一个世纪以来的中国民法之形成与演变

张新宝 张红

目次

一、引言

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、1911～1949年：初期的移植与实践

三、1949～1982年：缺乏民法应有之社会经济条件的民法起草运动

四、1982～2011年：社会主义市场经济条件下的民事立法

五、作为中华民族伟大复兴标志的民法典

六、结语

一、引言

美国学者亨廷顿说：“亚洲人倾向于以百年和千年为单位来计算其社会的演进，把扩大长远利益放在首位……”〔1〕2011年恰逢辛亥革命一百周年，也是中国 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一部标志着中国法律近代化与西方化的民法草案——1911年《大清民律草案》诞生一百周年。辛亥革命吹响了中国社会近代转型的号角，《大清民律草案》则开启了中国固有法制向近现代法制变革的端倪。近年来，学术界对中国民法及民法学自清末到1949年之前、〔2〕1949年至今六十年〔3〕及改革开放以后三十年〔4〕的三个不同阶段皆有研究，但是，坊间对中国民法一百周年的纪念文章并不多见。〔5〕

其实，不只是亚洲人有在百周年之际举办纪念活动或作为新的改革起点的喜好，世界上的其他民族亦是如此。法国在《法国民法典》诞辰100周年之际（1904年3月），公布了经由近百人所组成之委员会提出新民法典的草案，但惜最终未获通过；〔6〕又一百年后，为了庆祝《法国民法典》诞辰200周年，学术界则出版了重要的论文集以示纪念。〔7〕此项庆典与2002年的维克多·雨果诞辰200周年庆典、2004年乔治·桑诞辰200周年庆典一样，被视为法国的国家庆典。〔8〕在《德国民法典》诞辰100周年之际，德国学术界出版了厚重的纪念文集，以总结这部伟大法典并展望未来。〔9〕因此，在中国民法蹒跚走过100周年的今天，总结其利弊得失，展望中国民法典的前景，实为必要。

但是，百年中国民法史跌宕起伏，既是百年波澜壮阔的中国大历史之一部分，亦是浩瀚世界法治文明发展史之重要组成部分，欲在如此纵横捭阖的大历史中检讨中国民法所走过的一百年，实属不易。鉴于中国民法百年史归其一点，就是为完成一部中国民法典，〔10〕并借其形成有序、健康之中国市民社会的历史，因此，反思百年中国民法无疑应以历次民法典起草为切入点和路径。中国民法典法典化的进程自1911年首部民法典起草时至如今方兴未艾，期间，历经1925年《民国民律草案》、1930年《中华民国民法》、1949～1982年间三次民法草案及改革开放以后的分编制、分步走的立法。时至当下，民法典的物权、合同、侵权、婚姻、亲属等主干部分已经完成，剩下的尚有争议中的人格权法编、债法总则编和民法总则编尚未造就。目前，虽然中国特色社会主义法律体系已经形成，但民法法典化的道路依然任重道远，此既有技术上的原因，如人格权法、债法总则、民法总则与民法典的体系等问题，依然困扰着中国民法学界；也有路线上的根本分歧。〔11〕下文的分析拟将百年中国民法史分为三个阶段，以历史唯物主义和社会主义法治观的基本理念为指导，以重要的民法草案或民事单行法之制定情况为依托，试图通过串联地标性的立法活动来述说百年中国民法史，并探究其背后之得失，说明民法典与政治、经济社会变迁之关系以及民法典与国家治理和社会管理创新之间的关系，以突出民法在国家治理中的重要作用并展望未来中国民法典之走向。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、1911～1949年：初期的移植与实践

（一）《大清民律草案》

在西方，“法律通常是尾随着社会的变化而变化”，〔12〕但在近代中国却情况迥异，法律制度是在超越近代中国社会之发展进程下进行建制的。光绪二十八年（1902年），清政府商务大臣吕海寰、盛宣怀与英国商务代表马凯在上海签订《中英续议通商行船条例》，该《条例》第12款规定：“中国欲整顿本国律例，以期与各国律例改同一律。英国允愿尽力协助以成此举。一佚查悉中国律例情形及其审断办法及一切相关事宜皆臻善，英国即允弃治外法权。”〔13〕彼时，无论朝廷谕令，抑或大臣们之上疏、奏折、议论，凡论及修律，“乃群措意于领事裁判权”。此属通过法权统一，以维护主权的燃眉之举，中国近代法制亦因此而发轫。〔14〕《清史稿·刑法志》述及清末变法，亦云：“尔时所以急于改革者，亦日取法东西列强，藉以收回领事裁判权也。”光绪三十一年（1905年）三月二十一日，沈家本上《删除律例内重法折》，其中谓：“中国之重法，西人每訾为不仁。其旅居中国者，皆借口于此，不受中国之约束……方今改订商约，英美日葡四国，均允中国修订法律，首先收回治外法权，实变法自强之枢纽。”研究表明，中国 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一部民法典草案——《大清民律草案》即于1911年在此背景下诞生。〔15〕

收回治外法权之所以成为效法西洋制定民法之动因，乃是因为中国古代无近代西洋意义上之民法，中国古律无法与彼时西洋之法对话。“中国律例，民刑不分，而民法之称，见于《尚书》孔传。历代律文，户婚诸条实近民法，然皆缺焉不完。”是以，“……拟请敕下修律大臣，斟酌中土人情政俗，参照各国政法，嫠定民律，会同臣奏准颁行，实为图治之要”。〔16〕梁启超认为：“固有之法系，殆成博物院中之装饰品，其去社会之用日远，势不得不采他人之法以济其穷。”〔17〕对此，《大清民律草案》编修者亦曾言：“是知匡时救弊，贵在转移，拘古牵文，无裨治理。中国法制理事大抵俾贩陈编，创制盖寡。即以私法而论，验之社交，无非事例，征之条教反失定衡，改进无从，遑谋统一。事编有鉴于斯，特设债权、物权详细之区别，庶几循序渐进，翼收一道同风之益。”〔18〕此即说明，中国传统之民法规则存在诸多弊端，欲收回治外法权，则必须舍弃此种陈条旧律，效法西洋，争取在规则上瀛寰统一，以此求得西洋人之尊重。

基于此，《大清民律草案》之修律大臣俞廉三、刘若曾在《民律前三编草案告成奏折》中，指出了编修民律的指导思想：注重世界最普通之法则，原本后出最精确之法理，求最适于中国民情之法则，期于改进上最有利益之法则。采此指导思想之缘由在于，在这个世界上“一遇相互之诉讼，彼执大国之成规，我守拘墟之旧习，利害相去，不可以道里计”，故欲彼族平等待我，则须采“大同之成规”、“普遍之法则”。第二句是说，要学就学后出的最精确的法理，盖因世界之法，逾后出者逾精，亦逾为世人所瞩目。此即后来孙中山“取法乎上”之意旨。第三句意思是指，因各国民情风俗不同，而人事法又缘于民情风俗而生，故不能强行规抚，削趾就履，因而民律中之亲属、婚姻、继承诸事宜以本国传统规则为主。最后一句指出，中国固有私法鄙陋甚多，“验之社交，无非事例，征之教条，反失定衡，改进无从，遑论统一?”是以，特选择改进社会、改进政治与法制最有利益之法则。〔19〕此即说明，中国的法制改革始其端倪，即大胆革新，取法务上，但却不盲从，学习中有思考，以我为主，损益古今又融通中西。此种指导思想，于百年之后的中国民法典起草，又何曾过时？

《大清民律草案》未及施行，清廷灭亡，但这次立法活动是中国民法史上亘古未有之大变，奠定了中国民法走向大陆法系成文法道路之基础，其诸多指导思想泽被后世，源远流长，长盛不衰。同时，此次立法亦是外来压力型的立法，其目的在于救亡图存，是为了一个王朝的延续。王泽鉴先生指出，近代各国制定民法典，都具有一定政治目的。中国制定民法典的目的，与日本相同，皆在于废除领事裁判权及变法维新。西洋法律之移植，对中国法制之现代化，具有深远重大的影响。〔20〕20世纪前十年是中国民法学的“孕育”期，它的结晶就是《大清民律草案》，《大清民律草案》是中国 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一代民法学者共同努力的成果。〔21〕

（二）《民国民律草案》

民国建立以后，暂行适用《大清民律草案》中与民国国体不相抵触的规定，尔后着手制订新民律，但终因国会难开，且众人对《大清民律萆案》非议众多而使得修律进程缓慢。1919年，巴黎和会召开，中国代表提出收回领事裁判权，列强以中国法律未臻完善为由，未作实质性答复。1922年春，中国代表在华盛顿会议上再次提出收回领事裁判权，大会决定由各国派员来华调查司法。北洋政府遂责成司法部加速司法改革，民法典的修订重新被提上议事日程。〔22〕修订法律馆以《大清民律草案》为蓝本，调查各省民、商事习惯，并参考各国最新立法，于1925年完成并公布了民法典的第二个草案，史称《民国民律草案》〔23〕该草案1926年由北洋政府司法部通令各级法院在司法中作为法理加以引用，未成为正式法典。由此可见，这部草案与《大清民律草案》一样，皆是外来压力下的应景之作，皆又因政权更迭而未被正式实施。

在立法上，北洋政府修律时认为《大清民律草案》存在三个缺漏：（1）仿德、日之法，而偏重个人利益，现今社会如不以社会为本，不足以应时势之需；（2）继受外国过多，而对本国固有法参酌甚少；（3）亲属、继承之规定与社会情形悬隔天地，适用困难。〔24〕基于此三点，《民国民律草案》较之《大清民律草案》发生了以下变化：（1）在总则中削弱个人主义色彩，弱化私权观念，删除或合并了“法例”、“法人”、“权利之行使及其担保”三章，“取得时效”放入物权编，增加“行为能力”一节，并增加对外国法人的规定，以适应与各国通商之需；（2）将“债权编”改为“债篇”，强调对债之关系双方平等保护，并以《瑞士债务法》为师加以诸多改造；（3）在物权编删除仿德制而立之土地债务制度，而规定中国固有之典权制度，并将“担保物权”一章拆分为“抵押权”、“质权”两章；（4）亲属编中改变了《大清民律草案》中进步的规定，更多因袭封建礼教制度，如扩大家长权，强化封建包办婚姻制度；（5）在继承编增加了宗兆继承等封建制度。

研究《民国民律草案》一个不可忽视的特点是，该草案较之《大清民律草案》在固有法与移植法的整合方面取得了较大进步。后者取得进步的原因，一方面是因为民国初年大理院〔25〕的判决积累了一定的司法经验，另一方面是经过20多年的法学积累，民法学在这一时期也较之制订《大清民律草案》时取得了较大的进步。〔26〕这样，使得许多固有民法规则与移植法规则都是经过改造以后才进入《民国民律草案》的。关于将固有法融进《民国民律草案》之着例应属典权制度。《大清律例》及有关民事习惯中的典权规定有一百多个条款，1915年北洋政府司法部制定《清理不动产典当办法》凡10条，又北洋政府大理院先后形成了有关典权的判例35项、解释例7项，〔27〕这些成果为《民国民律草案》所吸收，淬成其物权编“典权”章（254～270条）。关于将移植法改造之例子，可由不动产相邻权制度窥见一斑。《民国民律草案》中的不动产相邻制度基本援用《大清民律草案》中的规定，但是在排列次序上有较大调整，其次序排列的原则为，凡实践中发生频率高的、关涉权属重大的规则排列在前，反之在后。〔28〕此外，随着修律者对民法理解的深入，使得在立法语言的选择上，《民国民律草案》较之《大清民律草案》更加收放自如，更加通俗易懂。这一点从后者将前者之“事务管理”改为“无因管理”，“不当利得”改为“不当得利”可以证明。

（三）《中华民国民法》

1928年南京国民政府立法院成立，次年设立民法起草委员会，以傅秉常、焦易堂、史尚宽、林彬、郑毓秀（后由王用宾继任）为民法起草委员，并聘任司法院长王宠惠、考试院长戴传贤及法国人宝道（Padoux）为顾问，以何崇善为秘书，胡长清为纂修，并于同年2月1日开始编撰民法典。1929年5月23日公布了总则编；1929年11月22日公布了债编；1929年11月30日公布了物权编；1930年12月26日公布了亲属编和继承编。该法典共5编29章1225条，后经多次修改，最近一次修改时间为1999年4月，现仅于我国台湾地区有效〔29〕《中华民国民法》以前述两部法典草案为基础，又参考德国、瑞士、日本、法国民法以及苏俄、泰国民法最新经验，由当时一流学者淬炼而成，属于上乘学术作品，堪为德国法族众多民法典中之翘楚，但惜乎未在祖国大陆发挥效应。〔30〕国民党败退台湾地区后，对该民法典作了适当修改，我国台湾地区近年来经济迅速发展，与该民法典之作用密切相关。王泽鉴先生中肯地认为这部法典“在台湾顺利实施，毫无阻碍”，“获得人民的信赖与尊重，并经由判例与学说之协力，而能持续不断的成长与发展”。〔31〕

从立法体例来看，这部法典贯彻民商合一之体例，其所提出的民商合一的立法理由倍加详至，于今日之民商合一与民商分立之讨论仍然具有重要的参考价值。该部法典以“三民主义——自由平等博爱”为立法指导思想，注重个人主义与人民在政治上的解放，以民族精神、民权思想与民生幸福为中心，重新组织一切事业，实属高瞻远瞩。〔32〕从立法技术来看，该法典既继受了德国民法概念精确、体系完整之优点，同时亦避免了德国民法过分强调立法专业化而忽视民众对其之接受与认可之弊端，它的大多数规定，基本适合了中国本土自其诞生至20世纪下半叶以来的政治、经济社会状况，相比《民国民律草案》进步甚巨。20世纪下半叶以来，我国台湾地区在修订该法典时，更确定了坚持这一传统做法的正确性。总而言之，无论从其基本结构，还是从其具体规范的角度来说，这部民法典的质量都很高，它既表现了中国法学家擅于恢弘、精深的思维特点，又展示了中国立法者所具有的后来居上的勇气。〔33〕《中华民国民法》的生命力从一个侧面证明，在中国这样一个有着几千年与现代西方法制完全迥异的礼法国度，民法及其所蕴涵的现代法治文明已经在这个古老的国度生根发芽，并推动了这个古老国度实现“千年以来未有之大变”。

（四）从“救亡图存”到“立法治国”

民法规范及其知识谱系是欧陆自近代以降，将其社会变迁而产生之生活方式与思想观念等借助古老罗马法之知识体系的再现，反过来，此亦是对罗马法的重新诠释。对此，伯尔曼有深刻认识：“人们推定，在西方法律传统中，变化并不是随机发生的，而是由对过去的重新解释进行的，以便满足当时和未来的需要。”〔34〕中国古代有实质意义上之民法规范，〔35〕却无欧陆民法典意义上之形式民法，〔36〕亦无近代民法赖以存在之“四项基本原则”——人格平等、所有权绝对、契约自由、过错责任，作为思想圭臬；对于此“四项基本原则”之共同的价值基础——自由，〔37〕中国古代社会亦历来缺乏其生长的土壤。鉴于民法系“舶来品”，鉴于中国“上下五千年”无西洋民法之传统，故对于自清末以来继受之民法能否与中国社会融洽发展，学者不无疑问。例如，吴经熊曾言：“缺乏强有力的道德根基，被移植的制度与观念无从获得本地沃土和持续成长的养分，不管移植者技巧如何娴熟高妙，这样的法律都是不可能有效生长的——只有法理之树根植于价值观念能指明方向的沃土时，才有可能为后代结出希望之果。”〔38〕黄宗智也认为“坚持民法必须体现自由民主传统意义上的个人政治权利，会引导人们去争论自己头脑中的理想价值，而忽略了中国社会的实际。”〔39〕因此，将引进之西方民法与中国固有之礼法传统有机整合以适应中国社会之发展，一直是百年来中国民法学所不懈努力的艰难课题。〔40〕

《大清民律草案》前三编基本取法德、日民法，是彻底的、全新的法律移植，〔41〕后两编虽以固有法为基础，但守成太过而不适应社会发展之需。北洋政府时期的法律家以批判《大清民律草案》之缺陷为起点，对固有法与移植法整个的价值基础进行再探讨，将西方最新法学思想与中国社会发展秩序有机结合在一起，形成了统摄整部法典草案的价值基础——法律社会化原则。〔42〕但是，在彼时强调社会本位的民法立法指导思想，存在过于超前之鄙陋。这实际上是“抄近道”直接从“家庭本位”向“社会本位”过渡，此种经由“抄近道”而形成的“社会本位”与历经百年思想解放与资本主义发展而形成之西方的“社会本位”是一种“经纬同度、海拔异高”的巧合。〔43〕因为，中国自古即缺少私权之保障机制，而非公益之保障机制。在私权未彰，民智未开的背景下，贸然掘进以“社会本位”为师主导民事立法，显然是过分照顾国情的盲目借鉴〔44〕此种立法超前的冒进思想，在今天的立法中亦不乏例证，所谓的“私法社会化”在中国是否从来就是一个伪命题?〔45〕因为，中国的私法尚在发轫期而已，以私权保护为宗旨和本位的私法尚未建章立制并顺利实施，如立即将其“社会化”，是否又在重蹈《民国民律草案》起草之覆辙？

承上文所述，20世纪初中国民法的三大作品——两部草案、一部法典，依次传承犹如接力比赛，皆以收回领事裁判权为己任，外来强权的压力对它们的出台起到了至关重要的推动作用，此属于回应型政治统治范围内的应变措施，既不是社会经济基础对法律制度的要求，也不是社会伦理变迁的直接需要。〔46〕诚如梁慧星先生所言，一百年前，为了废除领事裁判权而继受外国民法。因继受外国民法而在中国创立了一个崭新的民法体系和民法学科，使中国的民法和民法理论与国际接轨成为可能。〔47〕可惜的是，这一时期，由于政局动乱，戎马倥偬，民法在这一阶段之中国并未生根发芽。为此，王泽鉴教授在纪念《中华民国民法》颁行五十周年的讲座中慨言：“移植的外国法需要在安定之政治社会中，经数十年之长期调整适应，始能落地生根。”〔48〕

由于时局紧迫，朝廷危如累卵，不变法则将天道崩殂，国脉丧失殆尽。〔49〕因此，《大清民律草案》实际上是一个末日王朝的保命之举，其直接目标在于救亡图存。〔50〕但也正因为这一保命之举，使得民法这一套概念、规则、体系及思维方法自西洋引进。这不仅使得中国法律从此以后可以与西方法律对话，更深远的影响在于，通过移植西洋之法，使得国人之行为准则西洋化了，人们判断事务的价值观念亦随之而发生改变。一个国家的治理往往是从如何规范其民众之行为开始。如果民众之行为皆有法度，则社会秩序自然井然有序，国家何愁不达善治，国家亦何曾会身陷囹圄？因此，通过立法塑造人们的行为，调整出更有序的社会生活状态，成了一种重要的治理国家的方式。中国在百年前的民法引进，试图通过在全社会建立广泛的法律体系而赢得主权的做法，开始是为了救亡图存，嗣后却成为一种治国理政的根本手段，使执政者在观念上实现了从“救亡图存”到“立法治国”的转变。百年前清王朝此举成为今天依法治国理念形成的最初功臣，法治之种从那以后得以在中国落地生根，而这一切都是归因于一部规范市民生活从摇篮到坟墓的民法典之引进。

三、1949～1982年：缺乏民法应有之社会经济条件的民法起草运动

（一）三次“法典化运动”

新中国成立后于1950年颁布《婚姻法》，使婚姻家庭关系脱离民法调整范围。1954年，根据《宪法》的规定，由全国人大常委会组织民法起草，至1956年12月完成民法的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个草案。该草案分为总则、所有权、债、继承四编，共525条。〔51〕但是，这些草案没有组合成一部完整的民法典，而是分散为总则编、所有权编、债编通则、债编各具体合同、继承法等草案。其中，总则 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一稿成于1955年10月5日，第二稿成于同年10月24日，第三稿成于1956年11月28日，第四稿成于1957年1月15日；所有权编则自1956年4月至1957年1月七易其稿。此外，债法通则、债法分则的情况与民法总则与所有权类似，也数易其稿。唯一不同的是继承编，只有1958年3月唯一一稿。〔52〕但是，由于当时党的主要领导同志认为法律是束缚手脚的累赘，不主张依据法律来治理国家，反而认为政策才是治理国家的最好手段。〔53〕在这种背景下，此次立法活动没有取得任何实质性进展。

1962年前后，党的领导人对过去破坏法制的教训进行反思，〔54〕根据中央主要领导同志的意见，1964年2月全国人大常委会重新成立民法研究小组，开始了新中国成立后的第二次民法起草，至1964年7月完成民法草案试拟稿。该草案受到当时国际国内政治形势的严重影响，企图既摆脱苏联民法的模式又与资本主义国家的民法彻底划清界限，因此设计了一个全新的体例。全法分为三编：总则、财产的所有、财产的流转共计262条。该草案反映了集权型经济管理体系特征，又为了摆脱1956年草案对苏联民法的强烈依赖，并与资本主义民法典划清界限而采取了全新的编撰体例。在编制体例方面，该草案一方面将继承和侵权行为等内容排除在外；另一方面又不适当地将预算、税收、财政法律和劳动工资报酬等关系纳入民法典，并且一概不使用“权利”、“义务”、“物权”、“债权”、“所有权”、“法人”等基本的民法概念。该草案片面强调国有所有权的统一性和保护的绝对性，国家所有权的客体具有无限的广泛性，国家财产被他人不法占有时，国家行使返还请求权不受时效限制；国家财产被不法占有时，不问占有人是否有过错，也不论占有人是直接占有还是通过不法让与取得占有，国家都可以请求返还。〔55〕此外，草案中充斥“政治工作是一切经济工作的生命线”、“高举三面红旗”、“联系群众”、“廉洁奉公”之类的政治话语。因此，这部草案很难称为“民法草案”，反而是对传统民法制度、理念全盘否定的登峰造极之作。不久以后，“四清”运动开始，该草案亦无果而终。

新中国成立以后的第三次民法典起草自1979年11月成立民法起草小组开始，起草小组先后草拟了四个民法草案，分别为1980年8月15日的征求意见稿，1981年4月10日的征求意见二稿，1981年7月31日的第三稿，1982年5月1日的第四稿。第四稿民法草案包括8编，分别为民法的任务和基本原则、民事主体、财产所有权、合同、智力成果权、财产继承权、民事责任和其他规定，共43章，465条。这一草案虽未正式成为法律，但现行的诸多民事法律，包括《民法通则》在内，都是以该草案的相应编章为基础，适当修改损益而成。

（二）1956年民法草案与1964年民法草案：苏式民法之中国变种

1954年民法草案主要受1922年《苏俄民法典》影响，其由总则、所有权、债、继承构成，与《苏俄民法典》一样。〔56〕该草案不规定物权而仅规定所有权，不使用自然人概念而代之使用公民的概念，仅规定诉讼时效而不规定取得时效，片面强调对国有财产的保护。但其后由于“整风”、“反右”等政治运动，起草工作被迫中断。虽然该草案未成为法律，但是却标志着新中国社会主义民事立法的开端。由于1922年的《苏俄民法典》主要是参考《德国民法典》制定，这间接决定了新中国社会主义的民事立法仍旧遵循着自清末以来的大陆法系，尤其是德国法系的传统，使得从本世纪初开始的中国民法制定和研究工作有着相同的立法体例、基本概念和基本制度。〔57〕

但是，与1954年民法草案全盘效仿苏俄民法相反的是，1964年民法草案却力图摆脱苏联民法的影响，旨在创建全新的民法体系。然而，由于这一时期的政治、经济社会发展现状及民法学的理论水平，决定了该民法草案在创造性上不可能有太大突破，其在很多地方都采用了1956年民法草案的诸多规定。如1963年6月的“中华人民共和国民法（草稿）”第12条仍规定公民是民事主体；第22条规定财产分为国家财产、集体财产和个人财产；第33条规定国家财产神圣不可侵犯，国家在追回被侵占的国家财产时，不受时效限制。〔58〕实际上，新中国民法自1956年民法草案开始，就开始了全面继受苏俄民法，以后的历次民法草案，虽试图走向独立自主的道路，但皆无法完全摆脱苏联民法之窠臼，时至今日，苏联民法的影子仍然在很多民事规范中随处可见〔59〕

对于1964年民法草案，亲身参与起草全程的魏振瀛先生谈了三点体会，可谓客观、全面地概括了该草案的基本特点：（1）在指导思想上强调总结经验，因为当时我们在美国和前苏联的双重压力下，强调独立自主，反对霸权主义，因此不仅西方民法典不借鉴，连苏联的民法典实际上也被否定了。总结自己的经验，一是国家政策，二是实际部门的规章和经验。（2）在内容上突出保护公有制，强调按国家计划办事。（3）在民法条文上强调自己创造，不讲法人、企业、自然人，传统的民法概念物权、债权都没有，但也不是说完全没有。这次民法草案稿是我们民法立法史上的标志，它反映了我们对前几年无法无天状况的否定，也反映了当时中央领导人的法制观念。可是这绝好的法制观念不久就被激烈的政治运动封了，最后这个世界上只是存留了一个历史的档案。

（三）1982年民法草案：不可能完成的任务

第三次民法典的起草工作背景是，十一届三中全会召开，提出了改革开放、解放思想的指导方针，使得民法典立法从固有思维中解放出来。但是，这次民法起草亦告“流产”，其原因虽不像前两次起草被政治运动所冲断，但更有其深层次的原因。当时不具备制定民法典的经济社会条件，社会经济基本上还是计划经济，公有制基本上一统天下。在这样的条件下，缺乏制定以私权神圣和意思自由为基础的现代民法的最基本的政治和经济条件。从思想上讲，改革开放伊始，其前景难以预料，由于历次政治运动的阴霾还在，且囿于走私有化的道路所带来的巨大政治风险，社会各界在当时普遍还很谨慎。由于担心随着对外开放而被和平演变，故对西方东西的吸收引进是有条件的。又由于意识形态的原因，接受西方的东西也很受局限，既面临消除苏联法制影响的任务，又面临续接德国法传统的新挑战。鉴于上述种种因素，民法典在当时确实无法出台，这也使得后来制定《民法通则》成为必然选择。〔61〕

新中国成立之后三十年中的三次民法典起草运动皆无果而终，除了上面论述到的是因民法赖以存在的社会经济条件不具备之外，另一个重要的原因则是跟党的主要领导人及其所领导之团队的治国理念有关。这一时期党的主要领导人皆是从战火中成长起来的，其合法性不言而喻，其在整个社会与国家政治生活中具有至高权威，其对国家从中央到地方，其对民众从思想到行动，都有极强的领导力与号召力。与之相应的是，民众在心理上膺服于领导人的权威，而非法制，更非法治，民众对政治强人有非常的崇拜与依赖。因此，在这种社会背景下，国家的领导者无须借助一部规范民众生活方方面面的市民法典来调整社会秩序与治理国家，民法典的缺失在当时的历史条件下是偶然中的必然，民法典的起草运动注定只是一个无法完成的美好愿望。

（四）社会主义与中国民法之发展

1956年民法草案试图全面继受苏联民法，1964年民法草案则是新中国民法史上最具“创新性”的民法草案。此两部民法草案皆试图一劳永逸并一蹴而就地建立社会主义民法体系，但皆未能实现。1982年民法草案随着改革开放的脚步春蝉涌动，但最后因基本的政治经济条件和思想准备不足而无法完成。此三部民法草案起草过程的前前后后与里里外外，都反映了现代民法制度与社会主义制度的反复纠结。自罗马以降的西方近现代民法皆以私权神圣、意思自由、过错责任与人格平等为立基之本，但是社会主义中国前三十年实行的却是高度集中、统一的计划经济，国家所有权一统天下并绝对保护，使得财产所有权制度基本萎缩、市场交易难以存在、个人亦难对其行为负责，民法遭遇社会主义，从而相互被改造，相互纠缠反反复复向前发展。

1922年，日本学者冈村司出版《民法与社会主义》的著名论着，提出了“民法与社会主义”这一命题，即在社会主义思潮的背景下，探讨传统民法所发生的一些变化。全书分为三章：所有权、劳动契约与家族制度。作者在谈及研究此论题之动机时写道：“法律原理上，社会主义上观察平涉民法，岂非经世济民之业耶？如就此种题目，加以十分之研究，在政治学术之坛上，岂不足以高自标榜呼号一世耶？”〔62〕实际上，作者以此为题，更是受到当时社会主义运动思潮的影响，是基于对传统以私有制为基础的民法种种弊端之反省而作，如冈村司愤慨言道，“财多者，虽无学无德，昏庸凶顽，居然为王侯。无财者，虽端庄廉洁之君子，沉沦于下，视同草芥。

金钱本为人用者，今乃贵于人。金钱生息，富愈集中，殆不知其所底止”。〔63〕因此，作者主张：“在不消灭个人之自主范围内施设共有制，俾利人观念与利己主义并行不悖，最为相宜。”〔64〕此种论断说明，作者试图借助社会连带的法学思想，改造民法制度，以追求实现社会实质平等的愿望。此种思想，在今日之中国贫富分化日趋恶化的现状下，尤具重大意义。

关于社会主义与民法之内在关系，焦易堂先生在给这本书所做序中谓：“民法者，保护私人之权利，以维持社会之秩序者也。社会主义者，研究祛除社会不平等现象，以谋所以改善社会者也。其方法虽异，其目的则一。故研讨社会主义者，不可不顾及民法，以为改善社会之工具。而草拟民法者，尤不可不详考社会主义，以为立法之根据。”焦先生此番论断，堪为精湛。民法与社会主义结缘，一方面，使得个人本位、权利本位得以彰显，个人自享财富与自由因而实现；另一方面，亦使得私权神圣保护不至于沦为“人吃人”的工具，因为社会主义能在最大程度上保障社会资源惠及最广大的人民。社会主义民法顺利实施能使全社会达致最广泛的和谐状态。

新中国移植社会主义的苏联民法是由当时特定的经济体系〔65〕与历史条件所造成的，此种移植虽是主动为之，但其造成的深远影响却是至今仍然存在。不管现在人们对苏联民法作何种评价，但如今的中国民法中仍然流淌着苏联民法的血液。〔66〕同时，我们亦应认识到，以公有制经济为基础的社会主义民法制度设计绝非洪水猛兽，在特定的历史时期，此种制度（如集体经济组织及其成员的权利义务安排）安排对于中国社会系统工程的修复与建设，对于整个社会在根本不存在社会保障体系背景下的实质正义维护都起到了重要作用。对于历史的沉淀、对于传统的知识积累，始终敬畏、宽怀并审慎对待，全盘西化的冒进与全盘否定历史的急转弯在民法制度建设中国样值得警惕。

四、1982～2011年：社会主义市场经济条件下的民事立法

（一）以《民法通则》为核心的市场经济民事立法进程及其成就

始于改革开放之初的新中国第三次民法法典化运动最终不是以一部民法典的颁布为标志，而是催生了一部仅有156个条文的《民法通则》。王汉斌同志在《民法通则草案说明》中坦承，“由于民法牵涉范围很广泛，很复杂，经济体制改革刚开始，我们还缺乏经验，制定完整的民法典的条件还不成熟，只好先将那些急需的、比较成熟的部分，制定单行法”。〔67〕《民法通则》自1986年颁布以来一直被认为是“基本民事法律”。佟柔先生认为：“《民法通则》的颁布，成为我国民事立法上的一个重要里程碑，标志着我国民法向完备系统化方向迈出了重要的一步。”〔68〕从内容来看，《民法通则》主要包括了一部民法典总则所要求的主要制度与规定，同时将民法分则的内容压缩在“民事权利”和“民事责任”两章中，使之成为一部微缩的民法典，为民事立法史上的创举。《民法通则》的颁布标志着民法独立地位在中国重新获得，这是民法、经济法大论战后民法一方最直接和最伟大的“战果”。〔69〕回顾民法经济法那场旷日持久而又惊心动魄的大论战，我们不难发现，1982年民法草案不了了之，确实是历史的必然。

这部颁布于改革开放初期的民事基本法律反映了先进的民事法律理念，特别是民法的平等精神。《民法通则》第2条规定：“中华人民共和国民法调整平等民事主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”王汉斌同志精辟地指出：“民法有很大一部分是以法律形式反映商品经济的”，“民法主要调整平等主体之间的财产关系，即横向的财产、经济关系”。〔70〕此即明确了平等作为这部法律 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一位和根本的价值追求。《民法通则》同时对社会进程尤其是经济体制改革所必然要求的财产所有权保护、合同自由等法律原则作出了规定。同时它还有两个重大贡献：一是强调了对人格尊严、人格权（包括名誉权等）的保护；二是建立了统一的民事责任制度，将侵害物权的责任、违反合同的责任以及侵害生命权、健康权、名誉权、知识产权等侵权责任置于同一视野进行规范。

在过去的近三十年里，快速发展的社会生活尤其是其经济和商业方面的高速发展以及以加入WTO为标志的中国经济与世界市场经济体系的融合，向包括《民法通则》在内的诸多法律提出挑战。放弃“宜粗不宜细”的指导思想，制定理念先进、体系科学、规范完备的民事法律以调整日趋复杂的民事关系成为立法者和学者的共识。近十一年来，中国的立法部门先后颁布了《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等重要民事法律，实际上这些法律大部分取代了《民法通则》中有关“民事权利”和“民事责任”这两章的主要内容。可以期待的是，《民法通则》中关于民法总则的规定会在未来的5～10年内得到一次全面的修改，并可能最终被整合到一部民法典中。〔71〕总体而言，中国民事立法正在朝着符合社会主义市场经济发展一般规律的方向发展。

（二）《合同法》：市场交易基本规则的建立

中国在1981年、1985年和1987年相继颁布了《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》，此三部合同法被称为三足鼎立的“经济合同法”体系，这一体系对于调整改革开放初中期的交易关系起到了积极作用。但是随着社会主义市场经济体系的建立，这种将合同法调整的对象划分为国内市场与国际市场、有体物市场与技术市场（无体物）并分别适用不同规则的做法，显然已经不符合交易现实状况的要求。因此，1993年立法部门决定另起炉灶起草统一合同法。经过立法工作者、学者和司法机关近6年的共同努力，一部统一调整国内与涉外交易关系、有体物与技术产品交易关系的法律于1999年颁布实施并取代了过去的三足鼎立经济合同法体系。〔72〕近10年来，最高人民法院就这一法律的实施颁布了两个司法解释。〔73〕这是中国目前调整合同关系的基本法律。

中国的这部合同法被认为是一部较为先进的法律。〔74〕其制定正值中国申请加入WTO的阶段，因此国际交易规则特别是联合国系统的合同公约以及美国、德国等西方国家的合同法经验得到了较多的采纳。而这样的国际经验之所以能够被吸收，与合同法的本质属性有密切联系，因为它毕竟是调整市场交易关系的法律规则，在这一领域基本价值分歧比较少，大家集中关注的是交易便捷和交易安全这样的技术性规则。这充分证明了，社会主义统一市场的形成与民法有着天然的联系，二者相互促进，相辅相成。需要指出的是，这部法律的制定凝结了法学家的智慧和辛勤劳动，或者说法学家们在更深和更广泛的层面参与了这部法律的起草。〔75〕

对国际上合同规则的广泛借鉴与法学家的作品是这部合同法最大的两个亮点。从这部法律的立法进程和最终的立法结果来看，我们似乎在20世纪末的夕阳下又看到了20世纪之初曾经的曙光。回顾1911～1949年间的两部民法草案和一部民法典，她们皆可谓出自著名法学家之国手，亦是对当时国外先进的立法，特别是事关人类普遍交易规则的规范，进行了大胆的继受。事实证明，民法典由于其注重体系性及逻辑性的特点，由于其具有诸多专业的概念和术语，她确实是法学家的法，需要科学理性的立法，而非民粹式的突进与表决。在自20世纪下半叶以来的全球化进程中，人类之间的沟通到如今已经非常紧密，随着交往的日益加深，交易规则的趋同或统一必定成为趋势，如火如荼开展的欧洲民法典一体化运动正好说明了这一点。因此，仍然有必要强调中国民事立法的开放性与包容性，盲目地言说外国制度不一定适合中国国情其实很多情况下成为不懂外国制度或者没有能力了解外国制度的借口。试想，如果对于某个交易规则上的问题，外国法制已经提供了完备的解决方案，我们还需要增加不必要的探索和论证成本来为了创新而创新有中国特色的制度吗？

（三）《物权法》：当民法再次遭遇“社会主义”

物权法的立法进程似乎比合同法艰难得多。少数学者甚至少数退休的高级领导人对物权法平等保护不同所有制形式下所有权（国家所有权、集体所有权和私人所有权）的规定一直不理解、不支持甚至强烈反对；更有甚者，认为物权法对富人有意义，对穷人没有意义。激烈的争论爆发于2005年夏秋之交，结果是导致物权法被押后一年提交立法机关讨论。本来计划于2006年颁布的物权法，被推迟到2007年才讨论通过。〔76〕

物权法是以法律的形式对经济体制改革成果的确认。这一法律基本上是服务于这一使命的。目前的问题是，与物权法配套的物权登记制度尚未真正建立起来；城市建设中房屋被拆迁人的财产权益往往难以得到严格保护；农村农民的土地权益常常受到各种侵害。这些问题有些与物权法的完善与执行有关，有些则涉及深层次的利益格局调整方面的原因。在未来较长的一段时间里，民法学者对中国物权法的研究，都将会围绕这些突出和严峻的问题展开，不动产权益保护尤其是农民±地权益保护已经成为一个亟待解决的普遍性社会问题。〔77〕

物权法“违宪风波”实际上是民法与假社会主义或者说脱离中国实际的“左的社会主义”再一次打了一场遭遇战。新中国成立之初的两次民法草案皆片面强调国家所有权的绝对性、统一性，而忽视对集体所有权特别是私人所有权的保护，这一做法及其影响力至今存在。国家主义、父爱主义虽然温情脉脉，但是国家主义的侵略性、低效率性与国有资产的集团化与私人化现实却使人们早已丢弃了幻想的乌托邦。放松管制、搞活民生是中国社会发展的必由之路，以最大范围内私有财产保有为基础的市场经济也必然要求物权法与时俱进地应运而生。当然，盲目私有化亦非可取，社会的发展一直在追求着形式正义与实质正义的平衡，故重温冈村司先生在90年前的训诫仍然有其当下的意义：“余以为，欲救时弊，宜扩张国有财产之范围，使人民广沽其利益，严禁财产之不正取得，防止财产之集中，设立细分财产之制度，警告上流社会，戒其利己奢靡，劝其尽力救护细民，训诫劳动社会，养成勤俭储蓄之美风，俾得以己有之资本而劳动，独立合作，均无不可。窃以为舍此无良策。”〔78〕

（四）侵权责任法：21世纪民法体系的创新

在大陆法系的民法典中，侵权行为是债的发生原因之一，与不当得利之债、无因管理之债同属法定之债。由于对于“债法总则”是否需要，在中国民法学界一直争议不断，故在《侵权责任法》制定过程中遇到的一个突出问题就是，其在民法典或者说中国民法体系中的地位问题。2009年12月颁布的《侵权责任法》共12章92个条文，看起来更具有体系上的独立性而不仅仅是“债的发生原因之一”。《侵权责任法》在中国民事法律体系中的定位是权利保护法，是民事基本法，由全国人民代表大会常务委员会通过。从内容上看，该法由总则和分则两部分构成，总则规定了一般侵权责任的构成要件和免责事由等一般性问题，分则规定了各种特殊侵权行为。因此，其定位与比较法上大多数民法典将其侵权行为定位于一类债的发生原因相比有天壤之别。

《侵权责任法》的制定和颁布实施肩负着“促进社会和谐稳定”的政治使命（第1条），充分体现了民法在国家与社会治理中的重要作用。此外，该法在制度创新方面之表现亦可圈可点：（1）继承了自《民法通则》以来的“大民事责任”的传统立法模式，除了规定损害赔偿、恢复原状等传统的侵权责任方式外，还规定了停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等责任方式（与物权请求权相重复），〔79〕以及赔礼道歉、消除影响、恢复名誉的人格权保护之责任方式；（2）在坚持过错责任原则和无过错责任原则为归责原则的基础上，规定了几种情况下即使责任不构成，相关主体也可能要承担“补偿”的后果（如第87条）；（3）对侵权责任法保护的权益采用了“列举+兜底条款”的方式进行规定（第2条尤其是其最后的“等人身、财产权益”7个字的规定）；（4）对互联网上的侵权责任做出了规定，对公共场所的管理人和群众活动的组织者违反安全保障义务的侵权责任做出了规定。

《侵权责任法》悬而未决的一个问题是，该法对人格权之保护上并未臻至周全，给未来人格权法制定预留了空间。〔80〕人格权主要指生命权、健康权、名誉权、隐私权、人身自由等权利，旨在实现人之尊严及自由发展。人格权法的重要意义主要源于中国法制的实际情况：（1）中国宪法对于个人权利的保护是十分原则性的，而且宪法条文往往不能作为裁判具体案件的法律依据；（2）在中国没有人权法案、权利法案这样的法律，也没有违宪审查制度和宪法法院。在这样的情况下，人们更倾向于将人格权理解为民事权利以提供民法上的保护。人格权法成为民法的一个相对独立部门，既有法理上的优势，又有操作上的困难，关键在于正确将人格权保护与侵权责任法的内容区别开来。在理论研究方面，也需要进一步深化，对于各种具体人格权的内涵和外延、权利冲突的处理以及保底条款的设置等，都需要加强研究。〔81〕

（五）民法作为社会主义市场经济的内在要求与基本保障

王泽鉴先生于中国改革开放遭遇挫折的1992年在中国社科院法学所发表了题为“台湾现行民法与市场经济”的演讲，该演讲文章被刊登于翌年《法学研究》第2期。在这篇文章中，王泽鉴先生曾言：“以民法为核心的私法体系确实为市场经济的发达提供了必要、不可或缺的法制基础，而市场经济的发达也促进私法体系的调整。”中国民法自改革开放三十年以来，历经《民法通则》、《合同法》与《物权法》三部确立社会主义市场经济法制基础的法律制定，正在逐渐走向成熟。民法历来以与个人主义、自由主义为其存在与发展之基石：〔82〕人格权确立了人格平等的社会交易主体，所有权确认和保障交易的产权前提，债权则是物质流通的基本法则，继承使得财产在主体消亡之后仍能按照其生前意旨而流转，婚姻家庭也成为一种以契约为基础的交易或社会单元组合与存在的方式。这一切的一切都证明，民法作为社会主义市场经济基本法制地位不可动摇性，要搞社会主义市场经济，则民法不可或缺，民法典的出台亦是社会主义市场经济的必然要求。

由于中国采取的是渐进式的改革开放进程，“摸着石头过河”的策略决定了“成熟一个发展一个”的先“制定单行法”的策略，因此，以社会主义市场经济为基础的民法不可能在社会主义市场经济图景之轮廓尚未成型之前一蹴而就。对于民法与社会主义市场经济的关系，一方面应认识到前已多次述及的经济基础决定上层建筑的政治经济学基本原理；另一方面亦应注意到民法为应对市场经济而现代化以来所发生的变化，梁慧星先生对此总结为四大变化：具体人格、财产所有权限制、私法自治限制及社会责任。〔83〕为了更好地平衡二者之间的关系，中国民事立法在今后一段时间内仍然将是一个循序渐进的过程，宜待市场各方面发展不断完善、成熟逐步进行；运动式、冒进式与片面追求政治效果的狂热激情应该在民法发展自由客观规律面前得到冷却。

五、作为中华民族伟大复兴标志的民法典

（一）中国民法与民法学之未来走向与中国民法典的制定

百年中国民法步履蹒跚至今，特别是经过近三十年的发展，一些特征逐步显现出来，有些趋势也可以做出预测：（1）宜粗不宜细的粗线条法律原则逐步被细密复杂的法律规定所取代。这与社会生活的日趋复杂和法学进步有内在联系。（2）中国民法就历史而言属于“舶来品”，即使在今天的民事立法和民法学研究领域，讨论罗马法的遗产，借鉴欧洲大陆民法制度和参考美国的实践经验，仍然被认为是一个顺理成章的事。值得注意的是，在财产法或者交易规则相关的法律方面，中国更容易接受外来经验；而在“人法”方面则较多固守自己的“中国特色”，而公有制的基本经济制度也决定了中国物权法较为浓厚的中国特色。（3）就“中国特色”而言，有时候会被打上政治的烙印。实际上，现代中国没有像其他国家（如日本）那样去照搬西方某个国家的法制，而是非体系地借鉴、批判地接受。不断增长的经济方面的国力，给决策者和一些学者在坚持中国特色方面提供给了“底气”。当然，中华文化传统也在这方面发挥着不可低估的作用。（4）民粹主义的倾向有蔓延的趋势。一些行业或者基层人民的呼声，通过新闻媒体的报道（有的是炒作），受到决策者乃至部分学者的强烈关注，加以放大，甚至不惜打破利益平衡和背离通常的经验，做出特别的制度安排（如《侵权责任法》第17条、第87条等）。（5）法律人把法律包括民法看得十分重要，而社会其他阶层的人民恐怕不完全这么认为。〔84〕

在法治成熟的国家或地区，一个好的私法学者，往往都是法解释的大家。中国当代的情况则不一样。30年来的众多民商事法律立法活动，为学者成长、参与和贡献提供了大量的机会。许多私法学者的主要功夫不是用在对法律的解释上，而是致力于法律的制定，在“立法论”的层面贡献自己的聪明才智。衡量一个中国法学家尤其是私法学者的成就，人们也自觉不自觉地将其立法程序的参与度以及发挥的作用作为重要的砝码。〔85〕但是，如今的中国民法体系虽暂未有民法典，但民事基本法律体系已然建立，市民生活的各个领域皆已有法可依，甚至有人认为这已经是一个“法律过剩”的时代了。在“法律过剩”的时代，法学家面临的主要任务就是在清醒认识到上述中国民法发展趋势的基础上，运用法律的解释技艺，消除现行法律之间的矛盾，使法律得到人们的信赖并内化为人们的行为准则，从而形成有秩序的法治与善治社会。因此，中国民法学的研究正面临着从立法论向解释论的转变。〔86〕准确把握中国民法与中国民法学之现状与其发展趋势，是中国未来民法典制定的基本前提性问题。

（二）民法典与“社会主义法律体系基本形成”的关系

2011年1月24日，吴邦国委员长宣布“有中国特色社会主义法律体系”形成，这是一个关于中国法治发展道路的政治宣言书。该宣言一方面宣告用法治来巩固革命的成果，从而“夯实了立国兴邦、长治久安的法制根基，从制度上、法律上确保中国共产党始终成为中国特色社会主义事业的领导核心，确保国家一切权力牢牢掌握在人民手中，确保民族独立、国家主权和领土完整，确保国家统一、社会安定和各民族大团结。”另一方面则宣告用法治来遏制革命的冲动，从而宣布从清末法制改革以来以革命为导向的法律移植运动趋于终结，法律真正在本土社会关系中扎根，法治要成为中国人的生活方式。正因如此，对立法经验的总结完全不提大规模移植西方法律，而且强调对实践经验的总结。〔87〕而要实现这一政治目标，民事法律体系的完善将是最重要的立法任务。

目前，处于中国民事法律体系核心地位的法律是《民法通则》，其他重要的民事法律还有1999年《合同法》，2007年《物权法》和2009年《侵权责任法》。现行《婚姻法》制定于1980年，修订于2001年；而《继承法》则是1985年制定的；《收养法》是1991年制定的，修订于1998年。在这些民事法律之外，还有《公司法》（1993年制定，2006年修订）、《票据法》（1995年制定，2004年修订）、《担保法》（1995年）、《海商法》（1992年）、《保险法》（1995年制定，2002、2009年修订）、《破产法》（2006年）和《证券法》（1998年制定，2004、2005年修订）等商事法律。这些商事法律大多是近20年制定的。〔88〕这些法律由于未被民法典所统合，因而是零散的，未形成一个严密的逻辑体系，给司法适用带来了诸多不便，这与“中国特色社会主义法律体系”的称号亦不相对应。

有中国特色的社会主义法律体系应该是一个以宪法和民法典为统帅的法律体系。在这一法律体系中，宪法是公法与私法共同的母法，而民法典则是统率各种民事法律规范的、拥有自身内在逻辑与独立体系的基本法律。未来中国将通过《民法典》将现有《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》、《婚姻法》、《继承法》、《收养法》整合起来，消除这些法律之间的矛盾，打通这些法律之间的内在联系，使得市民社会生活的各个方面都能基本纳入进来，从而为市民生活与国家治理提供最基本的制度依据。只有《民法典》制定以后，有中国特色的社会主义法律体系方能真正达到完善的境地。如果说有中国特色社会主义法律体系的完善是今后相当长一段时期党和政府的一项重要的政治任务，那么《民法典》的尽快出台则是完成这项政治任务的最关键步骤。

（三）民法典作为治国理政的基本方略：政治决心与法治道路

梅因爵士在《古代法》 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一章中，开篇言道：“世界上最著名的一个法律学制度从一部‘法典’（Code）开始，也随着它而结束。”〔89〕这充分证明了法典之于法律及法律学之重要地位。并且，与其他法律资源不同的是，法典一直是中国历代相传的“本土资源”，“在过去二千多年中，差不多每一大的封建王朝都有体系庞大的法典，立法文化传统绵延不绝”，〔90〕世界上鲜有哪个国家或地区的法典文明，比中国古代法典文明更为悠久长远而不曾中绝。这充分表明了，对于治国安邦而言，法典之于中国重要性丝毫不亚于任何其他国家。在中国历史上，一个新的朝代建立之初往往有两件事被视为巩固政权的基本方略：为前朝修史，为本朝修律。

事实上，诚如每一个人都渴望一份永恒的荣誉和美好的记忆，每一个家族都希望拥有遥远显赫的祖先和悠久的历史，每一个民族都企盼自己的史诗和神话一样，每一个国家都需要天神般的缔造者和一部继往开来的法典。百年中国民法的发展，既是一部中国民法的继受史，也是一部国人争取权利的奋斗史。如今，我们的民族正昂首阔步向前，中国民法正迎着新的使命不断推陈出新。〔91〕长久以来，民法典一直是号召民法学界的一面旗帜，也曾经是多次立法计划的重要内容。但在《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等法律陆续以单行法律的形式颁布后，立法部门还有多大动力下决心最终制定一部欧陆形式的民法典，是很难做出准确预测的。尽管多数学者们抱有无限的期待，但是我们至少在今天还看不到一个时间表或者路线图。至于决策者，更多的是将法律作为治理社会的手段或工具（之一）。建立一个真正的以民法为基础的和谐、稳定之市民社会，还有很长的路要走。

从中外历史来看，民法典的出台皆与一国政权建立、维持与巩固密切相关。《法国民法典》的出台是为了用法律手段固定法国大革命的成果，《德国民法典》的出台是为了实现“一个国家”、“一个民族”和“一部法典”的强国梦想。中国自清末以来至新中国成立前的三次民法起草，皆是为了维持和巩固政权而作，从清末到民国，民法典的使命被寄予了从“救亡图存”到“立法治国”的转变。新中国成立以来的头三十年，由于实行高度的计划经济体制，民法失去了赖以成长的土壤，加之领导人不需要通过民法典来治理国家，因此民法典无法出台。改革开放以来，由于改革进程逐步进行，社会主义市场经济逐步建立和完善，领导者对法治的看法也在逐渐转变之中，加之民法学恢复也需要一个过程，因此民法典不可能一蹴而就。但是，历史发展到今天，中国之社会主义市场经济已经基本形成，各项民法单行法律亦已经实施有年，加上民法学的恢复在近三十年来已经蔚为大观，民法典制定的时机已经来临。此时此刻，我们迫切希望执政者能深刻认识到民法典对于治国安邦的重要意义，拿出为民族振兴的巨大勇气与政治决心，着力创造条件，推动民法典尽快出台，以实现中华民族百年以来的复兴希望与强国梦想。

（四）全民族法治共识的形成与民法典的制定

但是，民法典的最终完成绝不仅仅靠领导人的决心与学者的激情就能一蹴而就。在当下的中国，还有很多深层次的体制问题，阻碍着中国民法典的编纂进程。中国的社会主义市场经济体制虽然已经确立，但尚未成熟，在全国统一大市场下还存在区域之间的非均衡发展，诸多事关国计民生的垄断行业顽固地存在，公权力不断侵入私人领域，体制性的腐败导致个别少数公权力行使者通过不正当手段从市场中攫取暴利，而司法权威的下降，又使上述种种弊端无法得到有效遏制。此外，三农、信访与维稳问题、食品安全问题以及其带来的整个社会的道德溃败问题，都将阻碍民法典的编纂进程，影响民法观念的深入人心，亦将阻碍着建设现代民主国家法治共识的进程。这些又导致了决策者在理念上徘徊于人治和法治之间，人民行为以“找关系”为办事指南，学者研究过度强调“本土资源”，以民法精神为内核的现代法治精神在中国正遭遇着极大的挑战。总而言之，当民法的平等精神遭遇强权、当民法的市场交易规则遭遇垄断、当民法的自治王国遭遇公权蛮横入侵，都将使民法面对现实而显得非常孱弱，从而影响民众对民法乃至整个法制的信任和信心，这一方面增加民法典完成的困难，另一方面又使民法典尽快出台变得非常迫切。〔92〕

针对上述种种弊端，诚如胡锦涛总书记在庆祝党的九十周年大会上讲话所指出，中国必须继续坚定不移地进行经济改革，进一步扩大开放，约束公权，铲除腐败，以消灭不公平的社会现象。国家应该从权力配置的角度，重树法院的权威，尊重案件的既判力，确立法院作为社会问题评判的最后仲裁者之庄严身份，为民法顺利实施创造良好外部条件。国家应当进一步强化人权与人格权的保护，在新的形势下重新审视婚姻家庭及其背后的价值，使婚姻家庭法重回民法典并重塑人法体系。如此，在全民达成市民社会的基本共识，达致和谐、法治和稳定的社会状态。为此，决策者要有高度的政治觉悟和法治事业雄心，因为，优秀的民法典之造就需要决策者坚定有力的支持。

民法典的精神意蕴要求国家善待每一位民众，使每一位民众都能在国家的阳光普照与雨露滋润中过着自由自在的生活。因此，民法典的成就需要全民族法治共识的达成。中国未来实现民族复兴绝对不仅仅是经济上达到世界 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，中华民族未来在世界上的地位从根本上取决于世界其他民族对中华民族文化的认同感。民法典是一个国家民族文化的集中载体，《法国民法典》代表了法兰西民族的浪漫、《德国民法典》体现了德意志民族的严谨，这两个民族因为他们亘古长青的民法典而不断赢得赞誉。谢怀栻先生曾言：“民法典代表一个民族的文明高度，而且唯有一部科学、进步、完善的中国民法典，才能表明中华民族已经攀上了历史的高峰。”〔93〕那么，未来中国民法典的精神特质将是什么？这在根本上取决于中国未来执政者将塑造怎样的中国国家伦理和中国市民社会之个性，从而彰显中华民族的民族性格，并通过作为全民族文化载体的民法典表达出来。这是考验中国的一项伟大课题，是中华民族在文化上实现伟大复兴的关键所在。

六、结语

历史是人类文明的记忆，记忆是社会进步的力量。急遽中国，一百年总嫌太长，抖落一地的都是记忆的苔藓：煌煌国运相逢文弱书生，从此点燃国耻和炮火也浇不灭的薪火文明——都是挖也挖不尽的故纸堆，埋着越擦越亮的理想种子。〔94〕百年中国民法正是走过了这样一条泥泞之路。为此，我们必须重温新中国民法先生佟柔教授之教诲，以坚定继续推进民法典制定的信心和决心：

“无论从各国立法的历史沿革，还是从各国立法的现实状况来看，民法在一个国家的法律体系中始终处于举足轻重的位置。一个社会的商品经济越是活跃，民法的作用越是突出。如果说，刑法可以作为一柄锋利的手术刀来割除社会的痈疽，那么，民法则可以作为固本培元的良药来使社会保持稳定的生理平衡，促进社会的健康发育——因为，民法不仅仅针对社会的“病理现象”而是把一个社会赖以存在的、每日每时大量发生的商品经济关系作为它的主要调整对象，所以，它直接影响着国计民生——一个社会的长治久安、兴旺发达，不能没有民法。”〔95〕

今日之中国，全民族对实现民族复兴皆翘首以盼，民法（典）理应成为治国理政的基本工具，成为衡量中华文明是否达到新高度的文化标志，中国民法学发展肩负着重要的历史使命。

回顾中国民法一百年发展的三个阶段，虽历经曲折，但自近三十年来，其发展趋势良好。清末至新中国成立之前的三次民法典起草，使在一个缺乏形式理性民法传统的古老帝国全面移植了西方民法。其最深刻的意义在于，使统治者深刻认识到了民法之于国家治理具有重大的和不可替代的作用。新中国成立之后前三十年，由于民法成为治国理政基本工具的观念未被执政者所接受，又加之缺乏民法赖以存在的政治、经济条件，三次“法典化运动”亦皆以失败告终，社会主义在曲折中前进。这清楚地告诉我们，民法在塑造和谐市民社会与良性国家政治中的重要作用不可或缺。1978年改革开放至今，民法作为商品经济和市场经济的基本法律地位被确立，社会活力得到极大释放，社会改革获得空前成就。但是，由于权力缺乏制约，权贵资本与官员腐等现象严重破坏了自由平等的市场机制和民法的基本精神，社会正义遭到极大践踏。因此，当下更应当弘扬民法自由平等之价值，打击破坏市场规则的违法行为，使每一个市民各得其所，从而实现整个国家的善治。中国百年民法发展史，在形式上可以总结为一部追求中国特色的伟大民法（典）的历史；在实质上可以被归结一部民法（典）作为国家治理基本工具之观念在曲折中不断深入人心的历史，特别是对于执政者而言。

对于中国民法百年的回顾，我们没有马勇先生在《1911年中国大革命》一书对辛亥革命全新解释的勇气，〔96〕但我们已然深刻认识到了正如钱穆先生所言的一个道理，创剧痛深之际，幡然悔思，“一棒一条痕，一掴一掌血，必有渊然而思，憬然而悟，揪然而悲，奋然而起者”。〔97〕经历了巨大阵痛之后的中国民法，虽依然面临新着挑战，但一定会继续前行；承载着百年中国民法代代学人之梦的民法典也必将在古老的世界东方大国卓然而立，未来中华民族亦将因为有了一部规范市民社会与市场经济方方面面细节的民法典而实现其伟大复兴。

出处:《私法研究》2012年第1期