试论对非法实物证据的界定及裁量

　　论文摘要 我国刑事诉讼法规定的非法实物证据主要是指侦查机关违反法定程序、侵犯被取证人合法权利而取得的物证、书证。对非法实物证据进行裁量时应当以是否严重影响司法公正作为价值判断标准，结合具体情况进行处理。

　　论文关键词 刑事诉讼 实物证据 非法证据排除

　　一、非法实物证据的内涵和外延

　　（一）非法实物证据的定义

　　1.非法实物证据中实物证据的定义和范围

　　谈及非法实物证据，先要对“实物证据”这一概念给予明确定义。按照证据分类理论，依据证据的存在和表现形式可将证据划分为实物证据和言词证据两种。其中实物证据的表现形式是各种实物，以物的外部形态或物所记载的内容起证明作用。狭义上的实物证据指的是物证，即以物的外形、特性等物理属性证明案件事实，而广义上其他实物证据如书证、视听资料、勘验笔录都是以物所记载的内容或反映的信息证明案件事实。

　　我国修改后的刑事诉讼法在界定非法实物证据中的实物证据时与上述两种分类学说均有所区别。根据修改后的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第四十八条规定：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。证据包括：（一）物证；（二）书证；……（六）鉴定意见；（七）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；（八）视听资料、电子数据。”第五十四条规定，非法实物证据的排除范围是“不符合法定程序收集的物证、书证”，而未将勘验检查笔录、视听资料等列入非法实物证据排除的范围，笔者认为是考虑到物证、书证的收集往往通过搜查、扣押等侦查手段取得，使用不当会直接侵犯公民的人身权、隐私权等基本权利，而其他实物证据制作的过程中则不会对基本人权产生严重威胁。

　　2.非法实物证据中非法性的认定

　　关于实物证据非法性的判断，学界亦有不同观点：其一是认为非法证据是指“不符合法律规定的证据内容、证据形式、收集或提供证据的人员及程序、方法的证据材料。” 非法性体现在证据内容不合法、证据的形式不合法、主体不合法以及程序不合法四种情形。另一观点是认为非法证据就是指程序不合法的证据，即适格主体违反法律规定的权限、程序或以其他不正当的方法获得的证据。

　　上述观点各有侧重点和合理性，但在司法实践中，呈堂证据极少出现内容不合法和表现形式不合法的问题，因为其已经违反了证据的合法性表见特征，根本不能视之为证据。因此实际中的非法证据主要指采证主体不合法和采证程序不合法两种情形，即不具有法定资格的主体，或是合法的主体违反法定程序收集的证据。前者主要是指在一些贪污受贿或是职务犯罪类案件中纪委、监察部门在刑事案件立案前或立案后收集的证据， 未经适格侦查机关收集、转化不得直接作为证据。而后者则是指通过非法搜查、扣押，或是相关手续不齐全，致使侵犯相关诉讼参与人基本人权的方式获取证据。

　　（二）非法实物证据的分类

　　按照获取证据的非法性程度不同可以将其划分为实质违法证据和程序违法证据；按照非法性影响深度不同可以将其划分为原始非法证据与派生非法证据：

　　1.实质性违法和程序性违法

　　实质性违法证据一般意义上人们所理解的非法实物证据，主要是指执法机关以非法手段、方法收集的非法证据，也包括律师、当事人等采取非法手段制作或调查收集的证据。

　　程序性违法主要是违法启动侦查行为以及侦查中不遵循宪法和所有具有法律效力的刑事法律规范性法律文件所规定的程序，包括证据形成的程序违法，收集、提供证据的程序违法以及证据转化等其他程序违法情形。如应当出示搜查证而不出示搜查证进行搜查、未经同意进入公民个人住宅进行秘密侦查，或是制作文书不符合规范等等。某项实物证据如果获取方式属于实质违法，那么其必然会侵犯到相对人的人身权等基本权益，而程序违法则不必然侵犯相对人人身权益。

　　2.原始非法证据同派生非法证据

　　原始非法证据是指证据的收集自始不符合法律规定，即适格主体违反法律规定的权限、程序或以其他不正当的方法获得的证据；而派生非法证据则是指基于非法证据所衍生的实物证据，即司法机关以非法的证据材料为线索调查取得的其他实物证据，即所谓的毒树之果。

　　综上，实践中非法实物证据应主要是指合法的侦查机关违反法定程序收集的实物证据。目前而言指合法的侦查机关违反法定程序、侵犯被取证人合法权利而取得的证据，主要是以非法搜查、非法扣押为手段取得的物证、书证，以及由非法言词证据派生出来的实物证据。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、我国非法实物证据的裁量

　　（一）裁量主体

　　根据修改后刑事诉讼法第五十四条规定，在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。以此，公检法三部门均可以成为非法证据排除的行使主体。但实际中公安机关作为刑事诉讼的启动者和证据的收集者，对自己非法取证行为加以排除的可能性不大。相比之下，检察机关作为刑事诉讼中证明责任的承担者，对于法院因排除非法证据而做出无罪等不利判决要承担直接责任，同时根据新刑诉法第五十七条之规定，检察机关在对证据收集的合法性进行法庭调查时需要对收集材料的合法性加以证明，即承担非法证据调查的举证责任，加之检察机关本来就被赋予检察监督、诉讼监督的职能，故检察机关一方面代表国家行使对嫌疑人犯罪行为的追诉职能，另一方面有责任，也有动力承担排除非法实物证据的裁量职能。

　　（二）裁量对象及方式

　　根据修改后刑事诉讼法第五十四条规定，收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，因当予以补正或作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。可以看出新刑诉法规定的裁量对象范围主要针对物证和书证，理由已在前文所阐述；而对实物证据非法性的审查，法条规定了三个要件，即程序要件——不符合法定程序；价值要件——可能严重影响司法公正；补救要件——能否补正或者作出合理解释。这三个要件中，价值要件是审查是否具有非法性的核心。因为非法实物证据的本身就是破坏司法公正的产物，为维护司法公正只有将其排除。

　　在裁量方式方面，新刑诉法第五十八条规定，对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。笔者认为该裁量方式属于以“严重影响司法公正”作为衡量标准的裁量排除。具体来讲，在裁量一项实物证据是否属于非法实物证据，首先应当看其“不符合法定程序”这一违法要件是否“严重影响司法公正”，如果到达一定严重程度，则可视其为“非法实物证据”。除按照最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合公布的《死刑证据规定》和《非法证据排除规定》规定情形中符合“无合法来源不采信”原则的书证、物证应当一票否决，不需要提供补正或是合理解释外，至于其他情形是否需要排除，则需观是否“能够补正或提供合理解释”的后效，并再度回归到是否“严重影响司法公正”的基准上来，将补正和合理解释的效果与当事人权益、社会利益等等相结合加以判断，如果还不能维持司法公正，则必须予以坚决排除。

　　由此观之，如何界定“严重影响司法公正”，如何发现每个案件中“司法公正”这一平衡点势必将成为非法证据排除的关键。对此，笔者建议可以从以下几方面加以裁量：

　　首先，考察嫌疑人犯罪行为的危害程度。如果违法取证的危害远远小于因排除这些证据导致放纵犯罪的危害，则不应当轻易予以排除。例如在危害国家安人和社会重大利益的犯罪中，即使实物证据是通过非法搜查、扣押或通过侵犯公民的人身、通信、住宅等宪法性权利而获得的，只要查证属实，能证明案件真实情况，就应给予使用。此时司法公正就是在个人权利与国家安全、社会重大利益的权衡中体现的。因此，对于这类案件的非法实物证据应考虑认可其证据能力。

　　其次，考察相对人的权益是否受到了实质侵害。如果取证程序违法，但其仅是违反了法定程序，并没有对相对人合法权益造成实质侵害。例如尽管侦查人员在制作检查笔录或是扣押清单时文件具有瑕疵，但没有暴力搜查、扣押等对住宅权、隐私权构成实质侵犯的场合，则应当责令其补正而非直接排除。再有尽管以侵犯相对人权利的方法获取的实物证据，但事先已与相对人商量，并征得相对人同意而实施，或是由相对人主动提出而收集的，可以视为相对人为配合调查让渡部分权利，没有对其造成实质侵害。故这类非法实物证据可以被采用。

　　（三）裁量后果

　　如果某项实物证据查实确属非法且应排除，则其“不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”考虑到该证据可能会对审判人员产生先入为主的观念影响，笔者建议还应效仿其他国家做法，将被排除证据需及时从案件材料中撤出，或是通过庭前程序排除，使其不会流入庭审程序对相关案件事实的认定产生影响，以确保司法公正这一非法实物证据排除的终极价值能够得以实现。