论事实婚姻认定制度的重建

　　摘要：

　　毫无疑问，婚姻登记为行政确认，与《土地承包合同书》、《林权证》等如出一辙，依其性质，本应仅取得公示和对抗效力，登记与否，本不应影响婚姻关系之成立与生效。故现行之否认事实婚姻之做法与制度及婚姻登记理念值得商榷，应重建事实婚姻认定制度为宜。

　　关键词：

　　行政确认、行政许可、事实婚姻、无效婚姻

　　引言：

　　所谓事实婚姻，从广义上讲，是指男女双方在主观上具有永久共同生活的目的，在客观具有未经结婚登记即以夫妻名义共同生活之事实，群众亦认其为是夫妻关系的结合；从狭义上讲，事实婚姻专指没有配偶的男女双方，未经结婚登记即以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系的结合。司法实践中对实事婚姻的认定，历来采用狭义的解释。[2]笔者认为，事实婚姻具有重要意义，论述前先看几个案例：

　　案例1：原告起诉离婚，开庭时发现被告身份证上名字与结婚证上所载不一致，仅姓相同，但发音相近，且结婚证上所载出生日期与身份证亦不一致，最麻烦者，结婚证上未载明双方身份证号码，但原、被告均确认他们是夫妻且同时去民政局办理的结婚登记。经公安局查询，结婚证上所载名字无此人。如何处理，引发了争议：观点一，此为笔误，只要原、被告均确认是夫妻关系，就按婚姻有效处理，因为原、被告确实去进行过结婚登记，且结婚证上名字无此人，不会有冒名离婚之嫌疑。观点二，以前法院还可直接判决认定婚姻登记无效，婚姻法司法解释（三）出台后，当事人已只能申请行政撤销或行政复议，因此，在结婚证未被撤销前，应视为与原告结婚的人非被告，原、被告间的夫妻关系不成立，如仍认定婚姻有效，相当于承认事实婚姻，故应按同居关系处理。

　　案例2：甲在外上大学，某日收到家里电报称“母亲病重速回”，回家后始知父母骗她回来是为了让她与邻村乙结婚，甲开始不同意，但父母以死相胁，最终同意了，但未办结婚登记。甲、乙依当地民俗摆酒席宴请亲朋好友，依民间结婚仪式举行了婚礼。进洞房时甲反悔了，死活不从，乙遂在伙伴的协助下强行与甲发生了性关系，并将甲软禁在家不让其离开。次日，甲借上侧所之机逃走，以强奸为由到公安报案，公安不予立案，甲告到妇联，妇联问明情况后得知未办理结婚登记，遂带甲再次找到公安，公安立案经侦查后移送审查起诉。最终法院认定乙强奸罪成立，但考虑到当地群众的反响，判处三年有期徒刑缓刑四年。

　　案例3：陈某与梁某于2000年离婚，之后一直共同生活抚育子女，梁某亦一直在陈某开办的企业中工作，帮忙打点生意。因经营不善，陈某欠下上千万外债。经查，梁某一直为陈某销售货物，在三年多的期间内，梁某账号上有四千多万元款项进出帐，其中直接转帐给陈某的就高达三千多万。后陈某债权人诉至法院要求二人承担连带责任，但因二人已经离婚，致无法支持。

　　以上三个案例均涉及事实婚姻的认定与争议，这引发了笔者的思考，也就引出了本文——

　　一、结婚行政确认的历史沿革

　　我国讲究家国天下，传统观念认为婚姻家庭是社会的基础，故早在西周时就对婚姻成立的条件进行了规定，西周始创的“六礼”制度，“对以后各朝婚姻成立的形式要件产生了重要影响，直至中国近代乃至现代，在一些乡村地区，缔结婚姻的形式仍可见‘婚姻六礼’的明显痕迹。”[3]此即聘娶婚，“是在我国通行了几千年的主要婚姻形式，尽管历经各个朝代，程序会有繁简的变通，但聘娶婚的基本内容和程序始终不变。”[4]虽然后来还用法律的形式加以确认，即所谓的“六礼备，谓之聘；六礼不备，谓之奔”，但在整个两千多年的封建社会中，从未有过婚姻需行政确认之说。

　　婚姻的行政确认在建国后亦经历了不同阶段：

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第一阶段，是新中国成立初至1989年11月21日。根据1984年8月31日最高院在《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》的规定，认定事实婚姻违法，但对之起诉的纠纷仍按离婚处理，即承认事实婚姻，对调和或撤诉的责令补办登记手续，对起诉时仍不具结婚条件的解除同居关系。

　　第二阶段，是1989年11月21日至1994年2月1日。在此期间，司法实践仍为有条件地承认实事婚姻，但条件比过去更严格。1989年11月21日最高院在《关于人民法院审理未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》中，仍承认事实婚姻，但对离婚时不符合结婚条件的认定为“非法同居”。

　　第三阶段，即1994年2月1日以后，特别是2001年12月27日最高院的婚姻法司法解释（一）出台后，司法实践中不再承认实事婚姻（1994年2月1日前开始同居的仍承认），未登记的一律按同居关系处理，但去掉了“非法”二字。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、行政登记的种类与定性

　　现实生活中有诸多事项需到行政机关办理登记手续，其性质主要有以下几种：

　　（一）行政许可

　　行政许可，是指在法律规范一般禁止的情况下，行政主体根据一般行政相对人的申请，经依法审查，通过颁发许可证或执照等形式，依法作出准予或不准予特定的行政相对人从事特定活动的行政行为[5].姜明安就认为，登记属行政许可中的一种——“登记是指由行政机关确立个人、企业或者其他组织的特定主体资格的行为”[6].如经营许可证、营业执照等进行的工商登记，就属于行政认可。其登记的效力为：不办理登记即不具有从事相关活动的资格。需指出的是，并非所有工商登记都是行政许可，如公司法第三十三条“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”规定的变更登记之情形，即行政备案。

　　（二）行政确认

　　行政确认是指行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系或者有关法律事实进行甄别，给予确定、认可、证明（或否定）并给予宣告的具体行政行为[7].如《土地承包经营合同书》、《林权证》，其登记的效力是取得公示和对抗效力。

　　（三）行政备案

　　最常见的是车辆权属变更登记、抵押登记，在物权法实施以前，车辆自办理变更登记日起产生物权变更效力，抵押权自登记日起设立。但物权法实施后，车辆所有权变为自交付时起转移；抵押权亦自抵押合同生效时设立，办理登记仅取得对抗效力。

　　三、结婚登记的定性

　　婚姻登记作为一种具体行政行为，究竟该如何定性，存在不同观点：

　　观点一：系行政确认

　　婚姻法第八条规定：要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。未办理结婚登记的，应当补办登记。

　　婚姻法司法解释（一）第四条规定：男女双方根据婚姻法第八条规定补办结婚登记的，婚姻关系的效力从双方均符合婚姻法所规定的结婚的实质要件时起算。

　　从以上两个法条这规定可看出，补办结婚登记具溯及力，故“在我国现行的法律框架下，结婚登记在性质上属于具体行政行为，即行政确认”[8]，即确认与否不影响婚姻本身的效力。

　　观点二：系行政许可

　　从婚姻法司法解释（一）第五条之规定可看出，只有1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件的，才按事实婚姻处理，之后的则按同居关系处理，不承认其婚姻之有效性。这样，自1994年2月1日以后，结婚登记就成了婚姻成立并有效的唯一条件。从实务中看，办理结婚登记的双方在办理时都还需填写一份《申请结婚登记声明书》，且该声明书抬头即载明“本人申请结婚登记，谨此声明……”。从其形式和内容上看，虽未明确要求结婚双方提交申请书，但仍有要求“申请”之痕迹。因此，结婚登记就变成了行政相对人提出申请——民政部门审核——核准登记——婚姻成立并生效之行为，完全变成了行政许可。

　　观点三：作为行政备案即可

　　“许可制与登记备案制的区别，在于许可制以事前审查为重点，而登记备案制则侧重于事后监督检查。因此，实行登记备案制的一个前提条件是事后监督体制的完善。在市场经济条件下，伴随着政府职能的转变和私人权利意识的确立，许多领域的事前审查制转为事后监管制，已是形势发展的必然，实践中将备案、登记等作为行政许可来对待，结果当然是使得本来简单的事情复杂化，对私人权利形成不当的限制，这种做法是不科学、也不合理的。因此，有必要对宜于被实行登记备案制的事项进行梳理，将备案、登记等事项分离出来，撤销该领域的关卡，真正还权于民。”[9]

　　笔者认为，首先，结婚、离婚属民事范畴，自古亦然。从婚姻法允许事后补办结婚证且登记具有溯及力看，法律并未禁止事实婚姻，同居早已合法化，结婚登记很明显不可能做到事实审查，应仅为事后监督，那就只应该是行政备案。其次，从婚姻法及其司法解释看，婚姻关系和同居关系在财产分割、子女抚养、债务负担等方面均无实质差别，最大的差别在是否具有相互继承权，婚姻有而同居无。即法律无权阻止人们未领结婚证而以夫妻名义共同生活，也阻止不了，实事上也未阻止。因此，现婚行姻登记制度及司法解释对事实婚姻的认定制度已过分干涉民权，应还权于民。

　　综上，笔者认为，将结婚登记作为行政备案足矣——1、不符合法定结婚条件的，不予备案，即法律上不认可其为夫妻关系，但不阻止、也不提倡其以夫妻名义共同生活（在当今社会，这种情况事实上也阻止不了，甚至可以说是默许，婚姻法司法解释（一）第八条“当事人依据婚姻法第十条规定向人民法院申请宣告婚姻无效的，申请时，法定的无效婚姻情形已经消失的，人民法院不予支持。”之规定就是最好的例证）。2、办理备案的手续与现行婚姻登记程序相同，仍然必须双方同时到场。3、备案后取得公示和对抗效力，未经备案的，不影响其在民事领域的婚姻效力，但不得对抗善意第三人。4、同居后，一方以离婚纠纷起诉到法院，对方认可是夫妻关系的，一律按离婚案件处理，只要有一方不认可是夫妻关系，则依不同情况按事实婚姻或同居关系处理。

　　三、重建事实婚姻认定制度必要性及存在的问题

　　（一）重建事实婚姻认定制度的必要性

　　否认事实婚姻制度除了上述行政法、民法方面的问题外，在刑法方面亦存在问题。从前笔者所举的案例2看，我国刑法在认定重婚罪时承认事实婚姻，且使用的是前述的广义上的事实婚姻，但在认定强奸罪时却可能不承认，这种对“事实婚姻”的同一事实的自相矛盾的处理，有违罪刑法定原则。故无论从民法还是行政法、刑法方面来说，都应重建事实婚姻认定制度为宜。

　　（二）认定事实婚姻存在的问题

　　认定事实婚姻最大的问题在于认定标准上，笔者认为，可从以下几个方面考虑。

　　标准一，以同居的双方认可为标准。如前所述，尽管是同居，但一方以离婚为由诉至法院，对方认可是婚姻关系的，可认定为事实婚姻。这实质上是双方在法院处理案件时已形成结婚合意，故做个问话笔录即相当于补办结婚证。

　　标准二，以同居时间的长短为标准。这主要是针对一方认为是同居，而另一方主张存在婚姻的情形。首先，依照不告不理原则，未起诉到法院的，一律视同居关系，未经登记的国家不予承认。其次，起诉至法院的，则区别情形对待：很明显，如将时间太短的同居认定为事实婚姻，同样会侵犯民权，特别是在当今性相对开放、同居普遍存在的年代，轻易认定事实婚姻对他人名誉等各方面都会造成不利影响；如将时间定的太长，也不符合双方共同生活的本意；故笔者认为，可参考婚姻法第三十二条“分居满二年”则认定感情破裂之规定，认定同居共同生活满两年则认定事实婚姻成立。

　　标准三，是否曾依民俗摆酒席宴请亲朋好友为标准。从尊重历史、尊重民间风俗的角度出发，如双方在双方父母或其他家庭成员主持下，依民间风俗举行了结婚仪式，摆酒席宴请亲朋好友并同居共同生活，则应认定事实婚姻成立。

　　标准四，以其他 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一顺序继承人是否承认为标准。这主要是针对同居一方死亡而又有遗产之情形。其他 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一顺序继承人的承认可分为：1、对同居双方同居之事实是否知晓并认可。2、对存活一方参与遗产分配是否有异议。

　　笔者认为，前三个标准，主要适用于同居的一方起诉到法院要求离婚、或第三者将同居的两人起诉到法院要求共同承担债务以及刑事中重婚、强奸、猥亵妇女等罪的情形，可独立适用亦可合并适用。第四个标准主要适用于同居一方死亡且有遗产需要分割的情形，笔者认为，在这种情形下，在考虑第四个标准的同时还应兼顾前三个标准。

　　结语：

　　在中国广大农村地区，未办理结婚登记，仅依民俗的结婚仪式举行“婚礼”后即同居生活的现象普遍存在，虽然国家可通过法律引导之，但不宜操之过急，故一刀切地否认事实婚姻之做法值得商榷。

　　撰此短文，望能对推进中国法律建设进程有所裨益。

　　[1] 云南省元阳县人民法院民二庭副庭长、审判员。

　　[2]杨大文主编，21世纪法学系列教材，《婚姻家庭法》，中国人民大学出版社，2008年11月第4版，第119页。

　　[3]六礼，即纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎。曾宪义主编、赵晓耕副主编，面向21世纪课程教材——《中国法制史》，2009年7月第2版，第53页。

　　[4] 杨大文主编，21世纪法学系列教材，《婚姻家庭法》，中国人民大学出版社，2008年11月第4版，第109页。

　　[5] 姜明安主编，面向21世纪课程教材，《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社，2007年1月第三版，第258页。

　　[6] 同上书第264页。

　　[7] 同上书第283页。