我国社会救助立法理念及其维度

我国社会救助立法理念及其维度

——兼评《社会救助法（征求意见稿）》的完善

引言：问题与背景

法的制定是一种合目的性行为，是在一定法理念的指导下进行的。法理念是一种高度系统化、抽象化的终极法律意识，是对法的本质的一种深刻反映，是法的生命之所在，正所谓“法律制度乃运用之最高原理，为之法律之理念”[1]。法理念的研究目的在于为法的制定与实施提供思想引导。社会救助立法作为当前我国重要的社会立法内容，几经讨论，却至今悬而未决[2]，其中面临的诸多难题甚至阻力备受瞩目。只有在理念上突破相关思维的束缚，从法的本质上深化立法理念的变革，社会救助立法能的创设和完善才具有可行性与合理性。

社会救助法理念的提炼、厘定和形成不仅仅受制于法的宗旨，更依赖于特定的社会经济发展背景。因为任何法理念都是建立在一定阶段既定的社会经济条件之上，都是人们主观上对客观法现象的一种反映[3]。不同社会救助制度的建构，都会有相应理念和背景的支撑，从而在阐释社会救助制度出发点和归宿的同时，亦可窥探其在此背景中发展的方向。转型期我国社会发展与经济增长相脱节，社会资源分配不公，弱势群体被甩到社会结构之外，呈现出“断裂”的特征[4]。因而强调社会和谐、加强民生保障以及维护社会安全是当前我国经济社会发展和法律制定、实施的核心目标。[5]鉴于社会保障制度是经济社会协调发展的法治基础，对减少贫困、缩小贫富差距、促进经济发展、维护社会稳定具有重要作用[6]，因此，加快推进社会救助立法，完善社会保障法律体系，进而维护人权、改善民生、促进文明，已成为我国法制建设的必然逻辑和目标导向。

在这样的背景下，社会救助立法理念及其向度必须高度关注“中国问题”。国家应在社会救助责任上彰显国家责任，保证社会救助机制的合理运行；在救助对象上注重农民（村）问题，推进社会救助的城乡一体化；在救助方式上倡导造血手段，促进社会救助公平与效率的统一；在救助内容上突出常规措施，实现社会救助的规范化、普适化；在救助功能上推崇社会底线救助，保障被救助主体的人权；在救助价值目标上强调程序正义，确保社会救助的公平、公正。我国社会救助法《征求意见稿》与社会救助制度的构建在立法技术上认真考量这些重要元素。

一、国家与社会并重理念及责任体系的明确

（一）救助责任理念：国家与社会并重

现代社会救助对国家而言是一种行政给付行为，天然就是国家的责任，正如洛克认为，人们将自然状态中享有的权利让渡给国家是为了更好地保护自己， 而国家的存在亦只能是为了实现民众的和平、安全和公共福利。[7]随着社会发展，社会分工越来越细致，单独个体对自身存在的社会条件的影响越来越弱，市场的负外部性（贫困、资源分配的不公平等）日益显现，社会救助无疑成为国家干预分配、实现社会公平的重要方式。在社会救助法治实践中，除了受助对象，国家（主要是指政府及其职能部门）往往是最积极和最根本的救助主体，是社会救助责任最基本的承当者。

然而，过于强化国家社会救助责任也可能走向反面，如欧洲所实施的“从摇篮到坟墓”的福利政策，就出现有限社会救助资源配置的失灵。且囿于实现国家意志的政府是由一小部分人组成，其既可以在法律范围内活动，也能以不加约束的个人意志进行统治，[8]故国家的社会救助有时难免流于形式或功利化，加上现代政府也会受制于财政负担等因素，实行国家包揽社会救助很可能出现力不从心的状况。在政府与市场的社会救助出现“盲点”时，作为主体参与自我利益配置机制而建构的社会中间层主体[9]的出现，则对政府与市场在社会救助中的失灵作出了必要的补充和回应。社会组织之所以有此功能，从法益角度，其是基于对主体的博爱而建构，以实现主体生存权和平等发展权为最终目标，与社会救助法法益内在契合，天然具有正义性；从功能角度，与市场相比，社会组织不以赢利为目的，不存在市场提供公共物品失灵的现象，保障了社会救助资源的有效供给，与政府相比，其具有更大的灵活性和活动范围，弥补了政府作用域的不足；从效率角度，社会组织克服了市场和过于强调国家单一主体在社会救助中的无效率，促进了社会救助供给的多元化，有助于平衡各方利益并达到利益配置的帕累托最优。[10]

在现代社会救助立法中，强调国家与社会救助责任并重理念，构建“政府——社会中间层主体——市场主体”的多元化社会救助主体，对于实现各救助主体间的良性互动和功能互补具有重要作用。安德森的合作模式理论以及Rose、Evers等人的福利多元组合理论对社会救助中国家与社会责任并重理念作出了系统且合理的阐释[11]：国家除了提供救助资金外，最大的职责是为社会救助提供政策、法律等方向上的引导和监管；社会组织则是国家与民众间协调的桥梁，国家通过社会组织协调社会救助活动、增强救助效果，民众也借助社会组织对国家的救助活动予以监督，使国家权力受到社会多元权利的制衡[12]，同时，社会主体扩充了救助资金的来源，弥补了国家在救助中信息的不对称，实现了救助活动的合理化；另外，市场与市场主体的作用不可或缺，一般的市场主体为政府和社会组织实现更高效的社会救助提供了可能。[13]

（二）彰显政府责任以促进责任体系的明确

强调国家与社会责任并重理念已成为各国社会救助立法的共识。面对转型时期被救助群体基数庞大、社会组织力量薄弱、社会资源大多为政府控制等客观现实，我国社会救助立法应彰显国家救助理念，突出政府的社会救助职责[14]。国家实现社会正义主要有两种表现形式：给付责任和保障责任[15]，这为社会救助立法中明确政府救助责任指明了方向。

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第一，明确政府作为社会救助主体并合理安排其给付责任。“现代社会保障制度的确立与发展表明，慈悲已经升华为正义与平等，而正义与平等已成为制度化的公理”。[16]因此，现代社会救助不是施舍而是权利，明确政府社会救助给付责任至关重要。由于社会力量救助实质上是一种道德性救助，“援助的性质和范围都是没有规定和不确定的”，被救助者“不具有从私人资源那里获得救助的权利或权力授予”，[17]故社会力量救助只能是一种补充性的救助，政府在社会救助中才是最基础的责任主体，具有兜底作用。在社会救助资金（物质）的提供主体方面，现有的《征求意见稿》第9条“以地方政府预算为主”的规定过于笼统，亟待明确各级政府职责，特别是对于救助资助资金或物质予以严格的法治化监管[18]。此外，资金主要由地方政府提供亦不合理。我国财政主要集中于中央政府，且各地政府的财政能力差距，必然使得各地救助标准、效果不一 ，从而有悖社会救助立法的法益目标。因此，在我国实行财政分权的体制框架下，建构以中央政府为主要的社会救助资金提供主体，根据地方政府的具体情形，在中央与地方间采用不同比率来配置社会救助资金的模式，对实现社会救助的公平合理较为有利，也具有可行性。

第二，明确政府在社会救助活动中的引导与监管责任。现阶段，政府对社会救助活动的保障责任主要表现为引导、规范社会组织与社会救助行政机构的设立及其运行。然而实践中政府严格的双层管理体制，使得社会救助机构的设置及运行面临着诸多的障碍，特别是挂靠制度使许多社会救助机构因未有挂靠机关而无法设立[19]，或即使设立了也难以实施社会救助活动，对此《征求意见稿》未有明确规定。因此，国家应完善相关立法，明确社会救助组织的权利。首先，简化社会救助组织设立程序，特别是挂靠程序。我国部分地区（如北京、天津、浙江、湖南等）正在积极探索的社会组织直接登记便是有益的尝试[20]。其次，在政策和税收上对社会组织予以合理倾斜，鼓励其发展。如江苏省对社会救助组织实行的资金、技术、人才等多元扶持机制及《江苏省慈善事业促进条例》第五章相关规定就值得借鉴。再次，应当在社会救助法中对慈善组织行为进行明确规范。一方面，要建立透明的信息公示制度以加强监督；另一方面，也应当对慈善组织运行中可能出现的违法行为予以明确的制裁。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、城乡一体化理念及救助公平的保障

（一）救助公平理念：城乡一体化

社会救助是国家提供的公共产品，具有非排他性和非竞争性[21]。社会救助的存在是为了纠正过度自由竞争所带来的社会不公正，天然具有正义性和公平性。而“正义或公平确实要求，人们生活中由政府决定的那些状态，应当平等地提供给所有人享有”[22]。社会救助以弱者救助与倾斜保护为宗旨，以对社会中的弱者的基本生活和基本权利的保障为目的，[23]弱者的保护其实是社会全体成员利益的体现，故社会救助不应有城乡之分。社会救助立法作为对社会救助关系的调整之法，要反映社会救助关系的本质，公平正义则成为其建构所必须秉承的原则，而城乡一体化理念正是这一原则的具体体现。社会救助立法的城乡一体化理念是指立法者在制定社会救助法律法规时应全面考虑城乡政治、经济、文化的发展情况，构建均衡的法律制度，给城乡主体平等的权利，对城乡主体实施平等的保护。具体而言，这一理念包涵着权利平等、标准统一、信息同步三个维度：

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第一，所谓权利平等，即社会救助法在规定城市和农村的救助对象、措施等方面不可差别对待。社会救助权是“人依据其自然属性和社会本质所应当享有的”[24]人权之一。《世界人权宣言》第七条规定，“在法律前人人平等，并有权享受法律的平等保护，不受任何歧视。人人有权享受平等保护”，社会救助权城乡一体化是世界各国的普遍趋势。从宪法上来看，社会救助权脱胎于公民的物质帮助权，无论我国公民的具体特征有多大差异，均应平等地享有社会救助权利。现下的城乡二元化救助结构造成社会救助资源分配不均，严重阻碍了社会救助法“安全阀”功能的发挥。因此，在社会救助法律规范中，城乡主体应当平等地享受各项社会救助权利。

第二，所谓标准统一，即要实现城乡救助标准一体化。城乡社会救助应该统一考量最低生活保障、医疗、卫生、教育等基本生活服务项目，满足被救助主体的基本生活需求。但主体是同一性与差异性的统一，要实现实质的公平，公平就必须因不同主体而异。“一个人的差异性与同一性都同时得到应有重视与合理安排的社会，则是一个公平与效率真正统一的正义的、和谐的社会”。[25]由于现阶段城市和农村的实际消费水平、人均收入等方面存在较大差别，在确定城乡具体的社会救助资金或物资方面有所区分才是差异性社会救助公平的体现。

第三，所谓的信息同步，即实现城乡社会救助信息的一体化，构建救助信息联网和信息流通统一渠道。城乡经济条件差异导致大量农民涌向城市，而这些流动人口的社会救助信息单纯依靠城乡二元分垒的体制是无法实现共享的，必然会导致社会救助制度出现各类问题和漏洞。因此，社会救助立法必须明确规定建立全国统一的社会救助信息网络，确保每一个城乡主体都可以充分、及时、便捷地享有相关的保障权利。

（二）注重农村救助以增强救助公平的保障

根据罗尔斯正义实现的优先原则，在坚持机会平等的基础上，运用差别原则，从社会中甄别出最少受惠者，使之得到补偿，才能使社会弱势主体的生活条件得到最大限度的改善，逐步缩小社会的不平等[26]。从我国城乡二元社会结构来看，在坚持机会平等原则的前提下运用好差别原则以协调好城乡社会救助工作，是我国社会救助立法实现公平正义的关键。相对而言，我国目前城市的社会救助立法较为完善，如城市低保、廉租房、医疗救助等制度都已建构。因而，社会救助立法的理念倾向应更多地结合农村发展的现实需要，注重农民（工）的社会救助法制建设，从而在确保城乡主体发展机会均等的基础上，达到发展利益共享，真正地实现城乡社会救助一体化目标。

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第一，完善农村社会救助法律体系。就目前农村社会救助法律规定的整体而言，不仅立法层次、位阶不高，且相关内容较为分散，需要进行内部调和与完善。一是注重现有法律间的协调。如《征求意见稿》中低保救助对象不仅包括五保供养人员，还包括具有劳动能力但因为其他原因而陷入生活困境的公民，那么五保对象是否可以再次申请农村低保，《征求意见稿》并无明确规定。社会救助立法应当注意各子系统之间的耦合性，避免重复，形成一个有机的体系。如将农村五保制度纳入到最低生活保障制度之中，就可减少制度的重复构建。二是应以城乡一体化理念建构全国统一的社会救助法，规范全国的社会救助活动。[27]这样不仅可以为城乡一体化的社会救助提供法律上的支持，为城乡主体平等的发展提供保障，而且可以提升社会救助法的位阶，从而保证法律适用中的高效性和平等性。

第二，构建合理的农村社会救助资金保障体系。当前农村社会救助资金多数由市、县以下财政和村集体共同负担，只有少数省级财政给予一定支持，农村社会救助制度的实施缺乏稳定的资金筹集机制[28]。《征求意见稿》对农村社会救助资金的供给机制缺乏相应规定，因此立法者应注重在立法中完善农村社会救助资金保障体系。一是要明确加强中央财政对农村社会救助的投入。中央财政给予了城市社会救助以大力支持，而给予农村的支持力度却相对薄弱。要实现农村社会救助资金的稳定，中央的财政支持至关重要。二是在整体上加强各级政府的财政投入，保障资金的稳定。有学者曾估算，解决农村还没享受低保的最低生活保障，每年需约100亿，仅相当于2005年财政收入的0.33%。[29]三是是加大各级财政支持，明确中央与地方在农村社会救助中各自负责的项目和财政负担比例。在我国农村社会保障财政投入上，中央与地方政府负担项目和财政分担比例仍处于模糊状态，且财权与事权严重不对称。[30]正如前文所述，以中央财政为主，根据各地的实际情况，合理明确地配置各级政府责任，才能实现事权与财权的统一，调动各级政府发展农村社会救助活动的积极性，亦可更好地追究各级政府不作为的责任。此外，政府要引导和规范社会组织的慈善活动，为农村社会救助拓宽资金或物资来源。

第三，打破城乡壁垒，消除身份差异，以职业为依据建构城乡一体化救助制度，从而解决进城务工人员的救助问题。我国目前的城乡二元体制导致现有1亿多“农民工”由于身份限制，不仅受到就业歧视——从事高危险、高强度、低待遇的工作的状况无法予以纠正，更被排斥在城镇社会保障之外，无法获得平等的发展起点。农民工作为享有平等权的社会主体，在城市中应具有与城市主体同等的发展权益，在困难中也应享有同等的被救助的权益。对此问题，《征求意见稿》应从以下两方面予以完善：一方面，消除制约民工享受社会救助的户籍障碍，扩大城市基层组织的救助范围，实现对这些外来务工人员的“就近救助”（如农民工子女的受教育问题）；另一方面，针对农民工群体的特殊需要设计专门性的救助制度，加强社会救助的广泛性、灵活性和公平性。

三、“输血”与“造血”同步理念及救助方式的变革

（一）救助方式理念：“输血”与“造血”同步

判断一项制度正当性的标准在于其是否具有增进最大多数人幸福的效用[31]。就社会救助法而言，完善社会救助方式的规定无疑是最大限度的保障被救助主体的权益、增进最大多数人的幸福、实现有限社会救助资源最优配置的有效途径。现代社会最基本的救助手段可分为输血式和造血式两种类型，输血式救助主要指直接性和暂时性措施，造血式救助则强调救助的长期性和再生性。立法上必须正确处理输血与造血救助方式间的复杂关系，协调好二者的共生性与互补性，以提高社会救助立法的有效性。

对于无生存能力人员的生活救助或灾难救助，使用金钱或实物等直接的输血救助方式显然可以对其人格尊严和生命健康的保护起到显著效果。然而，现代社会救助状况日趋复杂，针对不同救助对象必须采取不同的救助方式，否则既可能产生养“懒汉”现象，也可能出现有限资源的不合理配置。有鉴于此，现代社会救助立法越来越注重对造血方式的规定。如瑞典在失业救助改革中注意对失业者能力的提升，对领取失业救助金的资格予以限制，对拒绝参加就业培训、不接受政府推荐工作的失业者在进行严格的调查合格后才发放救助，从而减少了利用制度漏洞的“食利者”。[32]贫困作为人类社会普遍存在的一种客观现象，伴随着社会的运行及其结构转型而生。一方面，救助主体需要积极消除由贫困所造成的现实损害，“输血”救助是脱困的必要形式；另一方面，提高受助对象生存发展能力、改善全社会经济文化环境，“造血”救助是脱困的根本途径。从消除物质资源贫困到消除受助群体能力贫困的过渡是社会救助立法理念客观性和科学性的体现。

现代社会为了实现人所具有的建设性和创造性的能力，应当采取一切可能的合理手段激励其在发展和奋斗方面的欲求。[33]从法的积极导向功能层面看，激励机制[34]较好地诠释了造血救助方式的基本功效，其不仅可以调动受助群体工作的积极性，也可以引导他们从个人利益与社会利益的结合角度出发，从事一些相对有效的社会活动，进而达到个人利益与社会利益相统一的理想目标。“把构成社会整体的个人看做社会经济发展的主要要素，那么人的要素质量就会对社会经济发展起决定性作用”[35]。社会救助法不仅保护被救助者的发展权，也要求被救助者切实履行提升自身发展能力的义务。事实表明，激励机制的缺乏正是我国长久以来实行的“低水平、广覆盖”的救助方式救助力度低下的瓶颈所在。倡导社会救助的输血与造血同步理念，通过正向激励机制的建构引导弱势群体提高自身素质以适应生存发展的需要，在民生法治环境中建立“法律与人的需要之间的良性互动关系”，[36]是社会救助法实现对公民发展权全方位保护的有力途径。

（二）倡导“造血”救助以激发救助方式的变革

纵观各国救助立法，追求造血式的救助理念是社会救助立法渐趋成熟的必经之路。如以“高福利”著称的“北欧模式”，曾一度堪称福利国家的典范，在面临福利危机挑战时，正是从提升造血能力角度对相关救助政策予以了改革，如对失业保险认定条件的改变、社会责任承担主体的扩展等。[37]近年来，我国经济的长足发展对逐渐走向市场竞争领域的社会救助事业提出了更高的要求，明确造血救助方式在救助立法中的法律地位，不仅是国际大势所趋，更是国内现实需要。

我国当前的社会救助制度置身于社会变革中，不可避免地烙上了转型期特有的烙印。如国家先后颁布的《城市最低生活保障条例》、《国家自然灾害救助应急预案》、《自然灾害救助条例》等都带有鲜明的输血救助特征，《征求意见稿》的出台理论上应确保各类救助制度的落实与实施，救助方式相较以往应更趋于综合化。但从内容上考察，《征求意见稿》仍旧延续了传统输血救助方式的思路，对造血方式鲜有提及，应当予以补充。从救助方式的选择与运用上看，既要包含提升救助对象脱困能力的指导激励政策，又需具备完善的鼓励受助者退出救助的帮扶机制。基于此，我国社会救助法相应条文的设立，要以调动受助对象的积极性为前提，注重发展性（尤其关注儿童和未成年人的发展问题），采取精神激励与物质激励相结合的救助模式，着重加强对造血救助方式的鼓励与引导。一是发挥教育的促进作用，以改变受助对象的知识结构为首要任务；二是鼓励社会资本积极参与，形成多元化的救助格局；三是强调受助对象的“社会责任”，培养工作习惯，逐步深化对自我价值和社会价值的认识水平。此外，还应规定适当减少对具备劳动能力的受助者的输血救助力度，以增加他们的就业紧迫感，进一步提高受助者的造血积极性，把救助外力转化为内生动力，是实现社会救助标本兼治的重要途径。

特别指出的是，当前我国市场经济体制尚处于完善之中，贯彻相关造血式救助的立法理念，发挥造血式社会救助的积极功能，需要相关配套机制予以牵引，如对于弱势对象必要时可依靠一定的资金扶持（如小额贷款）或鼓励创业的优惠政策（如税收减免）等，将政府的宏观调控职能和社会服务职能有机结合起来，充分发挥市场机制对社会救助的促进作用，实现受助群体的救助范围与社会救助效率、救助流动性间的良性互动[38]。

四、常规与应急结合理念及救助内容的更新

（一）救助内容理念：常规与应急结合

社会救助制度是国家为了应对社会主体遭遇风险而建构的一种机制。应急措施与常规措施则是国家在社会救助中采取的基本内容。前者指国家在突发性急难救助中为了维护主体的人格尊严、生命及安全等权益而采取的救助手段或措施，或者是指国家为了应对特殊的社会、政治、经济情形，实现社会稳定、经济协调发展而对特定主体采取的临时性的应急策略，具有特定性、临时性、应急性和被动性；后者指国家在一般性救助中为了维护主体人格尊严、生存及安全等权益而采取的救助手段或措施，具有一般性、普适性、主动性和激励性。

常规措施和应急措施作为社会救助法价值的实现和承载机制，贯穿于社会救助立法理念的变迁、发展和成熟之中，具有互补性。针对特殊情形，应急措施比常规措施具有更大的适应性，可以依据不同情形对不同主体采取不同的救助方式，但救助主体自由裁量权过大，存在权力滥用的可能。且应急措施以输血为主，无法兼顾紧急状态之后的救助工作，不利于实现充分救助和有限资源的优化配置。相对而言，常规措施则可以弥补应急措施之不足。主要表现为：常规措施中的相关制度的建构可以提高应急措施的合理性和实效性，如常规措施中的急难预警机制可以减少应急措施在急难中的不确定性，提高救助的针对性，而相关救助程序和主体救助责任制度的建构亦可以限制权力的滥用；急难救助后，采取以造血为主的常规措施可以发挥激励功能，实现救助效率和公平的统一。

现代常规救助措施源自传统应急救助措施。世界各国的社会救助法在早期基本上由应急措施组成，以实现特定目的为目标[39]。现代社会为了更好地实现被救助主体权利，主体往往基于经验，遵循法治理性对应急措施予以总结，从而使应急措施转向常规措施，使相关救助常规化。同时，合理的价值必须借助恰当的规范才能实现。其中，法律规范是价值最主要的一种表现形式和实现手段，好的法律规范能更好地表达价值的涵义，增大其效力，不好的则歪曲或隐晦其涵义，并减弱其效力[40]。常规措施制度上的优点使其比应急措施能更好地表达社会救助法的价值，增大其效力。当然，社会救助立法的过程是各方主体力量比较的过程，是不同法律价值抉择的过程，是对社会救助整体运行机制的审慎甄别与归纳的过程，更是常规措施与应急措施的建构和组合的过程。只有在坚持常规措施与应急措施相结合、充分发挥各自优势的基础上，当代社会救助立法才能更好地承载与实现社会救助的价值目标。

（二）突出常规救助以助推救助内容的更新

有学者认为，包含社会救助内容的社会保障法规政策体系呈现出非常鲜明的“碎片化”特征，既不适用于中国国情，也不利于改革的发展和完善。[41]在社会救助领域，其碎片化主要体现为常规措施与应急措施的不平衡[42]。一项法律的制定过程，往往是对某一制度理性思考的结果，一部良好的法律必然能够蕴涵社会某阶段所公认的准则与价值。在社会救助立法中突出常规性社会救助理念，是实现社会救助规范化、普适化的关键。

常规性社会救助理念在立法设计上要求完善各类救助制度机制。首先，实现常规性立法和应急性立法的衔接，通过甄别制度的构建，将过去应急立法进程中产生的制度经验转化为常规性法律规定，形成统一的社会救助法，以实现社会救助活动的规范性、统一性；通过困难应急预警机制和困难评估机制的设立增加应急性救助的稳定性和时效性[43]。其次，建构应急措施特别程序，降低自由裁量带来的风险。《征求意见稿》对于相关救助程序规定不够明晰（后文将详细论述），更没有任何关于应急措施中的特别程序[44]的规定。社会救助法作为我国社会救助的基本法，必须设定应急措施特别程序及相关最低限度的救助标准，以降低实践中的道德风险，实现救助资源的最大利用。

“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”[45]政府社会救助权力的行使必须有相应的监管措施来保障其中立性和公正性。应急性救助理念主导下的社会救助法律政策体系，往往过分注重制度短期的局部的公平，容易忽视对救助活动长期的整体的保护。[46]加强常规性救助就必须强化对于社会救助的监督力度，而《征求意见稿》在此方面的规定几近空白。故应以社会救助行政权为核心，立足不同的制约力量，设计完善的监管体系：一方面，通过行政主体间权力的合理配置实现行政主体内部间的权力制约；另一方面，强化立法权和司法权对行政权的监督作用，通过行政问责制的创设来制约行政权的滥用。此外，要加强社会力量对社会救助的参与，通过广泛的公民监督来保证社会救助的公平。

五、救助与保险协调理念及功能体系的优化

（一）救助功能理念：救助与保险协调

从社会保障发展历史来看，社会救助是最早的社会保障形式，社会保险实质上由其衍生而来。随着经济社会发展，社会保险越来越取代社会救助成为社会保障体系之核心。但是，“社会救助与社会保险具有鲜明的互补性”，[47]相互依存、相互支持和相互配合，在法治实践中体现出鲜明的协调特征。社会救助法以实现被救助主体的人格尊严、安全及生存等权利为基点，救助是 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一位的，并在救助过程中彰显出一定的保险功能——民众以权利或其让渡的其他利益向国家投保[48]，在此意义上，可称为主体的“权利保险”；社会保险法则以克服主体在养老、健康、工伤及失业等方面的“风险”为基点，推崇保险功能，特别强调国家与社会作为投保人和保险人的责任、义务，在落实社会保险过程中彰显了一定的（间接性的）救济目标。社会救助法与社会保险法功能的协调性，为两法功能的组合与互补提供了现实可能。

在立法上要认定一部法律或一套法律体系的功能必须先厘清其所调整的各类利益组合，明确各利益组合中所存在的重叠和冲突。因此，需将该法律体系之下的每个利益项目与其他利益项目并而估之，以求达到一种立法上的平衡。[49]社会救助法是社会公平的实现机制，是主体基本权利实现的“最后安全网”，但面对多元化的风险社会，要合理实现其法益目标，则需注意社会救助立法与其他社会保障法系统功能的协调，尤其是与其最密切的社会保险法功能的协调配合。

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第一，从脱困机制上看，社会保险法是国家强制力干预下的自力救助，而社会救助法则是公民失去脱困能力时的外力救助。单纯依靠内力或者外力往往很难实现充分救助，只有内外力结合才能实现救助实效的最优化。因此，针对不同主体的不同情形强调社会保险与社会救助功能的组合比单纯的社会救助无疑更能减少社会救助主体的负担，优化资源的配置。

第二，从风险防治时机上看，社会保险法是事前预防，社会救助法是事后化解。社会保险法伴随着中国的工业化发展逐渐成为社会保障法体系之核心，但其自身局限性也导致其风险防治效用不够全面；社会救助法可以较为全面系统地降低甚或消除风险危害，但是其自身的滞后性“与经济社会发展需要严重不相适应”[50]。二者在风险防治机制的建构上需特别注意在彼此功能协调上取长补短。现代国家大多要求职工或鼓励有经济能力者加入保险，而对不能解决基本生活问题者，通过社会救助予以协助，以弥补保险制度之不足，从而全面应对各种风险。

第三，从对收入分配的影响上看，社会保险法通过基金化筹资管理模式调节代际收入的再分配，以期有效利用当代人的资源减轻后代人的资源压力，却并不利于代内收入再分配的优化，[51]而社会救助法通过多元化筹资渠道实现对社会资源的再配置以降低市场化带来的代内财富不均等和外部效应，却对代际收入的调节无能为力。因此，两者的有机结合无疑有助于实现代内和代际间资源配置的平衡。总而言之，现代社会救助立法应保持开放的姿态，秉承社会救助与社会保险功能相协调的法治理念，以实现对公民社会救助权的维护。

（二）推崇底线救助以推动功能体系的优化

特定的社会背景决定着特定法律机制的建构及不同机制间的主次地位。转型期面对我国几千万的贫困人口、几个亿的农民工大潮、悬殊的贫富差距和频发的各种灾害，以解决劳动者风险为目标的社会保险并不能完全适合社会的现实需求。而在秉承救助与保险相协调理念的基础上，以“公力救济”为基础的社会救助法，却能更好地发挥其在社会救助中的基础和兜底作用，更好地实现各主体权益的最大化和社会的安全稳定。社会救助作为与市场经济不相容的“权利保险”，是保险商无法提供的公共物品[52]。国家必须强化社会救助立法的科学性，建构合理的救助责任落实机制和救助标准，在充分彰显社会救助兜底性功能的同时实现对受助主体的人文关怀。

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第一，救助责任落实机制。救助责任落实机制包括政府一般社会救助责任机制和政府财政垫付责任机制。前文已对前者有所探讨，此处主要论述后者。现代法治社会中，侵权责任制度、责任保险制度作为风险防御法律体系并不能填平风险带来的所有损害，因为侵权责任制度以行为人具有赔偿能力为前提，存在救济过程时间长、程序复杂等缺点，而责任保险则受到保险金额、覆盖率和适用范围的限制，同时两者都具有无法确认加害人或加害人免责的情形。[53]此外，一些合同或财产权益的侵害在某些情况下也可能使主体无法得到救济从而危及主体的人格尊严或生存权。因此不管是侵权责任、责任保险还是合同救济制度都有可能使受害人得不到及时救助，从而使相关主体陷入贫困。在上述情形下，政府作为保障公众安全的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一责任主体，应当发挥社会救助底线功能。在社会救助立法中引入政府“财政垫付”责任机制[54]对以上主体的救助无疑至关重要。具体到制度设计方面，在对垫付资金的筹集和管理上，社会救助立法可以吸收并改进《机动车交通事故责任强制保险条例》中有关救助基金的规定（该条例第24-25条规定了相关救助基金的使用管理内容），以期在落实与社会保险法制度衔接的同时实现对效率价值的维护；在相关垫付标准、垫付条件以及执行程序的建构上，可以借鉴日本国家补偿法的相关规定[55]；同时基于道德风险的防范和公共财政合理支出的考量，对于临时救助中的受害人也不能一概补偿之，应有所区分。如我国台湾地区《犯罪被害人保护法》第8条和第10条规定了不予补偿的诸多情形，并以社会救助的补偿地位来解决各类救济制度的竞合关系。

第二，合理的救助标准。社会救助的目的在于保障贫困者最基本的生活，而非推行普遍的公共福利。一般而言，以政府为主体的社会救助是一种最低水平的保障，社会救助的标准必须低于社会保险待遇[56]。《征求意见稿》在社会救助标准的规定上存在两大“硬伤”：一是，社会救助体系内部标准分化不明确。不同救助种类的救助标准应当有所界分，但是《征求意见稿》只在最低生活保障救助中规定了相应的救助标准，而在专项救助、自然灾害救助以及临时救助中缺乏明确的标准规定。对此，可以借鉴西方国家经验，建立差额补助和定额补助相结合的复合救助标准方案；[57]二是，与其他保障标准不衔接。《征求意见稿》第12条规定了标准制定的主体、参考的因素以及动态变更制度，但是并没有明确规定限定额，容易导致社会保障体系内部资源分配不均[58]。因此，立法上应当明确规定社会救助标准不得高于其他社会保障标准，同时注意与其他标准（如社会保险标准）的协调。

六、实体与程序配套理念及实现机制的完善

（一）救助实现理念：实体与程序配套

社会救助法作为形式理性[59]的建构必然是实体法与程序法的融合，唯有如此，社会救助法才能体系其对生存、发展、安全、秩序等特定价值的追求。社会救助法的实体法主要是对救助主体和救助对象权利义务的规定，这些规定更多地表现为一种宣示性的、形式性的规定，并非主体现实拥有的权利。被救助主体要真正地获得救助利益必须借助于相关程序机制，正如拉德布鲁赫所言：“如果将法律解释为社会生活的形式，那么作为‘形式的法律’的程序法，则是这种形式的形式”[60]。纵观各国社会救助立法，程序法制的建构不可或缺。如美国社会保障法中在老年援助、失业补偿、儿童补助等领域都对相关被救助主体资格的认证、机构主体权利的实施等方面规定了具体的程序。[61]这些程序的设置为实体性的权利规定转化为真实的、公平的权利提供了可能和保障。在此意义上，社会救助程序法成为实体法价值——社会救助对象权益保障和实现的必不可少的工具。

当然，社会救助程序法还具有独立于社会救助实体法的价值。社会救助实体法为了彰显对权益的宣示性，必然具有相对的确定性，这种确定性往往难以跟随社会变化的步伐，而表现出相对的滞后性。为了克服此滞后性，则需要发挥程序法的功能。尤其是救助权益纠纷过程中，裁判主体可以运用程序法探寻实体法背后的道德性权利——裁判者“用来解释他们对先例推理的那种人们熟悉的概念，深埋于普通法背后或根植于其中的那些原则的概念的形而上学的陈述”[62]，以此来填补实体法的空白，从而实现对主体权益的维护，如现代救助机构遵循正当的程序对出现的新型被救助主体资格的推导和认定等。更重要的是合理、合法的程序适用过程可以对主体行为态度起到暗示作用，使主体认同在此程序下做出结论的正义性。社会救助法程序的合理创设，不仅有助于社会救助机构树立相应的合法程序意识，在公平、公开、公正的程序下行使社会救助行为，也有利于被救助主体在维护自身利益、实现被救助权益的过程中，感受到各方主体行使权利（力）过程的公正性，培养其遵循合法程序行使正当权利的习惯。社会救助立法需要从实体立法和程序立法双重角度予以关注。

（二）强调程序救助以确保实现机制的完善

“每一种社会管理形式都会产生一套程序要求，正是这些程序要求保障了此种社会管理形式的公正性”。[63]社会救助活动的正当性不仅在于社会救助权力（利）彰显和运行的结果，更在于相关权力或结果取得的过程。转型期社会救助立法尤应重视程序法治理念及其相关制度建设，不仅要规定主体的权利、义务，更要规定主体资格、救助程序、权利义务的实现方式，特别是社会救助对象的认定、突发事件的应对及相关救助组织的准入（退出、监督）等基本程序。而现有的《征求意见稿》对这些程序规定要么过于笼统、缺乏可操作性，要么缺位。[64]因此，救助对象认定程序的细化、救助主体（机构）资格认定、准入、退出程序的建构以及救助主体权利义务实施程序的完善，已成为转型期社会救助立法中的重点内容。具体包括：合理的社会救助申请程序，使得被救助主体可以通过程序启动救助活动，维护自身权益；明确救助资格审核程序——通过书面审查程序(主要指相关主管部门按一定程序对被救助主体的书面材料予以审查)和实质审查程序（如家庭情况调查制度、公示公告程序和听证程序等）的建构予以实现；设置合理的救助资金发放程序，以使救助资金真正发放给被救助主体。[65]这些程序机制的设定不仅使各主体明确如何申请、如何审查、如何回复，合理规制组织活动，也有利于提高结果的公平、公正和可接受性，实现实体公正与程序公正的统一。

转型期社会救助更多的表现为直接的金钱和物资救济，作为资金和物资一般提供主体的政府部门深受计划经济和人治思想残余的影响，存在行政权力恣意的风险，对社会救助权益的实现形成严重的阻碍。“程序的实质是管理和决定的非人情化”。[66]正当程序对政府权力的恣意行使具有先天的控制性。在程序法治理念导引下，以预防和控制权力恣意、实现社会被救助主体权利最优化保障为目标的社会救助正当程序的构建便成为我国社会救助立法的题中之义。《征求意见稿》中关于限制政府滥用救助权力的程序——不论是政府救助资金的确定程序、变更程序还是有关政府救助不利或救助资金滥用责任的追究程序都处于空白。结合《征求意见稿》完善社会救助相关程序立法应从以下几点着手：首先，必须将各级救助资金纳入预算程序，使政府社会救助资金的总量透明化，同时增加救助资金变更和执行的程序以及各级政府间转移支付的规定，保证在政策变动导致各部门或各级政府财政责任不平衡的情况下救助资金流动的畅通；其次，明确救助标准设立、变更和执行的程序，减少政府权力滥用的可能；再次，完善社会救助事后救济程序，如对救助行政过程中的复核、复议程序的完善，就对政府互相推诿责任或过分依赖行政强制具有重要的限制作用；最后，加强社会救助的法律监督程序的构建。《征求意见稿》对社会救助监督程序仅在第9条规定了救助资金使用的监督机关为各级政府财政部门和审计机关，不免有“自己监督自己”之嫌。要想使监督程序发挥应有作用，在发挥财政部门和审计部门政府内部监督作用的同时，还必须调动人大和社会组织等多元化监督力量，建立说明理由程序——即被救助主体对社会救助机关作出的救助决定不认同可要求其说明理由，提升社会救助的实效。

七、结 语

《征求意见稿》颁布已有五年，虽然近来一些社会救助立法的出台对推进社会救助活动发挥了积极作用，国内某些地方社会救助制度的超前改革、实践和立法的经验也值得总结、借鉴，但社会救助基本法依旧未出台，不禁昭示出社会救助立法背后的重重阻力以及对法理念的漠视。转型期经济社会协调发展的时代背景要求尽快实现分配正义、缩小贫富差距、维护社会稳定，这无形当中成为了社会救助法出台的“催化剂”；且随着社会主义法律体系的形成，作为七大部门法之一的社会法要求社会救助法的建构、完善亦是题中之意；国家财政实力的逐步雄厚更为社会救助活动提供了物质保障，使得社会救助行为具有现实性和可行性。立足于我国转型时期特有的社会现实，系统的阐释社会救助立法的基本价值理念，建构一套包含法理念和技术规则的理论体系，不仅是社会救助法理论研究的核心命题[67]，更有助于在价值导向与具体制度设计上推动我国社会救助法的出台与完善。

值得值得值得指出的是，从法理念上把握整个社会救助法的制定，虽然可以指导并影响具体法律规范和法律制度的建构甚至实施，但却不能代替法律规范、法律制度本身。社会救助立法理念与法律制度不能混同。本文在具体社会救助法律制度设计和法律条文创设领域上的的探讨有限，更多的是制度建构上的示例或方法论上的宣导。因此，以相应的法理念作指导，社会救助立法仍应考虑并注意与其他相关法律制度（理念）的衔接（如社会保险法、收养法、侵权法、财税法和户籍制度等），改变以往与其他法律之间存在错位、矛盾和脱节的现象，从而增强未来社会救助法适用过程中的可操作性和可实用性。

注释:

[1] 史尚宽：《法律之理念与经验主义之综合》，载刁荣华主编：《中西法律思想论集》，台北汉林出版社1984年版，第259页。

[2] 自1994年始，《社会救济法》先后列入八届、九届、十届全国人大常委会立法规划。2005年更名为《社会救助法》。2006年全国人大内务司介入社会救助法立法工作并进行了相关立法调研。2008年民政部公布《中国人民共和国社会救助法（征求意见稿）》（下文称《征求意见稿》）向社会征求意见，列入十一届全国人大常委会立法规划。2009年11月和2010年11月，国务院常务会议先后两次对社会救助法草案进行审议，提出需要进一步论证的有关问题。国务院法制办和民政部针对有关问题对草案作进一步修改，被列入2011年全国人大立法工作计划。2013年5月民政部会同有关部门研究起草了社会救助法草案送审稿，并已经报送国务院并转法制办研究办理。

[3] 参见史际春、李青山：《论经济法的理念》，《华东政法大学学报》2003年第3期，第48页。

[4] 社会学者研究指出，我国转型期 “断裂”社会的特征主要表现为：经济发展引发贫富悬殊，造成社会不公心理日益普遍；经济发展引发环境污染，影响可持续发展；经济发展导致利益分化加剧，社会矛盾日益明显等等。参见孙立平：《断裂——20世纪90年代以来的中国社会》，社会科学文献出版社2004年版，第1-29页。

[5] 党的十八大报告中指出，“社会保障是保障人民生活、调节社会分配的一项基本制度”、“要坚持全覆盖、保基本、多层次、可持续方针，以增强公平性、适应流动性、保证可持续性为重点，全面建成覆盖城乡居民的社会保障体系。完善社会救助体系，支持发展慈善事业。”

[6] 参见刘翠霄：《社会保障制度是经济社会协调发展的法治基础》，《法学研究》2011年第3期，第38-42页。

[7] 参见[英]洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆2010年版，第77-80页。

[8] 参见[美]菲利克斯·格罗斯：《公民与国家——民族、部族和族属身份》，王建娥、魏强译，新华出版社2003年版，第31页。

[9] 社会中间层主体是指“独立于政府与市场主体，为政府干预市场、市场影响政府和市场主体之间相互联系起中介作用的主体”，具有中介性、公共性、民间性等特征。参见王全兴：《经济法基础理论专题研究》，中国检察出版社2002年版，第524-531页。

[10] 参见王素芬：《非营利组织参与社会保障的理论基础与实现路径》，《当代法学》2012年第3期，第96-98页。

[11] 福利多元组合理论强调社会福利的来源应由政府转化为政府、社会与市场主体的多元化的组合。参见[丹麦]安德森：《福利资本主义的三个世界》，

出处:《法学家》2013年第6期