现代知识产权与人权冲突的法理分析

关键词: 知识产权；人权；冲突；创新

内容提要: 由于片面地追逐利益，在产业政策理论影响下，现代知识产权制度出现了许多变化，与人权发生了一系列冲突。要解决这一冲突，必须从法理角度分析从而给出合适的理论依据。已有的理论在现有的知识产权框架下难以化解冲突。因此，确立知识产权成本加利润保护标准，对创造者利益合理保护以维护社会公众利益不失为解决冲突的一种有益尝试。

保护创造者、鼓励创新以促进社会进步，这是传统知识产权制度确立的目的。在此目的的指导下，知识产权制度激励了人们创造的热情，促进了技术改进、经济发展和人类文明的进步。但是，随着知识产权保护范围的不当扩大，现代知识产权出现了一些问题，注重了权利人的保护而忽视社会公众利益，与公众人权发生了冲突，背离了创设之初的目的，走向了追逐利益的一面。如何协调这一矛盾，使知识产权的发展促进人权，从而实现人的全面发展是值得研究的。

研究知识产权与人权冲突问题，首先必须对人权内容有所了解。人权的内容具有广泛性，生存权、发展权是最基本的人权，是享受其他人权的前提。马克思恩格斯在《德意志意识形态》中指出：“我们首先应该确立一切人类生存的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个前提也就是一切历史的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个前提，这个前提就是：人们为了能‘创造历史’，必须能够生活，但是为了生活，首先就需要衣、食、住以及其他东西。”[1]人们只有获得了生存权，才具有现实条件有效地行使其他人权。生存权是其他人权实现的基本前提。生存权同发展权密不可分。联合国通过的《发展权利宣言》指出：“发展权利是一项不可剥夺的人权，由于这种权利，每个人和所有各国人民均有权参与、促进并享受经济、社会、文化和政治的发展，在这种发展中，所有人权和基本自由都能获得充分实现。”[2]没有国家、社会和个人的全面发展，其他人权同样无从谈起。除此而外，人权不仅包括公民政治权利，而且包括经济、社会、文化权利；不仅包括个人人权，还包括集体人权。

笔者将在基本人权内容范围内分析现代知识产权与人权的冲突及其解决路径。

一、现代知识产权与公众人权发生冲突的表现

（一）知识产权与生存权冲突

生存权是人权内容中的首要权利。它涉及人的生命健康。现代知识产权制度片面地保护创造者的利益，忽视了其他人的生命健康权。主要表现在：专利制度与发展中国家获得药品的冲突；植物品种的专利保护和人类获得食物的冲突。

传统知识产权制度明确规定，对疾病的诊断和治疗方法不授予专利权。这一规定应该包括为诊断和治疗疾病而使用的物质材料、设备、器具、药品试剂等。但是现代知识产权制度将诊断和治疗疾病而使用的物质材料、设备、器具、药品试剂等视为疾病诊断和治疗方法的例外情况，可通过专利途径取得知识产权保护。一旦某药品受专利保护，权利人控制药品的生产和销售，药品价格昂贵，对于经济收入较差、支付能力较弱的需要此类药品的患病者来说，是买不起此类药品的，这便意味着该类患者的疾病不能得到较好的救治甚者只有等待死亡。英国知识产权委员会报告指出：“尽管该争议（药品保护与人权保护的争议）在《与贸易有关的知识产权协议》之前就已经存在，并且是该协议谈判的主要内容，但随着该协议的生效和艾滋病影响范围的扩大——特别是在发展中国家，知识产权制度的推行获得了更多的动力。发达国家的制药行业是将知识产权向全球范围推广的主要动力之一，而发展中国家最关心的一件事就是知识产权体制的采用如何影响它们旨在更加全面地促进公众健康和经济技术发展的具体工作——特别是当知识产权保护的引进提高了医药品价值，同时又减少了它们的选择。”[3]而且这种关于专利药品价格的争论，已经扩展到美国本土。由于专利药品价格飞涨，越来越多的美国退休人员成为医疗难民。[4]对于知识产权与生命健康权的冲突，实际就是与生存权的冲突。在这种冲突中，首要的当然是保护生命健康权，维持人的基本生存权。“生命的利益是其它利益（尤其是所有的个人利益）的正当前提条件，因此它就应当被宣称为高于财产方面的利益。健康方面的利益似乎在位序上要比享乐或娱乐的利益高。”[5]

传统知识产权制度对动植物的品种是不授予专利权的。将动植物品种保护排除在知识产权的保护之外，是为了保护农民权（farmer’s right）。农民权即“源于过去、现在和将来农民在保存、改良和提供植物基因资源（尤其是那些集中体现物种起源与多样性的基因资源）过程中所做贡献的一种权利”。[6]但是现在动植物的品种都成了知识产权保护的对象。根据TRIPS的规定，成员国应当为植物品种提供保护。这样，一旦某个创造者在原有种子基础上创造出农作物的新品种，就获得了专利权。农民如果使用该品种， 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次经权利人允许购买后，收割后只能用于吃，而不能留作第二年用的种子。依专利制度，留作种子行为就是侵权行为。所以，农民每年得出高价买种子。可是，对于许多发展中国家来说，农民处于相对贫穷的状况，年年去买高价种子几乎是不可能的。如此，农民只能用原来没有知识产权保护的种子，可这种种子由于生物原因，产量越来越低，最终会导致农民越来越穷以至于威胁到其生存。为了防止农民留种子，美国竟然开发了终止子技术（Terminator Technology）。终止子技术，是美国Delta and Pine Land种子公司和美国农业部联合申请，经美国专利局1998年3月批准的一项专利。其专利名称是vari—ety—level genetic Use restriction technology（V—GURT），意为“品种水平上的基因利用限制技术”。这项技术大致的程序是把终止子基因插入到作物中，得到转基因作物种子，种子公司在种子出售前，在种子中加入一种诱导剂，农民把这些种子播下去后，长出正常的植株，并能收获成熟的种子，这种种子在油脂、蛋白质等各个成分都是完全正常的，就是胚胎已被杀死，因此农民不能把这样的种子作留种用。[7]终止子技术的直接后果是产生无法发育的种子，使得农民的留种的可能化为乌有。留种权是农民权的核心内容，终止子技术显然是对农民权的直接侵害。在1993年联合国粮农组织制定的《粮农植物遗传资源的国际承诺》，其中肯定农民对“保护、改善和提供植物遗传资源，所作贡献的同时，主张农民也应该有权利获得一部分的“资源保护效益”。我们现在每天食用的谷物种类，是人们在长期的实践中对野生种经过繁复的选育筛选而得到的，这些任务的完成主要是农民。也就是说，新品种的育出，都是建立在前人几千几万年的探索经验之上，没有这些实践经验，所有的育种要从头来起，选择合适的种质，选择合适的性状，这是难以想象的。既然育种者利用的前人经验是公共物品，无须为其支付任何费用，故其所育品种也不应是排他的。基于这种认识，如果对动植物新品种赋予专利或者类似保护，显然是不合情理。可见，现代知识产权的扩张保护侵犯了人权。

知识产权与生存权的冲突还表现在其他方面，这里不一一分析。

（二）知识产权与发展权冲突

发展权作为所有个人和全体人类应该享有的自主促进其经济、社会、文化和政治全面发展并享受这一发展成果的人权，最初是由塞内加尔 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一任最高法院院长、联合国人权委员会委员凯巴·姆巴耶于1970年正式提出的。[8]在1979年11月23日，以第34／3 6号决议通过了《关于发展权的决议》，明确强调“发展权利是一项人权，平等的发展机会既是各个国家的特权，也是各国国内个人的特权”。发展权作为一项人权，永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展，是人向客观物质世界特别是向人类社会自身斗争的产物，是人的个体和人的集体的物质文化发展需求与既有社会经济政治文化发展状况所提供的需求资料之间的矛盾运动，以及主体发展权利意识觉醒并为之积极实践的必然结果，体现了主观和客观的统一、人类社会和自然界的统一。归根到底，发展权不是天赋的，而是历史地产生的，是对建立在一定生产力发展水平上的现实社会关系的调整，是人的本质的全面反映。这是马克思主义的基本观点在人权问题上的反映。

发达国家为了追逐经济利益，尽可能地利用自己的知识产权制度在实现这一目的的过程中，侵犯发展中国家及其公民的发展权，主要有下列措施。

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第一，发达国家企业在发展中国家包括我国高新技术领域“布阵设雷”，申请大量相关专利，以期对发展中国家企业形成技术壁垒。发达国家企业在发展中国家尤其是我国申请大量专利，但他们并不急于在发展中实施其专利，大部分专利是用来“圈地”、“布阵设雷”，为其今后进军发展中国家市场，对其产品和技术的保护打下基础。这种“圈地”、“布阵设雷”的行为严重限制了发展中国家企业技术创新的空间，阻碍了发展中国家企业的技术进步，并影响到发展中国家技术创新体系和相应的知识产权战略网的建立。一系列专利联营组织在世界范围内围剿发展中国家的新兴产业。最为典型的例子就是DVD行业所谓的6C和3C的专利联营组织在欧洲和美国分别指控中国DVD企业侵害专利权，索要高额的许可费。

第二，发达国家企业凭借其技术垄断地位，对消费者实施价格歧视，收取高额的专利许可费，并滥用其市场地位实施不正当竞争。发达国家企业在提供或接受产品或服务时，对不同的客户实行与成本无关的价格上的差别待遇。例如微软中文版的Windows98在中国的售价是人民币1998元，而美国的人均GDP超过中国达30倍以上，但该软件在美国的售价却仅是109美元（以当时的汇率计算，折合人民币约1000元）。[9]

第三，扩大知识产权保护，限制合理使用。任何发明创造都是在前人的基础上进行的，都是对公共领域的知识进行了利用。公共领域的知识本应为公众共同享有，但为了鼓励创新、促进人类社会的进步，人类才创设知识产权制度。该制度的核心是平衡知识产权人的利益和社会公众的利益。因此，既要对权利人的权利进行保护，又要对权利人的权利进行适当限制，以维护公众利益。但是现在知识产权制度不断扩张，侵犯公众领域，实质上侵犯了公众个人发展权。2005年6月的Mgmv．Grokster案中，美国法院认为因为Grokster网站上提供的软件可被用以下载非法音乐或电影，所以Grokster网站有可能构成著作权的侵害。继此判决后，韩国、我国台湾、澳大利亚等地陆续有类似判决出笼，[10]纷纷否定了分享软件之合法性。这些判决对著作权人而言是一大胜利，但是却进一步限缩了“合理使用”的空间。如此一来，发展中国家教学、科研以及使用图书馆的成本势必将大幅提高，知识的传播亦将受到重大影响。

知识产权法为了鼓励发明，促进创新，赋予发明创作人一定的成果独占权利，期以达成提升科学文明促进人类社会发展的终极目标。可见，知识产权本身即为合法垄断权，知识产权是法律赋予权利人的一种合法垄断权。但是，知识产权这种独占权往往会使得其拥有者在某一特定市场上形成垄断或者支配地位，限制了该市场的竞争。发达国家中以美国为代表，利用知识产权法律，通过以上行为，发展高科技，垄断产业核心技术，拉大其与世界其他国家的数字鸿沟，以获取高额知识附加价值，从而巩固其在世界经济中的主导地位，并通过控制技术扩散的阀门，实现其对国际分工和世界各国经济发展水平的调控，保证它们在国际经济体系中长久地居于最佳地位。“由于发展中国家多为技术输入国，并无足够的证据显示知识产权制度亦促进了发展中国家的发展与革新；相反地，因为保护标准一致的知识产权法律的存在，发展中国家对科技的接近使用受到了很大的限制，致使其为保护知识产权所付出的成本远远高出其所带来的收益，这种情形在落后国家尤其明显。”[11]发达国家正是在通过这种办法，控制发展中国家的各种资源与其发展进程。发达国家控制下扩张知识产权的保护范围并滥用知识产权制度，限制甚至阻碍了发展中国家的发展。同时，发达国家扩大知识产权保护并滥用知识产权制度的行为侵犯了发展中国家甚至包括发达国家内的公民个人的发展权。传统的公众使用范围并没有被合理地扩展到高科技的方式，例如，由于传统知识产权理论认为致使产品在首次销售后即权利用竭，因而出租合法的智力产品复制件也往往不在禁止之列。但是，《世界版权条约》第七条、《中美知识产权谅解备忘录》第三条第四款都明确指出，权利人在多媒体产品出售后的出租或者转售都必须得到权利人的许可。这种规定主要考虑该方式的使用可能影响权利人销售其智力产品的潜在市场。但是，知识产权法中公众使用的目的之一就是使公众得以分享智力成果带来的社会价值。所以必然会使得智力产品的潜在市场受到影响。这种影响是符合知识产权法的初衷，因而是合理的。如果把公众使用局限于微不足道的领域，阻止公众通过使用分享高科技带来的利益，则仅仅是权利人出于其经济利益的主张，违背了知识产权和公众法定或合理使用制度的初衷。对公共领域的知识加大垄断逐步缩小“合理使用”的范围以及对一些负载知识的载体在发展中国家进行与成本不符的高额定价等行为，导致公民个人为获得知识必须支付高昂的费用。这种不合理的制度阻碍了个人的发展，原本发展中国家就在以知识为核心的各个方面落后于发达国家，如今由于这种不合理的知识产权制度将会导致发展中国家越来越落后。

（三）知识产权与集体人权——知识共享的冲突

现代知识产权通过保护创造者的权利来追逐经济利益，必然会与社会公众共享知识的权利发生冲突。现代知识产权与知识共享的冲突实质上就是创造者个人利益与社会公众的集体利益的冲突。对创造者利益保护的正当性问题，洛克的劳动财产权理论和黑格尔的人格权理论均已说明。但是我们必须明确两个方面，即创造者的创造离不开社会公众的贡献。一方面创造者的智力劳动是建立在前人的知识和信息的基础之上的，新的知识产品是对已有的知识信息或资料进行学习加工，没有前人的知识积累就不会有创造者的创造。所以，创造者的知识产品中渗透着社会公众的功劳。创造者创造的知识产品如果得不到社会公众的认可是没有任何实际价值的。任何创造者的知识产品如果不能满足人们的需要，说明是不符合社会需求的，这类知识产品虽能获得权利保护，但最终会因长期得不到利用而消失。以上两方面说明，知识产权人的创造活动离不开公众。对创造者进行保护的同时，应重视公众利益的保护。现代知识产权制度为了获得更多的经济利益，一味地偏重知识产权人的利益（实际以此为手段追逐国家经济利益），忽视了社会公众的集体利益，会阻碍社会的共同进步。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、现代知识产权与人权冲突的原因

（一）现代知识产权制度的理论基础变化导致其与人权冲突

现代知识产权，尤其是TRIPS协议以后的知识产权，理论基础发生了变化，由劳动财产权、人格精神权和功利主义转变为产业政策理论。受产业政策理论的影响，知识产权制度逐渐被作为一国发展经济的政策，上升到国家战略的高度。

产业政策作为国家干预经济“看得见的手”，是一国政府为了实现一定的经济和社会目标而对产业的形成和发展进行干预的各种政策的总和。它的实质是政府对经济活动的一种自觉干预，以实现特定的改革目标。包括通过知识产权、税收等政策，实现经济振兴与赶超、结构调整与转换以及保持经济领先地位与维持经济增长势头等。从产业政策的目标看，它是对国内社会整体经济利益的维护；在国际层面上，则是为了增加和维持本国经济整体在国际竞争中的有利地位。其实质体现了国家之间的经济竞争。产业政策是市场竞争的产物，反映一种赶超的思想。[12]它的核心思想是通过知识产权、税收政策片面追逐经济利益，忽视社会公众的利益及人权。受产业政策理论的影响，世界各国尤其是发达国家开始考虑的是如何构建适合国情的知识产权法律制度，作为国家经济发展的产业政策。世界知识产权组织（WIPO）总干事卡米尔·伊第莱斯（Kamil Idris）认为，知识产权是经济增长的有力工具，是经济、社会及文化发展的重要工具。[13]

（二）现代知识产权的制度变化导致了冲突

在产业政策理论影响下，一些发达国家开始构建自己的知识产权战略以提高经济利益。为了实现知识产权战略，确保其经济利益，在发达国家主导下，知识产权制度发生了诸多变化。主要表现在：

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第一，知识产权保护的客体被不断扩展。由于信息技术的发展，知识产权领域新出现了许多类似于版权的新的权利类型，如软件、集成电路、数据库、网络传播权和技术措施权等新名词。随着生物科技的发展，也使得不少原本人们认为不能申请专利的客体也被纳入专利法的保护客体范围，比如基因、动植物新品种、微生物甚至疾病的诊断和治疗方法。[14]

第二，独创性标准降低。独创性所要求的创造不能从现存的事物中简单推演，这一要求显然牵涉到创造的方法，即要求创造的方法是复杂的和发散性的，而不是通过逻辑推断和简单的类比。但是，各国的知识产权法在应用中却往往忽略了这一点，比如美国专利法第103款规定“专利性不能因为获得专利的方法而被否定”，即创造产生的方法不影响人们对创造本身是否值得予以知识产权保护的判断。这意味着不论该“创造”是否为偶然的或者是能够从现存事物中简单推演的，只要该创造具有以往事物不同的特征，就可以受到知识产权保护。同时，普通法的知识产权制度中有一条“额头出汗”原则，该原则指出：经过一定规模的投资和辛勤劳动获得的成果应当受到保护。[15]这条原则在欧盟的数据库保护指令等非普通法中也有应用。上述两条原则结合起来表明：知识产权的独创性要求关注的不再是创造有无突破性和进步意义，而是关注主体在创造中是否付出了代价。通过这样的原则，那些靠大量投资而发现的原子重组的物质，测序的基因片断，虽然不见得与已有的技术相比有显著突破，但仍然成为保护的对象。

第三，实用性标准降低。实用性指的是可以立即投入工业生产和满足人们的某种需求，而不是仅仅展现出某种应用前景，或是仅仅具有实验价值。知识产权法的对象大多是具有实用性的，因为权利人获得独占权利的目的就是应用和赢利。但是，近年来美国法院对实用性标准的评判渐渐淡化。在1995年Inre Brana案件中，美国联邦法院指出，“实用性应当包含在对进一步研究与发展的预期之中”，[16]即对于没有现实用途，却可能有应用前景的创造可以予以知识产权保护。这样，真正发明创造方法应用的人（实际上是真正促进人类幸福的人）却会受制于该创造的知识产权所有人。比如，许多厂商在尚不知道或不确信某种基因片断或原子结构的实用意义时，也即要求知识产权保护，期望尽早将竞争对手排除在外，然后在知识产权的保护下从容地研究和从事市场开发。因此，知识产权法关注的不再是现实的实用性，而是潜在的赢利机会。

从以上制度的变化可以看出，知识产权的保护在扩大，将原本属于公众领域的技术或信息也纳入知识产权的保护之中，由此实际上扩大了对创造者的保护。在这样的逐步扩张中导致知识产权与人权的冲突越来越明显，越来越突出。

（三）现代知识产权重利益而轻社会责任

法律制度被人类设计出来是为了进行利益分配，知识产权制度也不例外。知识产权制度通过排除他人对知识产品的控制而让权利人获得相应利益。合理的知识产权制度一方面通过赋权使创造者的创造投入获得收回并获得一定的利润，以鼓励更多的人参与创造，但由于任何人的创造都是在前人创造的基础之上，都运用了社会公共知识，所以，必须对创造者的权利进行合理的限制，分配适当的利益给社会公众，以确保社会公众的利益得以实现，使创造者和社会公众利益得以平衡，从而使社会处于稳定的秩序之中，这也是法律的“定纷止争”的功能通过知识产权制度得到体现。但是，现代知识产权的理论基础和制度内容都发生了变化，注重了创造者的利益，通过知识产权创造者获得越来越多的利益，由于利益总量一定，创造者利益越多，分配给社会公众的利益就会越来越少。

让我们看看TRIPS协议制定过程，从中可以发现现代知识产权制度真正地在追逐利益，忽视人权。TRIPS协议的制定受到了商业部门前所未有的支持，它们不仅促进这个协议的达成，而且对协议的内容以及具体规定的起草均提供了很大的帮助。美国十三个主要跨国公司联盟的知识产权委员会，在游说美国贸易代表署（U．STR）和资助贸易谈判代表上，对TRIPS协议的最终达成也起到很大作用。这样，TRIPS协议条文中少见了代表发展中国家利益的规定，更多的充斥着跨国公司利益的话语霸权。正如有识之士指出的，将贸易和知识产权联系起来，并不是为了法律种类的多样化，而是将其国民的收益最大化，“这不过是在做生意”。[17]很明显，由美国为首的发达国家推动了TRIPS协议制定，其目的并不是以促进人类社会进步或者人民的利益最大化为目标，相反却是维护本国利益，特别是本国主要跨国公司利益的最大化。

“该协议处处体现了私人财产所有权神圣不可侵犯的指导思想，却忽视了知识产权权利人对社会应尽的义务，没有为非权利人利用知识产品、维护社会公共利益提供一条有效的途径。”[18]联合国人权促进小组委员会于2000年8月通过的《知识产权和人权》的决议指出：TRIPS协议并没有反映所有人权的基本性质和整体性，包括人人享有获得科学进步及其产生利益的权利、享受卫生保健的权利、享受食物的权利和自我决策的权利。一些科学家强调，人类基因组、信息数据库的专利化或版权扩展到软件等产品，这些行为都早已背离了知识产权促进革新的宗旨，人类社会无法充分利用为垄断集团带来利润的研究成果。[19]

三、知识产权与人权冲突的协调发展

（一）知识产权与人权冲突解决的理论

知识产权与人权冲突如何解决，目前已有的解决的理论有两种。一是利益平衡或利益分享理论，代表性的学者如吴汉东、曹新明等教授。该理论内容是知识产权制度应当以平衡精神为指针，在知识产品的创造者、传播者和使用者之间维持利益上的平衡，在私人垄断与公众分享之间保持平衡，从而实现社会利益总量的最合理分配。另一种是知识公共领域理论，代表性人物有莱斯格（Lawrence Lessig）、达沃豪斯和博尼（James Boyle）等。知识公共领域就是由不受保护的、可为一切人自由使用的知识产品（知识财产）所组成的那样一个公共性的领域。知识产权法规定的知识产权期限制度、知识产权限制制度以及受保护的知识产品范围的除外规定等等皆保障了“知识公共领域”的存在。知识公共领域理论的主张者们都认为知识产权对于个人和社会的巨大意义，“知识产权是重要的，可是我们的决策过程却没有反映这一事实；知识产权的膨胀现实没有经过公众冷嘲热讽式的或者深刻分析式的审视。”[20]该理论要求立法者提高知识产权立法的民主化程度，让公众参与知识产权法律的制定。

以上两种理论在知识产权制度最初设计时都是有所考虑并在制度中得以体现，用他们解决知识产权与人权的冲突可能有一些效果，但恐怕效果不明显。因为现代知识产权出现扩张、冲突等问题时，知识产权制度内不是没有这些理论，而是明知有此理论有所限制情况下进行的扩张，可见，以知识产权固有的理论来解决问题恐怕是很困难的。

（二）解决知识产权与人权冲突的创新

从人权角度对知识产权进行反思意味着知识产权制度从创造者为中心转向以社会公众为中心。创造者的创造性劳动应该得到保护，但应从属于社会公共利益，且要考虑它对人权的影响。依此，我们可以考虑对创造者利益进行合理保护，以维护社会公众的利益，实现人权。对创造者的利益合理保护，可以引入经济学中成本、利润判断法，改变单一的以一定期限保护的做法。实行期限保护和成本加利润实现两种保护标准。期限保护法在知识产权法律中已有规定，这里不再叙述。成本加利润实现保护法，实际就是知识产权制度保护创造者的利益应确立一个成本加利润实现的保护标准，在创造者实现标准的利益后知识产权消灭，知识产品进入公众领域。这种做法对于一些涉及人类生存和发展的重大技术及时为公众拥有可提供有效保障。双重标准应当以成本加收益实现保护为首选标准，以期限保护标准为补充。即，当一项知识产权在保护期限内未实现成本加利润时，该项权利也消失。

被发达国家所操纵的现代知识产权制度已经违背了初衷，与发展中国家的生存权、发展权、集体人权等发生了冲突，造成了现代世界的不和谐。这些冲突的解决，需要站在世界和平的高度，开创新的路径，从而通过知识产权制度保护创造者的利益的手段，最终促使人权得到实现。

出处:《政治与法律》2008年第8期