论合理使用制度的立法模式

　　关键词: 著作权法，合理使用，具体规定性，抽象规定性，三步测试法，一般条款

　　内容提要: 著作权的合理使用是使用者的一项民事权利,应当有一定的制度保障和物质保障。我国著作权法对合理使用制度采取的是“具体规定性”立法模式,这一立法模式已难以适应新科技发展对合理使用制度的内在要求。我国未来的著作权立法应当改合理使用制度的“具体规定性”立法模式为“抽象规定性”立法模式,规定合理使用的一般条款和一般构成要件,并规定著作权人阻碍合理使用权实现的法律责任,以保障使用人合理使用权的实现。

　　合理使用制度作为著作权法律制度的重要组成部分,近年来逐渐引起了学界的关注。但长期以来,学界对合理使用制度的研究更多地关注于对合理使用性质的探讨,而对合理使用制度立法模式的研究尚不多见。有鉴于此,笔者拟从立法模式的角度对合理使用制度展开研究,以期对我国著作权法律制度的完善有所裨益。

　　一、合理使用制度的三种立法模式

　　合理使用制度作为著作权法的重要制度之一,在平衡著作权人和使用人利益方面发挥着重要作用,各国著作权法及著作权国际公约对其都有规定。就著作权合理使用制度的立法模式,归纳起来,主要有以下三种“:具体规定性”模式、[1]“抽象规定性”模式[2]和“抽象规定性+ 具体规定性”模式。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种模式在立法中不对合理使用的概念、构成要件或者判断标准等一般条款进行规定,仅列举可以构成合理使用的具体情形;第二种模式在立法中对合理使用的概念、构成要件或者判断标准等一般条款加以规定,并不列举构成合理使用的具体情形;第三种模式在立法中既对合理使用的一般条款加以规定,又列举了构成合理使用的具体情形。

　　一般而言,从“具体规定性”到“抽象规定性”的过渡是法律不断发展和成熟的标志。“具体规定性”的立法模式是针对法律的调整对象,具体规定各种特定法律事实的法律后果。“抽象规定性”的立法模式是法律在对社会实践进行一定程度抽象的基础上,找出某类现象的一般特性,并从这些特性出发,制订具有针对性的法律规则。前者在制定法律规则时也有可能进行过一些抽象,但抽象的程度不如后者高。包括著作权法在内的知识产权法是一门年轻的学科,其中必然充斥着许多“具体规定性”规则。

　　(一)“具体规定性”模式

　　在制订著作权合理使用制度时,诸多国家采用的是“具体规定性”立法模式。如《德国著作权法和邻接权法》第6 章在集中规定著作权合理使用制度时,列举了可以构成合理使用的具体情形,但没有对合理使用的一般条款进行规定; 《法国知识产权法典》第L122-5 条也仅止于对各种法律所认可的著作权合理使用行为进行列举,未作抽象性的规定。

　　(二)“抽象规定性”模式

　　尽管许多国家的著作权法都采取了“具体规定性”模式来规定合理使用制度,但这并不代表此立法模式就是著作权合理使用制度立法的通例。事实上,不少国家在著作权法中都规定了合理使用的一般条款,如《美国版权法》对合理使用的规定就具有“抽象规定性”。《美国版权法》第107 条规定:虽有第106 条及第106 条之二的限制,对版权作品的合理使用,包括为了批评、评论、新闻报道、教学(包括用于课堂教学的多件复制品) 、学术和研究之目的而使用版权作品的,包括制作复制品、录音制品或以该条的其他方法使用作品,不视为侵犯版权的行为。任何特定案件中判断对作品的使用是否属于合理使用时,应予以考虑的因素包括: (1) 使用的目的与特性,包括该使用是否具有商业性质,或者是为了非营利的教学目的; (2) 版权作品的性质; (3) 所使用的部分的质与量与版权作品作为一个整体的关系; (4) 该使用对作品之潜在市场或价值所产生的影响。作品未曾发表这一事实本身不应妨碍对合理使用的认定,如果该认定系为考虑到上述所有因素而做出的”。该条不仅概括性地界定了合理使用的构成要件、具体判断标准,而且一般性地规定合理使用的对象不限于已经发表的作品,因此,该条完全可以看作是《美国版权法》中关于合理使用的一般条款。[3]

　　(三)“抽象规定性+ 具体规定性”模式

　　主要的著作权国际公约既列举了著作权合理使用的具体情形,也规定了是否构成合理使用的判断标准,在著作权合理使用制度方面采取的是“抽象规定性+ 具体规定性”的立法模式。三步测试法( t he Three -Step Test) 是著作权国际公约规定的判断某一著作权使用行为是否构成合理使用的一般原则。这一原则的形成经历了一个不断发展的过程。《伯尔尼公约》第8 条第2 款规定,伯尔尼联盟成员国的立法可以准许在某些特殊情况下复制公约保护的作品,只要这种复制不与作品的正常利用相冲突,也不至不合理地损害作者的合法权益。1967 年的《伯尔尼公约》斯德哥尔摩修订会议旨在通过赋予作者新的权利或扩大现有权利的权能来加强对作者的保护,正式确立一般意义上的复制权。该项立法是否成功取决于修订会议能否找到一个成功的著作权限制模式。[4]经过不断协调,三步测试法被引进《伯尔尼公约》第9 条第2 款。根据该条款的规定,有关复制权的限制只有在符合三步测试法的前提下才能够被允许。1971 年《伯尔尼公约》巴黎文本未对该条作任何修订,从而使三步测试法成为《伯尔尼公约》最新文本的一项判断某一著作权使用行为是否构成合理使用的基本标准。[5] WTO 的《与贸易有关的知识产权协定》(以下简称《TRIPs 协定》) 最终将三步测试法上升为合理使用的一般原则。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、我国著作权合理使用制度立法模式的现状和缺陷

　　从上述著作权合理使用制度“具体规定性”和“抽象规定性”立法模式的分野中可以看出,我国现行立法采行的是“具体规定性”模式。《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》) 第22 条具体规定了可以构成合理使用的12 种情形,该条的规定是“具体规定性”模式的典型表现。尽管《著作权法实施条例》 (以下简称《实施条例》) 第21 条规定,依照《著作权法》的有关规定,使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的,不得影响该作品的正常使用,也不得不合理地损害著作权人的合法权益,但该条规定并非合理使用的一般条款,它只是对《著作权法》第22 条规定的合理使用的具体情形应当遵循的条件作了进一步的限定。这种限定既没有扩大《著作权法》规定的合理使用范围,也没有改变合理使用制度具体规定性的特性。该条规定貌似“一般条款”而实非“一般条款”,实际上达不到“抽象规定性”立法模式提高著作权法律制度回应社会的功能。这种“具体规定性”的立法模式具有种种缺陷,具体表现为:

　　(一) 技术措施的保护限制了传统合理使用制度功能的发挥

　　新科技的发展对合理使用制度的冲击,使得合理使用制度功能的正常发挥在很大程度上丧失了物质保障:在以纸张为载体的传统传播技术条件下,用纸质载体进行传播一般不容易阻碍使用人的合理使用;但在以网络为基础的现代传播技术条件下,著作权人可以轻而易举地通过一定的技术措施来阻止使用人的合理使用,虽然著作权人可能在主观上并没有这个目的,但在客观上完全可能达到这种效果。如果说在传统传播技术条件下采取“具体规定性”的立法模式尚可以发挥合理使用制度的功能,那么在现代传播技术条件下,如果仍然坚持“具体规定性”的立法模式,再加上合理使用制度保障的缺失,合理使用制度无法发挥其应有的功能也是完全可能的。

　　合理使用制度的作用在新科技条件下显得非常有限,因为技术措施的采用在很大程度上使合理使用制度丧失了其应有的功能。作为印刷时代的遗物，,合理使用制度在数字时代并不能发挥作用, [6]如2003年9 月生效的《德国著作权法和邻接权法》首次规定了著作权人享有进行反复制的有效的技术保护措施”权利。这项权利与构成合理使用的“私人复制权”产生了矛盾:虽然权利人享有合理使用的权利,但如果绕过有效的技术保护措施,该权利人可能又违反了“技术措施权”。[7]《著作权法》中有关禁止规避技术措施的规定同样与合理使用制度相冲突:社会公众享有的合理使用权在无权或者无法绕开技术措施的情况下形同虚设。对技术措施的法律保护很可能导致“技术立法”[8]的结果:一旦对行为的控制融入技术标准,加上技术标准成为规制技术运用的新方法,在实质上,技术标准便成为一种法律。[9]这时,立法者的立法权可能旁落到著作权人手中。这种状况不但不符合宪法的精神和原则,而且还会导致著作权人利用这种不应有的权利危害社会公共利益。

　　(二)“具体规定性”立法模式已不能适应社会发展的需要

　　“具体规定性”立法模式下的合理使用制度已不能适应社会实践日新月异的发展。正如有学者所言,合理使用制度的“具体规定性”立法模式虽然可操作性较强,而且可以限制法官的自由裁量权,但由于该种立法模式导致了合理使用行为外延的封闭性,因而可能致使合理使用制度丧失现实针对性的功能,也可能使符合合理使用精神的特定行为游离于法定的合理使用行为之外。[10]

　　在现代社会中,包括著作权法在内的知识产权法日益呈现国际化的趋势。一国的立法不能游离于知识产权国际立法的范围之外,而应当遵守知识产权国际立法的规定。有人担心,擅自改变合理使用制度的立法模式尽管可以满足社会发展的要求,但也存在违背知识产权国际法律制度的风险。许多国家的著作权合理使用制度的立法不采用“抽象规定性”模式,往往是基于对作者权充分保护的目的,而将合理使用的范围限制在法律规定的特定情形之中,应该说这种“具体规定性”的立法模式是符合相关著作权国际公约规定的。同时,依照三步测试法这一著作权国际公约的一般原则规定合理使用的一般原则也不违背国际公约的规定:无论是在法律法规中,还是在司法实践中,规定或者判定符合著作权国际公约规定的三步测试法的行为为合理使用行为,都符合有关著作权国际公约的规定。而且,在著作权法中以三步测试法作为合理使用的一般原则还会提高合理使用的条件,更符合有关著作权国际公约的精神。

　　(三) 缺乏保障机制的合理使用制度将产生利益不平衡的结果

　　著作权国际公约和我国国内立法都有保护技术措施的条款,并且对破坏技术措施的行为规定了相应的法律责任,但却缺乏合理使用制度的保障措施。我们知道,技术措施不可能像有生命的人一样对各种具体的使用情况进行判断。对于著作权的使用行为,无论是否属于合理使用的情形,技术措施都一概予以禁止。这样,传统著作权法中的合理使用制度在实施时势必遭遇障碍。

　　那么,是否可以创设一种这样的非讼制度:合理使用的当事人可以在举出一定证据和提供一定担保的情况下,向法院或者相关机构提出合理使用某项著作权作品的请求,如果这项请求得到法院或者相关机构的认可,当事人可以请求著作权人提供没有设置技术措施的作品或者解除技术措施而不视为侵权。这是一种合乎情理的法律设想,但要在实践中真正运作尚需考虑诸多具体因素。有学者针对合理使用制度在新科技条件和新立法模式下可能招致的困境,主张建立混合的合理使用基本制度来跳出这一困境:一方面针对习惯上的个人非商业性使用的合理使用,设计权利管理技术,从而使著作权人能自动采取放弃著作权的措施;另一方面,如果要主张更大范围内的合理使用,则应当通过有信托责任的第三方中介机构来解决。在这种制度体系下,对于运用反规避技术措施的方法对其进行保护的作品而言,打开著作权作品的密匙保存在第三方管理机构中。如果使用者不通过管理机构获得打开著作权作品的途径,则可能会因为规避保护著作权作品的技术措施而招致诉讼,当然使用者可以基于法定的抗辩权来主张免责。著作权持有人如果不通过第三方管理机构对打开著作权作品的密匙进行保存,将不能针对技术规避主张法律保护。一般来说,最适合和最有可能的第三方保存机构应当是公共机构,如国家图书馆。[11]应该说,该学者的主张不失为新技术条件下有效实现合理使用制度应有价值的途径之一,但这项制度建立的前提应当是明确主张合理使用为一项权利,实际上该学者在文章中也明确提到了合理使用权。[12]因为,合理使用如果仅仅作为一种侵权豁免,那么只有在著作权侵权实际发生的时候,合理使用制度才能派上用场。设立合理使用制度的目标在于促进公共知识的增加,为社会公众使用著作权作品提供便利。换句话说,合理使用制度并不只是一种侵权争讼制度,更是一种豁免社会公众日常使用著作权作品的制度。这种豁免从另一个方面看也是一种赋予社会公众的合理使用权。[13]

　　而要在法律上确立合理使用权,就不能采用“具体规定性”立法模式。因为合理使用权应当成为使用者的一项普遍的民事权利,而列举合理使用的具体情形并且排除其他情形的合理使用制度只是赋予使用者在极为有限的情形中免费使用作品的可能性,达不到赋予一项民事权利的效果。

　　三、我国合理使用制度立法模式的改革

　　虽然合理使用制度的“具体规定性”立法模式在著作权法产生和发展的早期能在一定程度上满足社会发展的需要,但新科技的迅猛发展一次又一次地打破了著作权人与作品使用人之间的利益平衡,这种立法模式已不能满足社会发展的需要。为了保障包括作品使用人在内的社会公众利益的实现,推动著作权法朝着维护社会公平正义、促进整个社会良性发展的方向前进,我们需要对这种不合时宜的著作权合理使用制度立法模式进行改革。

　　(一) 法律发展的客观规律昭示了改革方向

　　法律制度的发展经历了一个由“具体规定性”向“抽象规定性”过渡的过程,我国著作权法律制度的发展也应当遵循这一客观规律。实践也证明“抽象规定性”, 立法模式优于“具体规定性”立法模式。2006年,胡戈的视频作品《一个馒头引发的血案》涉嫌侵犯陈凯歌所导演的电影《无极》的著作权纠纷案引起了各界的广泛讨论,其中不乏法学学者对该案的法律评价。但据笔者所知,对该案的评价要么建立在对发达国家著作权法和司法实践的借鉴基础之上,[14]要么主张改革《著作权法》的相关规定,以应对新技术条件下著作权合理使用制度的发展。[15]由此可见,依照《著作权法》的现有规定,尚不能对该案作出法律解释,从而也暴露出我国合理使用制度“具体规定性”立法模式的缺陷:一旦实践中出现了《著作权法》第22 条未曾列举的情形,我国现行著作权合理使用制度就不知道如何应对。针对该案引发的问题,有学者建议在《著作权法》中增加有关滑稽模仿的合理使用的规定。[16]笔者认为,这一做法固然可以为解决此类案件提供法律上的依据,但将来一旦又出现符合合理使用精神而《著作权法》并没有加以规定的新情形,那时必然又会出现法律适用的困境,势必又要涉及《著作权法》的修订。例如,数字过滤技术能使消费者在观看电影的时候过滤掉暴力、性等镜头,如果著作权人之外的第三人未经著作权人的同意,过滤掉著作权作品的一些镜头并将过滤后的影片提供给消费者的行为是否构成合理使用?[17]这在《著作权法》中同样找不到答案。对作为知识产权基本法的著作权法而言,对其进行修订并不是一件很容易的事情;再者,频繁的修订法律也会降低法律的可预见性。因此“,具体规定性”模式不应成为我国著作权合理使用制度首选的立法模式。

　　(二) 著作权国际公约提供了改革范本

　　针对合理使用制度在新技术条件下所遭遇的困境,也许著作权国际公约对合理使用制度的相关规定可以为我们提供解决问题的路径。在改革我国合理使用制度的立法模式时,我们可以借鉴著作权国际公约所采用的“抽象规定性+ 具体规定性”立法模式。尽管有人可能认为著作权国际公约采取这种立法模式并非基于著作权立法模式需要的考虑,而仅仅是基于著作权人利益的考虑,对著作权限制制度作进一步限制的规定,但著作权国际公约中的这种立法模式至少为我们改革著作权合理使用制度的立法模式提供了一种可资借鉴的蓝本。

　　由于著作权国际公约中有关著作权限制原则(三步测试法) 的规定仅要求各成员国的立法对合理使用的规定应当符合这一原则,并没有硬性规定各国著作权法必须将这一原则作为一般原则明确加以规定,因此在国内著作权法中对这一判断原则明确加以规定并不违反相关著作权国际公约的精神。在符合国际著作权法的前提下,规定合理使用一般条款还有利于其他法律价值的实现。因此,著作权国际公约的这种立法模式不失为一种可资借鉴的范式。

　　(三) 设立合理使用的一般条款是改革的核心

　　改革我国现行著作权合理使用制度立法模式的核心在于设立合理使用的一般条款。合理使用的一般条款的制定和相关标准的确立不仅对包括作品使用人在内的社会公众具有重大意义,而且对于限制作品的不合理使用行为和保护作者的利益也具有重要的意义。“抽象规定性”立法模式能在真正意义上实现利益平衡。

　　有些学者可能会担心,规定合理使用的一般条款会不会导致合理使用制度的滥用,从而侵害著作权人的合法利益。笔者认为,规定合理使用一般条款的最大挑战就在于法官。因为在案件审理过程中是由法官来具体掌握合理使用的情形的,如果掌握得不好就可能出现滥用合理使用制度的情形。《著作权法》没有规定合理使用的一般条款是不是基于这一考虑,我们不得而知。即使立法中确实存在着这种考虑,这也不能成为否定合理使用一般条款规定的合理理由。规制法官的权力不是著作权法应当承担的任务,而在于司法体制的改革。因此,不能以司法机关可能存在滥用权力的行为就否定在著作权法中规定一般条款的可能性。如前所述,成熟的法律必然存在抽象的规定,那种担心法官可能滥用权力的想法并没有阻止在民法中规定基本原则,同样,担心法官滥用权力的想法也不能阻止著作权法走向成熟—不断抽象化和体系化。

　　在著作权法中规定合理使用的一般条款不仅能增强著作权法的社会回应能力,而且能够规范合理使用的构成要件,防止所谓的“合理使用”侵害著作权人依法享有的正当利益。《著作权法》虽然具体列举了合理使用的一系列情形,但《著作权法》相关规定中的某些情形并不一定构成合理使用。因此, 《实施条例》对判断合理使用的三步测试法进行了规定,进一步规范了上述情形的构成要件,在一定程度上弥补了《著作权法》的缺陷。但是,在《实施条例》而不是在《著作权法》中规定合理使用具体情形判断标准的立法模式会造成法律理解和适用的困难,使人误以为只要符合《著作权法》有关合理使用的相关情形就可以构成合理使用。因此,有必要在《著作权法》中规定合理使用制度的抽象判断标准并列举合理使用的具体情形,其中列举的合理使用的具体情形应当是合理使用一般条款的“例示性”规定。此外,还应当规定社会实践中已经发生的合理使用情形应当构成合理使用的典型情形,以增强合理使用制度的可操作性,减少法官滥用合理使用制度的可能性。

　　申言之,我国未来应当从以下几个方面对《著作权法》中的合理使用制度进行修订:

　　1、制定合理使用的一般条款

　　为达致私人权利和公共利益的平衡,笔者认为,我们应当在遵守相关国际公约的前提下,考察衡量著作权限制和例外的国际标准—三步测试法在《伯尔尼公约》《TRIPs 协定》《世界知识产权组织版权条约》(WCT) 和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》( WPP T) 中的相关规定。在此基础上,在《著作权法》中规定著作权合理使用的一般条款:在特殊情形下,在不与作品的正常使用相冲突和没有不合理地侵害权利人正当利益的前提下,使用人可以对著作权作品进行使用,该项使用无须经过著作权人的许可,也无须向其支付报酬,但应当指明作者姓名、作品名称,并且不得侵犯著作权人依照《著作权法》享有的其他权利。

　　2、明确规定合理使用的适用条件

　　明确规定合理使用的适用条件有利于明确有关著作权的产权关系,有利于社会公众利用著作权人的作品。《著作权法》第22 条第1 款第1 项规定的“为个人学习、研究或者欣赏,使用他人已经发表的作品”的合理使用情形,并不符合相关著作权国际公约的要求,应将此款中的“欣赏”删掉。[18]另外,合理使用的相关具体情形应不限于已经发表的作品。

　　3、建立判断合理使用的模型

　　借鉴《美国版权法》的相关规定,明确规定判断合理使用的相关考量因素: (1) 使用的目的和性质,包括此种使用是商业性的使用还是出于非营利之教育目的; (2) 著作权作品之性质; (3) 从整体上看被使用的部分在受著作权保护的作品中的比重和地位; (4) 该种使用对受著作权保护的作品潜在市场和价值的影响。

　　4、确立著作权人故意阻止合理使用应当承担的责任

　　如果著作权人明知使用人的使用属于合理使用的情形,为了达到不正当的目的而阻止这种使用,包括采取发出警告信或者采取诉讼措施或者在媒体上登载等方式来侵犯第三人的使用自由和经营自由的情形都应当承担停止侵权、消除影响、赔礼道歉和赔偿损失的责任。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />综上所述,笔者认为, 应作如下修订:将第四章《著作权法》“权利的限制”改为“合理使用权和权利的限制”;增加合理使用的一般条款为第22 条;增加合理使用的一般判断标准为第23 条;改原第22 条为第24条;增加著作权人阻碍行使合理使用权的责任为第25 条。修订后的相关条款应为:

　　第22 条在特殊情形下,在不与作品的正常使用相冲突和没有不合理地侵害权利人正当利益的前提下,可以对享有著作权的作品进行合理使用,无须得到著作权人的许可,也无须向著作权人支付报酬,但应当指明作者姓名、作品名称,并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。

　　第23 条在判断某项行为是否构成合理使用时,应当考虑以下因素: (1) 使用的目的和性质,包括此种使用是商业性的使用还是出于非营利之教育目的; (2) 著作权作品之性质; (3) 从整体上看被使用的部分在受著作权保护的作品中的比重和地位; (4) 该种使用对受著作权保护的作品潜在市场和价值的影响。

　　第24 条特别在下列情形但不限于下列情形下使用作品构成第22 条规定的合理使用,但在判断其是否构成合理使用时,仍应遵守第23 条的规定:

　　(1) 为私人目的的使用,包括但不限于为个人学习、研究的目的;为使计算机程序能够运行或者为备份的需要,临时复制某个计算机程序;

　　(2) 为介绍、评论某一作品或者说明某一问题,在作品中适当引用他人作品;为批评、评论他人作品而对其进行滑稽模仿,在模仿作品中对原作品的使用应当与滑稽模仿的目的相适应;

　　(3) 为报道时事新闻,在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用他人已经发表的作品;

　　(4) 报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放作者其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章,但作者声明不许刊登、播放的除外;

　　(5) 报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放作者在公众集会上发表的讲话,但作者声明不许刊登、播放的除外;

　　(6) 为学校课堂教学或者科学研究,翻译或者少量复制他人的作品,供教学或者科研人员使用,但不得出版发行;

　　(7) 国家机关为执行公务在合理范围内使用他人的作品;

　　(8) 图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要,复制本馆收藏的作品;

　　(9) 免费表演已经发表的作品,该表演未向公众收取费用,也未向表演者支付报酬;

　　(10) 对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像;

　　(11) 将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行;

　　(12) 将已经发表的作品改成盲文出版。

　　前款规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。

　　第25 条如果著作权人故意阻碍合理使用权的行使,应当立即停止这种阻碍行为,并为合理使用的正常进行提供协助。

　　注释:

　　[1]人类早期的法律中充满了“具体规定性”规则,如作为法兰克王国主要法典的《撒利法典》规定:如果有人盗窃一只满一岁的猪,除应罚款3 个索里特外,还要赔偿所窃猪的价值和失主的其他损失;偷窃一头公牛或母牛连同小牛,应罚35 个索里特;偷窃奴隶,应罚30 个索里特;袭击和抢劫自由人的财物,应罚63 个索里特”,等等。参见叶秋华:《论日耳曼人国家的形成和法兰克王国的法律》,http :/ / WWW. foreign -law. cn/ xszlSee. asp ? id = 69.

　　[2]“抽象规定性”规则的典型代表是《法国民法典》第1382 条关于侵权责任一般条款的规定。该条规定: “任何行为使他人受到损害时,因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任。”

　　[3]我国台湾地区学者罗明通也认为:惟按美国著作权法第107 条之立法例系就合理使用之原因,为一般性之独立概括模式,与其他合理使用条款为平行独立之关系。”罗明通《著作权法论》: 台湾2005 年版,第273 页。

　　[4][5]See Martin Senftleben , Copyright , Limitation and Three -Step Test , An Analysis of the Three -Step Test in International and ECCopyrightLaw, KluwerLawInternational, The Hague,London,New York,2004,p.47,p.52.

　　[6]SeeLauraL. Mendelson,PrivatizingKnowledge:TheDemiseofFairUseandthePublicUniversity,AlbanyLawJournalofScience& Technology (2003) .

　　[7]参见马琳: 《德国著作权法中的私人复制与反复制问题》《法商研究》,2004 年第4 期

　　[8]立法本来是权力机关行使职责的结果,但在高科技时代,行为人可能跳出权力机关的意志,通过技术达到规避法律规定的目的。笔者将这种情形称之为“技术立法”。

　　[9][11][12]wSee Dan L. Burk , Julie E. Cohen , Fair Use Infrastructure for Rights Management Systems , Harvard Journal of Law & Technology (2001) .

　　[10]参见刘剑文主编《: TRIPs 视野下的中国知识产权制度研究》,人民出版社2003 年版,第112 页。

　　[13]有学者在谈到使用者的合理使用时,用的不是“users’right s”而是“users’privileges”(See Martin Senftleben , Copyright , Limitationand Three -Step Test , An Analysis of the Three -Step Test in International and EC Copyright Law , Kluwer Law International The Hague,London,New York,2004,p.57) 。严格来讲,前者应当译成“使用者的权利”,后者为“使用者的优先权”(特权) 。该学者之所以选择后者说明合理使用人的法律地位,我们或许可从分析法学家霍菲尔德(Wesley N. Hohfield) 的理论中找到启示。在他的理论中,优先权 (privilege) 是和无权利(on -right) 具有“相关关系”的一组概念。“优先权指一个人在法律上不受他人干涉地作为或者不作为,这种权利可能不存在特定的法律关系。但是如果优先权人的行为受到他人的干涉,那么他可以得到法律的救济,在这个意义上,霍菲尔德的优先权类似于自由的概念。”《分析法学》 (徐爱国:,法律出版社2005 年版,第62 页) 。即使将合理使用人的法律地位称之为优先权,也比仅仅将合理使用看作是侵权的豁免更符合现代社会维护公共利益的需要,因为如果使用者的这种优先权遭到干涉,使用者还可以寻求法律救济。将合理使用作为一种权利(right) 来看待,不仅在其行使受到干涉时可以寻求法律救济,而且合理使用人可以基于这项权利主动寻求相关途径包括司法途径来实现合理使用利益。

　　[14] 参见王迁:《论认定模仿讽刺作品”的法律规则———兼评〈一个馒头引发的血案〉涉及的著作权问题》《科技与法律》, 2006 年第1 期。

　　[15] 参见罗莉《谐仿的著作权法边界—〈从一个馒头引发的血案〉说起》《法学》, 2006 年第3 期。该文作者在文末建议在《中华人民共和国著作权法》第四章权利的限制” 中增加一条: “为创作谐仿作品,可以在作品中适当引用他人已经发表的作品。前款所称谐仿作品,为表达与原作品相反之命题而模仿原作品所形成的独立作品。”

　　[16] 参见罗莉《谐仿的著作权法边界—〈一个馒头引发的血案〉— 从说起》,《法学》2006 年第3 期。

　　[17]See Alison R. Watkins, Intellectual Property: Copyright: Note: Surgical Safe Harbors: The Family Movie Act and the Future ofFair Use Legislation , Berkeley Technology Law Journal (2006) .

　　[18] 参见吴汉东《著作权合理使用制度研究》,中国政法大学出版社2005 年版,第330 页。

《法商研究》2007年第3期