试析消防行政拘留的现实考量

　　论文摘要　近年来，随着社会经济建设的不断发展，依靠常规处罚手段已不足以有效督促整治火灾隐患，行政拘留在净化消防安全环境中被广泛应用，发挥了积极作用，本文现就消防行政拘留的内涵、法律依据、常见问题等进行了阐述。

　　论文关键词　消防行政拘留　法律适用　执法理念　现实考量

　　一、消防行政拘留概述

　　（一）基本涵义消防行政拘留是指公安消防机构依法对违反消防法律规范的个人，在短期内限制人身自由的一种行政处罚。相较于警告、罚款、责令“三停”等其它行政处罚种类，消防行政拘留是最严厉的一种，通常适用于严重违反消防法律规范但不构成犯罪，而常规处罚不足以惩戒的情况。

　　（二）特点1.消防行政拘留不同于其它行政处罚种类：限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定；而后者除法律外，还可以由行政法规设定。同时，前者的实施主体更为严格，《中华人民共和国消防法》第70条明确规定拘留处罚必须由县级以上公安机关决定。

　　2.消防行政拘留不同于刑事拘留、司法拘留。前者是依照消防法律规范对消防违法行为人采取的惩戒措施；刑事拘留是依照刑事诉讼法的规定而采取的临时剥夺犯罪嫌疑人的人身自由的刑事强制措施；司法拘留是人民法院依照诉讼法的规定对妨害民事、行政诉讼程序的人所实施的临时剥夺其人身自由的强制措施。

　　3.消防行政拘留不同于行政扣留。后者是行政机关采取的临时限制人身自由的行政强制措施。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、消防行政拘留的法律适用

　　（一）法律依据目前消防监督执法中行政拘留适用的依据主要是《消防法》）和《治安管理处罚法》两部法律。从法律条文中看，凡适用行政拘留的违法行为，大多都基于自由裁量权的应用，而现行的自由裁量权标准多是以违法行为人整改火灾隐患或消除危害后果的态度是否端正，违法行为造成的危害后果是否严重为依据。

　　在此，笔者特别要提出的是，曾有相当一段时间内，各地消防部门根据《治安管理处罚法》第54条第1款第3项规定，将未办理消防行政许可的单位作为未经许可，擅自经营按照国家规定需要由公安机关许可的行业，实施拘留处罚，表面看来似乎也并无不妥，但是，《治安管理处罚法释义》明确规定：按照国家规定需要由公安机关许可的行为，是指按照有关法律、行政法规和国务院决定的有关规定需要由公安机关许可的旅馆业、典当业，公章刻制业、保安培训也等行业。由此可见，《治安管理处罚法》中所指的按照国家规定需要由公安机关许可的行业，并不包括消防许可行为。因此，亦不能依据此条对于未经消防机构许可擅自经营的违法行为予以行政拘留，而应该依照《消防法》第58条进行处罚。

　　此外，笔者在实际执法过程中发现，根据《治安管理处罚法》第39条：旅馆、饭店、影剧院、娱乐场、运动场、展览馆或者其他供社会公众活动的场所的经营管理人员，违反安全规定，致使该场所有发生安全事故危险，经公安机关责令改正，拒不改正的，处五日以下拘留。而在《消防法》第60条中规定，单位存在七种特定火灾隐患或违法行为时，仅对单位和个人处以警告或罚款。这在具体运用中就存在矛盾。笔者认为，若遵循特别法优于一般法的原则，自然是适用《消防法》的规定，但《消防法》中违法主体是机关、团体、企业、事业单位；而《治安管理处罚法》中强调的是供社会公众活动的场所，违法主体的范围进一步缩小，充分体现了对这些场所更为严格的要求。

　　（二）存在的缺陷1.缺乏听证程序。《治安管理处罚法》第94条规定：公安机关作出治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人作出治安管理处罚的事实、理由及依据，并告知违反治安管理行为人依法享有的权利。此规定充分保护了违法行为人的知情权以及陈述和申辩权的行使。但是，根据《行政处罚法》第42条的规定，行政拘留被排除在当事人可以要求听证的范围之外，并特别提出：当事人对限制人身自由的行政处罚有异议的，依照治安管理处罚条例有关规定执行。部分学者认为这是一种立法上的严重缺陷。行政听证制度是“舶来品”，其法理基础可以追溯到英国古老的“自然公正”原则及《美国宪法》中的“正当程序原则”。从法理上讲，法律制裁越重就越应当给受处罚人以充分的抗辩的权利和机会，人身权在法律上显然重于财产权，将涉及公民财产权利的行政处罚纳入听证适用范围，反而将侵犯公民人身权的行政行为排除于听证程序适用范围之外，这在逻辑上是无法解释的。但也有部分学者认为，要将限制人身自由的行政处罚纳入听证范围很难做到。限制人身自由的行政处罚是由公安机关主要针对性质较为严重的违反治安管理的行为作出的，其对行政执法的效率要求通常比对其它处罚的效率要求要高，而且这类处罚的量也非常大，而法律规定听证费用由作出处罚的行政机关自身承担，无论从行政效率的要求，还是从公安机关的人员配置及财政实力方面都不足以满足大量听证的要求。笔者认为，这两种观点都有其侧重，应综合考虑，中国近二十多年来的行政法制建设道路基本上就是渐进式的，属于自我调整和自我完善性质，不可能一撮而就，需要全社会的普遍参与来共同推进行政法制的全方位转型。

　　2.行政救济途径可操作性不强。《治安管理处罚法》第102条规定：被处罚人对治安管理处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。即对于公安机关作出的拘留处罚不服的，可以根据《行政复议法》的规定自收到决定之日起60日内提起行政复议，或者根据《行政诉讼法》的规定自收到决定之日起3个月内向所在地人民法院提起行政诉讼。但实践中违法行为人接到拘留决定之时，公安机关已直接将其送往拘留所，其本人在拘留期间不可能完成复议申请或诉讼立案；家属代为提起复议或诉讼难度较大；另外，《治安管理处罚法》107条规定：被处罚人不服行政拘留处罚决定，申请行政复议、提起行政诉讼的，可以向公安机关提出暂缓执行行政拘留的申请。公安机关认为暂缓执行行政拘留不致发生社会危险的，由被处罚人或者其近亲属提出符合本法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百零八条规定条件的担保人，或者按每日行政拘留二百元的标准交纳保证金，行政拘留的处罚决定暂缓执行。但在实际操作中，较常出现的情况是等到满足上述条件，公安机关作出决定时，拘留决定早已执行完毕，这种现状造成了被拘留人员只能首先被动接受处罚的局面，而不论该处罚是否合法，这显然是不合理的，客观上剥夺了相对人的救济权。笔者认为，应该简化暂缓执行的程序，只要被处罚人表示要求申请复议或者行政诉讼，并且能够找到担保人或者按照规定交纳保证金的，暂缓执行的裁决就应该成立。

　　三、对办理消防行政拘留案件的现实考量

　　纵观近年来的消防执法，各地消防部门在打破行政拘留“零记录”的同时，也在积极探索构建行政拘留“常态化”模式，这就要求每位执法人员都必须坚定执法理念，以法律为准绳，以事实为根据，准确有效地运用自由裁量权，着力发挥行政拘留处罚在维护公共消防安全等方面的重要作用；准确把握行政拘留的特殊性，接受公安机关法制部门的业务指导，加强与派出所的沟通配合，重程序，重证据，不断提升办案水平。