的东西，除他之外就没有人能够享有权利，至少在还留有足够的同样好的东西给其他人所共有的情况下，事情就是如此。[45]

这样，私人所有权的获得就有两种方式，除天赋财产权利以外，劳动成为重要的途径。紧接着，洛克进一步说明了劳动使人们获得私人财产权的合理性。

谁把橡树下拾得的橡实或树林的树上摘下的苹果果腹时，谁就确已把它们拨归己用。……劳动使它们与公共的东西有所区别，劳动在万物之母的自然所已完成的作业上面加上一些东西，这样他们就成为他的私有的权利了。谁会说，因为他不曾得到全人类的同意使橡实或苹果成为他的所有物，他就对于这种拨归私用的东西不享有权利呢？这样把属于全体共有的东西归属自己，是否是盗窃行为呢？如果这样的同意是必要的话，那么，尽管上帝给予人类很丰富的东西，人类早已饿死了。我们在以合约保持的共有关系中看到，那是从共有的东西中取出任何一部分并使它脱离自然所安置的状态，才开始有财产权的；若不是这样，共有的东西就毫无用处了。而取出这一或那一部分，并不取决于一切共有人的明白同意。……我的劳动使它们脱离原来所处的共同状态，确定了我对于它们的财产权。[46]

于是，洛克又成为了近代“劳动价值论”的创始人物。[47]在从“天赋”→“劳动”的论述中，洛克也同样完成了从“对自己的人身享有所有权”→“对自己的劳动享有所有权”的过渡。所谓因为“每人对他自己的人身享有一种所有权”，所以他的身体和双手所从事的劳动，也就“是正当地属于他的”。这样，通过劳动价值理论，从“狭义的自己所有权”导出了对外物的“广义的自己所有权”[48]的命题。也许这种将对人身的权利和对外物的权利相提并论的看法，过于宽泛；特别是与很多人把人格权和财产权作为两种性质不同权利的观点不一致。但是，“这两种权利本质上没有区别，它们都发端于自己所有的思想。”[49]而且，这一命题使人身权和财产权在两个方面达到同构：一方面使我们重视个人身体和自由的自己支配权，并认识到这种权利的权源与财产权的性质相同；另一方面，将财产权作为是自己所有权的延伸，或是类似物，赋予财产权以人性基础。这种同构在倡扬权利和反对专制的过程中具有重大历史意义。然而，在具体制度的建构中，也有人不仅仅停留在主张人身权利具有财产权的性质上，甚至主张所有的权利都是财产权。这一观点又有些走得太远。正如有的学者所指出的，“要求不得在自己的居住区附近喧哗或从事危险活动的权利显然是一种对福利的精神权利，很难说是一种财产权。对名誉的权利也是如此。只因为它是对特定的物体支配的权利，就把它视作对财产利益的权利，这也未免过于牵强。”[50]

狭义的自己所有权导出对外物的广义的自己所有权命题虽然是通过劳动价值理论直接提出的，但它却以自由理论为基础；换句话说，这一命题必须通过劳动价值理论和自由理论来实现，二者缺一不可。劳动创造须以自由为前提；而自由须通过劳动来实现。而且，自由理论在实现所有权的消极功能（排除他人干涉）上有积极意义，但在界定所有权的范围时没有很强的说服力；劳动创造却在时间和空间上拓展所有权的积极功能（占有、使用、收益和处分），并确立了财产权的存在。同时，这两种理论也必须在一定的条件下才能实现财产权。因为即使对他人的权利不构成侵害而创造出的经济价值，也不一定你就拥有这一价值的财产权，例如美化自己庭院而致使邻家房价上涨，你就不能享有该价值的财产权。所以，“一般情况下，创造者的对象须在其物理活动领域。”[51]

2、评价

洛克以自然权利为基础的财产权理论，是资本主义私有制的基本理论。尽管他的有些观点也不是他的独创，如财产权、自由权和生命权的观点分别都有人论述过，[52]但是他却将这些理论化、体系化，形成资产阶级革命的系统学说，并产生了重要的影响。

概而言之，洛克的财产权理论的主要贡献有三个方面：其一，天赋权利的学说倡导一种权利本位，成为财产个人主义、所有权绝对思想的基石；其二，劳动价值学说为财产权找到了合法性基础，并确立了社会发展的核心价值；其三，扩张了人格权（创造物是自己人格的扩张），使财产权具有了人权基础。当然，也有人认为他的天赋权利学说与劳动价值学说相矛盾，并认为劳动所有权论是将有体物与劳动混同以后的行而上学的诡辩等等；但是，洛克的财产权理论在建构近代私有财产制度方面的贡献却是功不可没的，而且这种自然权利思想至今仍是许多人们的一种深刻的信仰。

（二）黑格尔的意志（理念）学说

德国哲学家乔治·威廉·弗里德里希·黑格尔（Georg Lvilhelm Friedrich Hegel,1770—1831年）将财产权利纳入其哲学体系，创立了意志学说。

1、主要内容

黑格尔认为，法是意志的体现。他说，“法的基地一般说来是精神的东西，他的确定的地位和出发点是意志。意志是自由的，所以自由就构成法的实体和规定性。”[53]在他的抽象世界里，法、意志和自由是同一体；人有了自由意志，他就享有权利。因此，他的法哲学实际上也是权利哲学。

黑格尔的自由意志不是虚无缥缈的，而主要是通过私有财产的所有权来表现。“人为了作为理念而存在，必须给它的自由以外部的领域。”[54]这一外部领域就是财产。因为“从自由的角度看，财产是自由的最初的定在，它本身是本质的目的。”[55]而且，黑格尔关于人的概念仅仅是一个抽象的具有自由意志或自治的单位，在其对外部世界作出反应之前不具有任何有形的存在。由此，他推断，人只有在与外部的某件东西发生财产关系时才成为真正的自我。这样的关系是人存在的目的，并且具有绝对性。黑格尔写道：

人有权把他的意志体现在任何物中，因而使该物成为我的东西；人具有这种权利作为他的实体性的目的，因为物在自身中不具有这种目的，而是从我意志中获得它的规定和灵魂的。这就是人对一切物据为己有的绝对权利。[56]

这样，财产不仅是自由的最初的定在，而且成为了人自身实践的终极目标，并人对财产有一种绝对权利。从这个角度出发，他宣扬私有财产的永恒性、合理性：“所有权所以合乎理性不在于满足需要，而在于扬弃人格的纯粹主观性。人唯有在所有权中才是作为理性而存在的。”[57]并且，这种私人所有权也具有必然性。

在所有权中，我的意志是人的意志；但人是一个单元，所以所有权就成为这个单元意志的人格的东西。由于我借助于所有权而给我的意志以定在，所以所有权也必然具有成为这个单元的东西或我的东西这种规定。这就是关于私人所有权的必然性的重要学说。[58]

黑格尔确立了他的意志学说以后，他便详细地说明了财产所有权的规则。这些规则包括三个环节。其一，关于对财产的“占有”或所有权。在这里，他似乎将财产的“私有”或所有权与通过占有它而代表其意志的自治单位放在同一层面上。其二，关于所有权的转移。这是通过契约双方的共同意志来实现，即“他们之间自在地存在的同一性，由于依据共同意志并在保持双方权利的条件下将所而当在自治家庭意志的环境下讨论时有权由一方转移于他方而获得存在。”[59]其三，关于财产权的排他性，也就是当“自在自为地存在的”自由意志与他人的“特殊意志”相殊异而相对立时的情况。这就是不法与犯罪的问题。

2、评价

黑格尔的私有财产理论建立在他的一些哲学领悟的基础上，具有抽象、凝练的特点。它不仅对德意志立法体系有重大影响，而且在法哲学领域也具有开拓性和划时代的意义。

首先，意志体现在物质中的观念表明，如果不能在将它与物质环境区别开来的同时又与环境的一部分保持联系，我们作为一个人的实体就不能存在。黑格尔绝对意志（理念）学说提醒我们人和物之间存在着一种持续的关系，这种关系有它自身的消长规律；同时这些关系可以非常接近一个人的中心和心智。如果这些关系使对物的所有合法化，或者至少有助于其合法化，则黑格尔关于所有需要持续不断的意志的体现的观念是十分具有吸引力的。

其次，黑格尔关于财产是由具有自由意志单元持有的这一未完全成熟的观念对群体发展和群体权利的概念具有重大影响。黑格尔认为自由（理性的自决）只有在一个群体（合理组织和充分发展的国家）环境下才是可能的。如果不接受国家的这一角色，人们可能仍然推断在一个给定的社会环境下，或者在群体成员只有在群体内部才能找到自决的意义下，特定的群体对其成员来说很可能是必要的。这对于群体对外部世界资源（如财产）的要求可能会产生一些政治性的后果。

最后，在特定的财产关系种类能被推测为与人性有着紧密联系的直觉中，可能存在对黑格尔有关客观社会道德的回应。如果某人身体中的财产与人性并没有紧密联系，根本就不能视为财产。因为“我”才是人类关注的最终目的。意志学说帮助我们理解指令分立的单元应该被保护的权利的性质。一种观点认为，分立的单元比作为整体的全部财产更为重要，例如家庭财产制度下的中世纪就是一个对比的典型。一个没有连续自我意识的人不是一个真正意义上的人。为了保持这种意识并实现一个人的自由或自治，个人必须与由“物体”和其他人组成的外部环境保持持续的联系。与我们把世界分割为不同种类的“物体”的看法相应，个人把与外部环境的持续关系视为一组个别的关系。如果任何物体开始运动，某些物体必须保持静止；应该有恒定的参照物，否则就不可能有思想或者行为。

黑格尔的财产理论是被纳入其哲学体系的一个整体，为私有财产神圣不可侵犯提供了理论论证。不过，有人认为，他在自治的个人意志的环境下讨论财产，对个人来说是私有的，在家庭内基本上是共有的。然而，尽管他的国家理论可能有所暗示，黑格尔并没有完成到国家财产的飞跃。对黑格尔来说，正常发展的国家（与文明社会对比）是一个有组织的道德实体……国家中的个人则被纳入其社会道德体系。[60]

（三）庞德的社会学说

如果说19世纪社会法学有影响的代表人物有法国孔德（A.Comte，1798—1857年）、德国耶林（R.V.Jhering，1818—1892年）、美国沃德（L.F.Ward，1841—1913年）和罗斯（E.A.Ross，1866—1951年）等的话，那么，继法国狄翼（L.Duguit，1859—1928年）、奥地利埃利希（E.Ehrlich，1862—1922年）和德国黑克（P.V.Heke，1858—1943年）之后，20世纪著名的社会法学派的代表人物是美国法学家罗斯柯·庞德（Roscoe Pound，1870—1964年）。庞德系统提出了社会法学的研究纲领、价值原则和社会控制理论，其中关于财产的学说主要体现在其利益理论中。

1、主要内容

耶林曾经说过，权利就是法律所要承认和保障的利益。但是，与17、18世纪以来倡扬权利的角度不同，庞德认为，20世纪已不再争论权利、法的本质和制度的出发点，而是更多地考虑人们的利益、目的和要求，并协调或调和各种关系。这样，财产理论的本位已经从权利转向其目的，即利益本位；财产权利的权源不再是问题的出发点，人们更多地关心实在利益的分配。这种利益的分配须通过法律的社会控制来实现。因为人具有互相合作的社会性和自私自利的个人主义本性的双重特性，而个人主义本性使人们本能地扩张私欲（不惜牺牲他人），所以必须对人的内在本性进行控制。“社会控制的主要手段是道德、宗教和法律”[61]；而“在近代世界，法律成了社会控制的主要手段”[62]，并逐步垄断了这种强力。可见，“根本上必须在合作本能与利己本能之间维持均衡。社会控制的任务就在于使我们有可能建立和保持这种均衡，而在一个发达社会中法就是社会控制的最终有效的工具。”[63]并且，庞德还认为，“法院必须象过去一样，通过经验来发现并通过理性来发展调整关系和安排行为的各种方式，使其在最少的阻碍和浪费的情况下给予整个利益方案以最大的效果。”[64]因而，这完全是一种实用主义哲学的产物。

庞德认为，所谓利益就是：“人们，个别地或通过集团、联合或关系，企求满足的一种要求、愿望、或期待；因而利益也就是通过政治组织社会的武力对人们关系进行调整和对人们的行为加以安排时所必考虑到的东西。”[65]他根据耶林的说法，将利益分为个人利益、公共利益和社会利益三大类。而所谓个人利益就是从个人生活出发所提出的要求、愿望和主张，它又分为三种：人格利益、家庭关系利益和物质利益。其中，物质利益就是个人生活在经济方面的要求、愿望和主张。它主要包括四个方面的内容：免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，对狭义的财产的主张，即控制有形物，人的生存所依赖的自然资源；第二，企业自由和契约自由，即经营企业、任职、受雇订立或执行契约；第三，对约定利益的主张，即对约定履行价款的主张；第四，外人不得干预自己与他人之间经济利益关系的主张。此外，他还根据劳资关系问题，补充了两种个人利益：其一是自己与他人在事业、企业和组织方面相互结合，采取个人认为合适的集体行动的利益；其二保持继续受雇佣的个人物质利益。[66]这样，财产权利已经不单是对有形物的控制，还包括一大堆相关的经济方面的权利。这些权利有的是现实的，有的则是潜在的，如信用、受雇的持久性等。

庞德的个人物质利益对财产的理解较为宽泛，它是在与公共利益和社会利益的对比中进行研究的。国家作为法人的公共物质利益并非行使国家统治权，而是财产权的主体；换句话说，即国家作为所有权主体平等地进入市场。与此同时，国家保护社会利益的实现。社会利益在物质方面主要包含，在保护一般安全利益（如财产权利、契约的执行等）的前提下，还包括保护社会资源（特别是森林、能源等自然资源）、促进经济进步（如反垄断、鼓励发明等）和保障基本生存条件（如机会平等、最低工资等）等内容。于是，在现代社会，财产权利的绝对性消失，转而背负了沉重的负担。

与这种财产的社会化相适应，财产权利从正面积极的规范转向消极规范。在庞德的私法前提中，他提出了一些原则。[67]这些原则大多是对财产权的消极功能的强调。“不故意侵犯他人”、“不使他人受损害”、“防止可能的损害”、“负担个人的不幸”和“赔偿工人的消耗”等等，都是财产权中“排除他人干涉”的原则的延伸。这也反映了随着社会发展，可控制财产逐渐减少，财产权利冲突加剧，一种相互性的权利规范日益增多和需要。这也是社会“合作”在财产领域的反映。

2、评价

庞德的社会利益学说在西方较为著名，正如美国法理学家帕特森（E. Patterson）教授所评价，它甚至是法哲学的“最重要贡献”[68]。他的学说是对不断加深的社会化运动的回应。“标志20世纪法理学特点的整个世界法律思想中的态度的变化，以承认个人生活中的社会利益为基点，认为它比个人自我主张观念更宽广，范围更大。”[69]而且，由于法律社会学“在很大程度上是由那些法学家以外的学者、法律研究领域的新手和法律制定过程的局外人创造出来的”[70]，因而更能以一种新的视野和方式去思考现实社会。

正是在这种新的广大的天地中，财产的概念和范围扩大了，“权益”、“利益”频繁地成为法律关注的焦点。“消费者权益法”、“自由竞争（反垄断）”、“最低工资制”、“劳资关系法”和社会保障制度等经济方面的权利日益成为财产领域内不可或缺的部分。这种变化在表面上是对经济关系中处于不利地位的弱者的无微不至的关怀，而实际上是对强大的经济组织的无可奈何；与此同时又是对早期经济自由的一种限制。因此，财产的社会负担和义务也加重了。财产权利问题在此处于两难的境地。庞德真正的学术贡献在于为之找到了社会利益的平衡点。

不过，庞德在此严格地区分了公共利益与社会利益，将国家权力限定在一定的范围之内：其一是国家财产权进入市场（不同于行使统治权）的性质；其二是保护社会利益的功能。因为社会利益容易给国家专制提供口实。所以社会本位的观点并不等于国家优位，这是我们必须加以区别的。

（四）波斯纳的经济分析学说

经济分析学说是20世纪60、70年代在美国兴起的法学思潮，理查德·A·波斯纳（Richard Allen Posner, 1939年－）教授是这一思潮的代表人物。“1973年一部《法律的经济分析》，使他名满天下”[71]；并且，“给整个法律界带来了一场‘革命’”[72]。他继G. 卡拉布雷西（Guido Calabresi）、R.科斯（Ronald Coase）和D. C. 诺斯等之后，系统地阐述了法律的经济分析学说。

1、主要内容

波斯纳将财产权放入经济学的背景，自然就进入了经济学“追求利益最大化”的效益理论。他首先从静态考察，通过假设全部所有权被废除后的社会里农民种地的情形，来说明对财产权法律保护的必要性。因为“对财产权的法律保护创造了有效率地使用资源的激励。”[73]其次他又通过牧牛的事例，从动态考察也认为，财产权利的排他性是资源有效地使用的必要条件。但是这个条件却“并非是充分条件：这种权利必须是可以转让的。”因为“效率就要求有这样一种机制：通过它可以诱导这一农民将财产权转让给某些能更有效使用它的人，而转让性财产权就是这么一种机制。”[74]这样，财产权制度有三个特征：普遍性、排他性和可转让性。他说，“如果任何有价值的（意味着既稀缺又有需要的）资源为人们所有（普遍性，universality）,所有权意味着排除他人使用资源（排他性，exclusivity）和使用所有权本身的绝对权，并且所有权是可以自由转让的，或像法学学者说的是可以让渡的（可转让性，transferability）,那么，资源价值就能最大化。”[75]

接着，波斯纳论述了财产权的创设、知识产权、事实上的财产权、未来使用权、国家征用权、权利的相互性和权利的转让与分配效应等问题。其中，比较有特色的是以下几点。

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第一,认识到资源供给状况与财产权广泛程度的关系。波斯纳认为，在相对资源丰富的原始社会，由于财产权实施的成本远远大于其收益，一般不是十分强调所有权；“所以，发达社会的财产权要比原始社会的财产权更为广泛，并且一个社会中财产权的形成和发展与财产权的收益和成本之间比率的增长有关。”[76]这一观点在两个方面有突出意义：一是根据资源的稀缺性来矫正财产权；二是对所有权创制成本、先占原则的理解。

第二,提出事实上的财产权的概念。他通过广播频道的例证来说明，尽管美国国会认为许可证领受人对其分配的无线电广播的使用权利不拥有财产权，但是，“一种事实上的财产权制度已经产生。”[77]并且，由于这种政治管制具有大量的不确定性，其资源配置的成本要高，效率要低。

第三,分析了未来使用权的问题。他认为未来使用权在资源的配置中具有重要意义；并分析它与投机交易（speculation）的关系，认为“未来使用权的购买并非必然具有投机性，它们可能与投机恰恰相反，是套头交易（hedge）。”禁止未来使用权的买卖的主要影响是“鼓励非商业性使用和不为满足需要而只为保留权利的使用。”[78]同时也指出，对财产权附加使用的条件并不总是有效率的。

第四,提出权利相互性的理论。波斯纳认为，绝对的、无条件的排他财产权是不可能的，权利之间具有不相容性（所谓“不相容使用，Incompatible Uses”）。他以铁路财产权和附近农民的财产权的冲突为例，说明在收益的调节下，权利之间可以达成协议：铁路抛洒火花进行补偿而农民将庄稼转移；或铁路不抛洒火花而农民愿意支付补偿。“所以，像科斯指出的那样：不论各种相互竞争的资源使用的相对价值如何，法律权利的初始分配决定不了何种使用能最终奏效。”[79]这样，在一种搏弈的过程中，权利具有了一种相互性。波斯纳说，尽管这种相互性引导财产权分配给具有更高价值的一方时我们忽视了管理财产权制度的成本，“但在大多数情况下，只要不存在过度的成本（excessive cost），他们还是可能接近最佳财产权界定（the optimum definition of property rights）的，并且这些近似的最佳界定可能会比财产权的经济性随机分配（economically random assignment of property rights）更有效地引导资源的使用。”[80]由此，可以理解普通法的两个财产法规则。

其一，如果土地所有者的邻居取得排他采光权已有20年之久，而土地所有者现在的建筑却挡住了邻居的窗户，这将被视为侵犯了邻居的财产权。因为通常而言，窗户被挡住的人的成本会超过另一方将其墙稍作后移的成本；所以，如果将权利分配给邻居，那么就能避免交易成本及其附随成本（attendant cost）。

其二，铁路是没有义务注意在铁路上行走的人的安全的；但却要对农民的牛群小心提防。因为相对而言，行人的注意成本要比铁路保障成本低；而农民设防防止牛群走失的成本则非常高。

另外，波斯纳还指出，随着土地用途的相对价值的变化，权利可能会经常被重新界定。而财产权的重新界定对讨厌风险的人来说，不确定性（uncertainty）本身就是负效用（disutility）的根源。

2、评价

波斯纳的经济分析学说为我们提供了一个全新的视野，它不仅是一种方法，而且更体现了一种价值判断。从此，财产权利的使用不仅具有了个人的效用，而且是社会在考虑资源有效和最优配置时的必要因素。

然而，这一全新的理论却也并非天外来物。波斯纳的效用理论的前提是，人是自利的理性动物。这是一种近代哲学传统思想，早在康德的纯粹理性中就谈到过。人是一种自由、平等的理性存在物，当他的行为原则是作为对他的这一本性的最佳表现时，他是在自律地行动的。换句话说，人是自私自利的理性动物。这是人们在选择、寻租而获得利益最大化的前提基础。同时，古典产权学派对产权、激励和行为的关注为经济分析找到了出发点，并提供了制度性基础。从某种角度说，波斯纳坚持了这些古典传统，甚至还带有一定的保守倾向。

同时，由波斯纳倡导的的这种法律经济学运动，反映了现代经济学“帝国主义”倾向，它弱化了现实社会中人的善性、本能和情感，给社会价值观和道德观也带来了一定的负面影响。因为人性是复杂的，就是“经济人”的行为也存在复杂人性的一面。将“经济人理性”扩张、甚至是滥用，并以此作为冲破基本道德观念制约和法律规制限制的工具，就会从另外一面“毒化”整个社会，从而对社会健康发展起到一定的消极影响。[81]

（五）罗尔斯的正义学说

当代美国哲学家约翰·罗尔斯（John Rawls，1921-- ）的正义论“代表迄今为止现代西方思想界有关正义的最系统的论述。”[82]其关于财产权的理论也集中地反映在他的代表作《正义论》中。

1、主要内容

罗尔斯作为“社会制度的首要价值”[83]的正义是区别于个别正义的社会正义，也是一种制度正义。为了说明他的社会正义原则，他首先提出了原初状态学说，认为“正义的原则是在一种无知之幕（veil of ignorance）后被选择的。这可以保证任何人在原则的选择中都不会因自然的机遇和社会环境中的偶然因素得益或受害。”[84]作为选择——一种公平协议或契约的结果，正义原则包括两项相当不同的原则：“ 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个原则要求平等地分配基本的权利和义务；第二个原则则认为社会和经济的不平等（例如财富和权力的不平等）只要其结果能给每一个人，尤其是那些最少受惠的社会成员带来补偿利益，它们就是正义的。”[85]在这两项原则中，免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个原则又称平等自由原则，它是首要的，是第二个原则的基础；第二个原则又称不平等的自由原则，是免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个原则的延伸和发展。

在第二个原则中，经济和社会的不平等应这样安排：其一是适合于最小受惠者的最大利益，又称“差别原则”；其二是依系于在机会公平平等的条件下职务和地位向所有人开放，也即“机会公平平等原则”。[86]其中，机会公平平等原则又优于差别原则。差别原则包含对最少受惠者的福利、个人能力的区别和正义的储存原则（just savings principle）等因素。而相较之下，机会平等是一种伦理上的正义，是真正的正义。这样，就产生了两个优先规则，即：免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，基本权利——平等自由的优先；第二，公平对福利和效益的优先。

罗尔斯的正义论将财产权利与经济利益放在同一理论层次进行讨论，强调经济活动中现实权利。他将利益理解为“主要幸福”（primary goods）,包括财富的分配、自由权和机会均等等一组概念。他没有单纯地追求抽象正义观，而是公开承认不正义，并在不正义中寻求正义。这是罗尔斯正义观中最有特色的地方。

在第二种情况中，不正义已经存在，既存在于一些社会安排中，又存在于一些个体的行为之中。这里的问题是：什么是对不正义作出反映的正义方式。……正义要求我们怎样对待不正义这个问题，是和我们怎样最好地处理人类生活中不可避免的限制和偶然事件的问题很不相同的。[87]

这样，免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种情况成为审视和“可能实现”的理想部分；第二种情况才是现实部分，也是我们所要解决的部分。产生现实经济不平等的原因有很多，如人的才能、禀赋；上一代的储存或积累；偶然因素；社会环境等等。差别原则提出了解决方案：实现经济自由（机会均等）和再分配（最少受惠者的最大利益）。

然而，问题还远非如此单纯。罗尔斯要建立一个适用于“两种相当不同的社会制度”的正义原则，分配正义的实现又出现了更复杂的情况。由于公共利益与私人利益存在区别，特别是公共利益具有不可分性和公共性，产生所谓自由骑手[88]、外差因素[89]和囚徒困境（Prisoner’s dilemma）的问题，政府和法律就得为此制定必要的纠正方案,解决孤立与确信的问题。在此，罗尔斯论证了市场机制和社会主义的相容性，认为“自由市场的使用和生产资料的私人占有之间没有本质的联系。”[90]

2、评价

罗尔斯的正义论复活了近代以来的坚持价值、伦理的思想传统，因此他的法学思想又被称为“新自然法学”、“价值论法学”。这种价值的复活在功利主义弥漫的现代社会具有重要的意义。现代哲学重申自由权利、自己所有权的命题几乎就是从罗尔斯的正义学说开始的。

当然，新的价值论并不是简单地倡扬过去，它是在利益和负担的分配中强调广泛的社会合作。罗尔斯在三个方面超越了以往对正义的论述。其一，强调社会正义、制度正义，这就不同于以往单纯对个人正义的强调。他认为人们首先要确定一种制度是否正义，然后才能确定自己的价值准则。这样，正义观就摆脱了人们的道德直觉，赋予了制度基础。区分社会正义和个人正义“是罗尔斯的正义论的一个特色。”[91]

其二，承认不平等，提出差别原则。诚然，我们也可以将罗尔斯的社会正义原则统一在同一个层面上讨论。不平等的自由原则中的机会均等原则实际上是一种经济自由，可以归入免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种情况下的平等自由原则。这样，我们就在一个大前提下，即平等自由原则优位的情况下，实现对不正义的正义对待。这是罗尔斯的正义原则的理论关键所在。他没有对不平等的产生进行简单地感情责难为“人们自私倾向和非正义倾向”；相反，他认为即使在正义的人们中间或正义原则下，也可能产生不正义。例如，人们在相互孤立的情况下的选择行为就不会导致普遍利益；正义原则下的财产继承（储存）就会产生不平等。同时，他在现实的不平等中寻求正义的最大实现。因此，其分配正义从某种角度说也是一种矫正正义。

其三，调和社会利益，引导人们相互合作。罗尔斯强调自由和机会均等对效益的优先地位，这就不同于功利主义的最大效益原则，它确立了基本权利在任何社会的基础地位，这在不平等的社会里缓和了社会矛盾。同时，差别原则又要求人们在现实社会中进行广泛合作，并通过再分配平息人们的纷争。当然，这是一种福利国家中的分配机制，不同于社会主义国家的再分配机制。在福利国家中的再分配是为了降低由市场造成的不平等，而尚未市场化的社会主义国家的再分配机制则不仅没有造成分配的平等，相反造成了更大的不平等。因为“随着经济中占支配地位的再分配部门的扩大，拥有权力和特权的人们拥有明显的优势。这种再分配的作用明显表现在越来越多的非工资性补贴上，如住房补贴，可以接受更好的教育，某些商品补贴，医疗保障，而反映在工资收入上的，只是其中极小的一部分。”[92]这是我们应引以为鉴的。

不过，也有人批评罗尔斯说，他的差别原则认为人生来就在才能和社会环境上存在着不平等，这给个人资产带来不良影响，既使人们意欲努力的动力受到挫伤，又因人的行为受外力影响而否定人对自己行为的责任。也有人说，罗尔斯认为我们并没有被赋予就我们的资质来说应得的资源，所以这种不平等的资源分配具有恣意性；但是基本权利并不是值得与不值得的功绩问题，而是人是否拥有对自己的身体和资质的权源问题，这种特征毋宁说是具有个性的人格的一部分。“人舍弃了这一偶然带有的特征则具有个性的人格就会消失。”[93]

（六）小结

上述几种学说，是近现代以来关于财产权的主要学说。它们从不同的角度论述了财产权利的合法性基础。或源于自然理性，或体现人的意志，或实现正义，或协调社会利益，或追求效益最大化，这些都为我们理解财产权的权源、功能和意义提供了思想基础，并对我们规范财产（权）的范围、种类和运行规则等具有重要的指导作用。同时，这些学说及其演变也表明，财产及其财产观念既是一种人类基本信念的延伸，也是随着社会发展而不断变化的。

注释:

[①] 〔日〕石井紫郎：《财产与法：从中世纪到现代》，载《基本法学（3）：财产》，东京：岩波书店1985年5月17日第1版，第3页。

[②] 参见〔英〕F. H. 劳森、B. 拉登：《财产法》（第2版），施天涛、梅慎实、孔祥俊译，北京：中国大百科出版社1998年4月第1版，第1－6页。在美国法律协会（American Law Institute）所编的《美国法律整编·财产法》（Property, Restatement of The Law, Second）中，仅仅规范了租赁法律关系，这只是出于编纂方面的考虑。美国财产法同样将“property”视为与物相关联的人们之间的一种法律关系，用边沁的话说是一种“能够从物当中获得一种利益的期待”。See American Law Institute, Property, Restatement of The Law(Second)；又参见李进之、王久华、李克宁、蒋丹宁：《美国财产法》，北京：法律出版社1999年1月第1版，第1页。

[③] 波斯纳说，“经济学家并没有感到有形财产与知识产权的不一致。”参见〔美〕理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，林毅夫校，北京：中国大百科全书出版社1997年6月第1版，第47页。

[④] 〔日〕森村进：《财产权的理论》，东京：弘文堂1995年3月24日第1版，第1页。

[⑤] 美国宪法修正案第5条有两项规定，“未经相应法律程序，不得剥夺任何人之生命、自由或财产；非有恰当补偿，私人财产不得充公。”日本宪法第29条规定：（1）财产权不受侵犯；（2）财产权适应公共福利的需要由法律规定；（3）私有财产在正当的补偿之下可以用于公共目的。

[⑥] 在美国宪法修正案第1条的规定中，这种自由还包括言论或出版自由；和平集会及向政府请愿伸冤之权力。在米克尔约翰教授的理论中，在应该使用“权利”（right）一词的地方，经常地被使用为“权力”（power），以强调统治者与被统治者的均衡，甚至是被统治者的权力之“效力”更高。对米克尔约翰教授理论的介绍，参见侯健：《译后记──米克尔约翰的言论自由理论及其影响》，载〔美〕亚力山大·米克尔约翰：《表达自由的法律限度》，侯健译，贵阳：贵州人民出版社2003年1月第1版，第84－85页。

[⑦] 〔美〕亚力山大·米克尔约翰：《表达自由的法律限度》，侯健译，贵阳：贵州人民出版社2003年1月第1版，第1页。

[⑧] 必须强调指出，这种划分也只能在粗略的意义理解上才具有价值，因为一种宪法意义或政治上的权利也可能延伸或发展为一种民事权利，而且即使在宪法或政治意义上的某种权利，也可能在司法实践中利用“诉因寄生理论”而获得民事法律保护。这种讨论，在对最高人民法院法释〔2001〕25号针对“教育权”的司法解释中，得到了某种阐释。关于这种理论阐释，参见张新宝：《民事法官能够直接引用宪法条文判案吗？──最高人民法院法释〔2001〕25号另解》，载杨立新（主编）：《民商法前沿》，长春：吉林人民出版社2002年9月第1版，第119－135页。

[⑨] 〔日〕我妻荣：《民法大意》，东京：岩波书店1971年第2版，第42页。

[⑩] 〔日〕川岛武宜：《民法总则》，东京：有斐阁1965年版，第47页。

[11] 〔日〕森村进：《财产权的理论》，东京：弘文堂1995年3月24日第1版，第3页。

[12] 〔日〕石井紫郎：《财产与法：从中世纪到现代》，载《基本法学（3）：财产》，东京：岩波书店1985年5月17日第1版，第4页。

[13] 亚里世多德说，财产私有会使人感到“人生的快乐”：“某一事物被认为是你自己的事物，这在感情上就发生巨大的作用。人人都爱自己，而自爱出于天赋，并不是偶发的冲击”见〔古希腊〕亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，北京：商务印书馆1965年8月第1版，第55页。

[14] 这是近代启蒙思想以来“社会契约论”的重要理论。

[15] I. Fisher, Elementary Principles of Economics, New York: Macmillan, 1923, p.27. 转引自〔南〕斯韦托扎尔·平乔维奇：《产权经济学——一种关于比较体制的理论》，蒋琳琦译，张军校，北京：经济科学出版社1999年3月第1版，第28－29页。

[16] 钱明星：《论用益物权的客体》，载《中外法学》1998年第1期。

[17] 陈华彬：《物权法原理》，北京：国家行政学院出版社1998年4月第1版，第49页。

[18] 同时，第536条规定，“房屋连同屋内物件出卖或赠与时，不包括保管于屋内的现金、债权及其他权利的证券；一切其他动产包括在内。”这也表明权利是被视为动产的。《拿破仑法典（法国民法典）》，李浩培、吴传颐、孙鸣岗译，北京：商务印书馆1979年10月第1版；又参见《法国民法典》，罗结珍译，北京：中国法制出版社1999年10月第1版。

[19] J. 2. 2. pr. 1－2.

[20] 佟柔：《中国民法学·民法总则》，北京：中国人民公安大学出版社1990年8月第1版，第193页。

[21] 参见梁慧星：《民法总则》，北京：法律出版社1996年8月第1版，第80页；陈华彬：《物权法原理》，北京：国家行政学院出版社1998年4月第1版，第50页。

[22] 参见孙宪忠：《德国当代物权法》，北京：法律出版社1997年7月第1版，第1－2页。有人认为，这种区别是标的物和物的区别。这也有一定的道理。参见梅仲协：《民法要义》，北京：中国政法大学出版社1998年6月第1版，第78－79页。

[23] 吴汉东：《无形财产权的若干理论问题》，载《法学研究》1997年第4期。

[24] 梁慧星：《民法总则》，北京：法律出版社1996年8月第1版，第80页

[25] 谢在全：《民法物权论》（上），北京：中国政法大学出版社1999年1月第1版，第118页。

[26] See A. R. W. Harrison, The Law of Athens, Oxford at The Clarendon Press, 1968, p. 201.“ουσiα”可音译为“屋西阿”。这种所有者占有物之集合或总体的含义有雅典早期公社所有制的特点，反映一种公社的分配制度。

[27] 确切地讲，在《民法大全》中，没有一章专门论述“所有权”，也没有关于它的定义，所有权是由一组权利概念组成的。参见〔意〕桑德罗·斯奇巴尼：《〈民法大全选译(III)·物与物权〉说明》，范怀俊译，北京：中国政法大学出版社1993年12月第1版，第3页。

[28] 这称为“裁判与自力救济的二元性”。但这种自力救济是一种“限定的武斗”，有规则存在。参见〔日〕石井紫郎：《财产与法：从中世纪到现代》，裁《基本法学（3）：财产》，东京：岩波书店1985年5月17日第1版，第6—7页。

[29] 实际上，中世纪就存在这种学说。参见〔日〕石井紫郎：《财产与法：从中世纪到现代》，载《基本法学（3）：财产》，东京：岩波书店1985年5月17日第1版，第12-13页。

[30] 梅仲协：《民法要义》，北京：中国政法大学出版社1998年6月第1版，第523页。

[31] 谢在全：《民法物权论》（上册），北京：中国政法大学出版社1999年1月第1版，第119页。

[32] 参见〔日〕森村进：《财产权的理论》，东京：弘文堂1995年3月24日第1版，第6－7页。

[33] 参见郑成思：《版权法》，北京：中国人民大学出版社1997年8月第2版，第62页以下。

[34] 参见谢铭洋：《智慧财产权之基础理论》，台北：翰芦图书出版有限公司2001年6月第3版，第16－19页。

[35] 日本学者土肥一史将知识产权法划分为：（1）产业的创作保护法，主要包括专利法、实用新型法、外观设计法、半导体集成电路配置保护法、种苗法等；（2）市场秩序维持法，主要包括商标法、不正当竞争防止法、商法（有关商号的规定）等；（3）文化的创作保护法，主要指著作权法。参见〔日〕土肥一史：《知的财产法入门》，东京：中央经济社2003年4月10日第6版，第2页。

[36] Vgl. Eisenmann, Grundriss gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Heidelberg: C. F. Mueller, 1985, S.3.; Hubmann, Gewerblicher Rechtsschutz, Muechen: C. H. Beck, 2002, 7Auflage, S.49-61.

[37] See W. R. Cornish, Intellectual Property: Patents, Copyright, Trade Marks and Allied Rights, London: Sweet & Maxwell, 1996, Third Edition, pp.5-10.

[38] 张军：《现代产权经济学》，上海：上海三联书店、上海人民出版社1994年11月新1版，第81页。

[39] 王泽鉴：《民法物权（1）：通则·所有权》，北京：中国政法大学出版社2001年10月第1版，第15页。王泽鉴教授在该书的台湾三民书局旧版中，是这样表述的：“一个国家之物权法及其法律秩序，因其是否或在何种程度承认私有财产制而有不同。”虽然此句话中实际更改的仅仅是将“国家”变为“社会”一词，但本人认为，这并不仅仅是表明王泽鉴教授的国家立场和应付大陆书报审查制度，更表明：一种法律制度及其秩序状态是可以在同一文化区域形成并发展的。该书台湾旧版，请参见台湾三民书局1992年版，第21页。

[40] 1982年宪法第12条第1款宣示：“公共财产神圣不可侵犯”；而相应的，对个人财产则缺乏倡扬。在1999年宪法修改时，有人已经提出要求增加“尊重和保障人权”和“公民的私有财产不可侵犯”的规定。但是，正如时任全国人大常委会法制工作委员会副主任的乔晓阳同志在接受记者采访的时候所说的，从宪法的稳定性角度来看，修宪必须是对非改不可的内容才进行修改；只要宪法能够包容的，能够不改的，就尽量不改。他认为，关于“尊重和保障人权”，宪法总纲和第2章（公民的基本权利和义务）已经对保障人权作了全面规定；而关于“公民的私有财产不可侵犯”，宪法第13条已经规定了：国家保护公民的合法财产的所有权和私有财产的继承权。因此，这两点都是属于“可改可不改”的范围。其实，如果果真是从维护宪法的稳定的角度这样考虑，避免因“政治需要”而修改宪法，同时做好宪法的解释与司法适用工作，这在我国倒也应该是一个思想上的突破了。参见《1999修宪话题·乔晓阳：宪法的稳定与修改》，载《南方周末》1999年3月12日，第2版。

[41] 〔英〕洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，北京：商务印书馆1964年2月第1版，第6页。

[42] 〔英〕洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，北京：商务印书馆1964年2月第1版，第77页。

[43] 〔英〕洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，北京：商务印书馆1964年2月第1版，第53页。

[44] 〔英〕洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，北京：商务印书馆1964年2月第1版，第18－19页。

[45] 〔英〕洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，北京：商务印书馆1964年2月第1版，第19页。

[46] 〔英〕洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，北京：商务印书馆1964年2月第1版，第19－20页。

[47] 洛克的这一思想对亚当·斯密、大卫·李嘉图、卡尔·马克思等人的理论有重要影响。

[48] 狭义的自己所有权是指对身体和思想的自由，而把狭义的自己所有权和由此导出来的财产权称为广义的自己所有权。这是两个相对的概念。

[49] 〔日〕森村进：《财产权的理论》，东京：弘文堂1995年3月24日第1版，第19页。

[50] 〔日〕森村进：《财产权的理论》，东京：弘文堂1995年3月24日第1版，第24页。

[51] 〔日〕森村进：《财产权的理论》，东京：弘文堂1995年3月24日第1版，第59页。

[52] 关于财产权，法国思想家让·博丹（Jean Bodin）就曾说过，法律的目的在于保护臣民的生命财产安全，尤其是公民的私有财产；荷兰法学家雨果·格劳秀斯（Hugo Grotius）认为，私有财产制是因原始社会的公有制失衡以后，人们开始实行的；保护私有财产也是自然法的要求。他说，根据自然法规定，“不侵犯别人的财产；归还属于别人的东西并偿还由它得到的利益；必须遵守诺言；赔偿由于自己的过失而造成的损失，以及给应受惩罚的人以报应。”关于自由权，约翰·弥尔顿（John Milton）就曾倡导建立自由共和国，在那里人民享有全部的自由；人民的自由权是根据自然法获得，它高于君权。关于生命权，托马斯·霍布斯（Thomas Hobbes）将自然权利概括为“利用一切可能的办法来保卫我们自己”，是一种自卫权。

[53] 〔德〕黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，北京：商务印书馆1961年6月第1版，第10页。

[54] 〔德〕黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，北京：商务印书馆1961年6月第1版，第50页。

[55] 〔德〕黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，北京：商务印书馆1961年6月第1版，第54页。

[56] 〔德〕黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，北京：商务印书馆1961年6月第1版，第52页。

[57] 〔德〕黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，北京：商务印书馆1961年6月第1版，第50页。

[58] 〔德〕黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，北京：商务印书馆1961年6月第1版，第55页。

[59] 〔德〕黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，北京：商务印书馆1961年6月第1版，第48页。

[60] See Robert P. Merges, Peter S. Menell, Mark A. Lemley, Thomas M. Jorde, Intellectual Property in the New Technological Age, Aspen Law & Business, 1997, pp.8-10.

[61] 〔美〕罗·庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，杨昌裕、楼邦彦校，北京：商务印书馆1984年4月第1版，第9页。

[62] 〔美〕罗·庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，杨昌裕、楼邦彦校，北京：商务印书馆1984年4月第1版，第10页。

[63] 〔美〕罗· 庞德：《法律的任务》，童世忠译，杨昌裕校，北京：商务印书馆1984年4月第1版，第89页。

[64] 〔美〕罗·庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，杨昌裕、楼邦彦校，北京：商务印书馆1984年4月第1版，第71页。

[65] 〔美〕庞德：《法理学》（第3卷），美国西方出版公司，1959年版，第16页。转引自沈宗灵：《现代西方法理学》，北京：北京大学出版社1992年6月第1版，第290－291页。

[66] 参见〔美〕罗·庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，杨昌裕、楼邦彦校，北京：商务印书馆1984年4月第1版，第37页以下。

[67] 庞德在20世纪初提出文明社会的私法前提有五个，即：（1）其他的人不会故意侵犯他；（2）他可以控制所发现和占有的东西、他的劳动成果和他在现行经济制度下所取得的东西；（3）与他进行社会交往的人将会善意地行为，并履行其承诺；（4）一个人采取行动时应注意不使他人受损害；（5）持有可能会对他人造成损害之物的人，应对之严加注意。40年代，根据社会变化，他又补充了三个前提：（1）承认有工作的人对工作的要求；（2）企业负担人们活动时的消耗；（3）社会负担个人的不幸。参见沈宗灵：《现代西方法理学》，北京：北京大学出版社1992年6月第1版，第297-298页。

[68] E. Patterson, Jurisprudence, Foundation Press, 1953, p.518.

[69] 〔美〕庞德：《法律史解释》，曹玉堂、杨知译，邓正来校，北京：华夏出版社1989年4月第1版，第144页。

[70] 〔美〕唐纳德·布莱克：《论法律社会学》，韩旭译，叶可曼校，载《外国法译评》1997年第2期。

[71] 朱苏力：《什么是法理学？——波斯纳〈法理学问题〉译后》，载《中国书评》（香港），1995年5月总第5期。

[72] 朱苏力：《〈波斯纳文丛〉总译序》，载理查德·A·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，北京：中国政法大学出版社2002年1月第1版，第Ⅶ页。

[73] 〔美〕理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，林毅夫校，北京：中国大百科全书出版社1997年6月第1版，第40页。

[74] 〔美〕理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，林毅夫校，北京：中国大百科全书出版社1997年6月第1版，第41页。

[75] 〔美〕理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，林毅夫校，北京：中国大百科全书出版社1997年6月第1版，第42页。

[76] 〔美〕理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，林毅夫校，中国大百科全书出版社1997年6月第1版，第44页。

[77] 〔美〕理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，林毅夫校，中国大百科全书出版社1997年6月第1版，第56页。

[78] 〔美〕理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，林毅夫校，中国大百科全书出版社1997年6月第1版，第59页。

[79] 〔美〕理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，林毅夫校，中国大百科全书出版社1997年6月第1版，第61页。