权力共享制抑或权力独享制

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权力共享制抑或权力独享制

——我国反垄断执法机关权力配置模式及解决方案

关键词: 反垄断执法机关/权力共享制/权力独享制/国务院反垄断委员会

内容提要: 权力共享制和权力独享制是反垄断执法机关权力配置的两种模式，各有利弊。我国反垄断法选择了权力共享制，但该模式存在着先天不足的毛病，由此引发了实践中的怪现象，同时实际执法主体的独立性也令人担忧。在近期，我们应通过建立有效的协调机制以及在制度上改善实际执法主体的独立性来优化权力共享制。而要完全解决权力共享制中存在的问题则只能期待远期的解决方案，即改造国务院反垄断委员会，并通过它来整合目前分散的反垄断行政执法权，从而最终过渡到权力独享制模式。

放眼全球主要国家，反垄断行政执法权的配置有两种模式：“权力共享制”和“权力独享制”。权力共享制是指由多个执法机关共同享有反垄断行政执法权的模式，权力独享制是指由单一执法机关享有反垄断行政执法权的模式。前者以美国、英国等国家为代表，其中美国的反垄断执法机关为“司法部反托拉斯局”和“联邦贸易委员会”，英国则有“公平贸易办公室”和“竞争委员会”；后者以日本和德国为代表，其中日本的反垄断执法机关是“公正交易委员会”，德国则为“联邦卡特尔局”。在我国反垄断立法过程中，学者们普遍推崇权力独享制，但《反垄断法》最终却采纳了权力共享制。从运行情况来看，该模式在实践中存在着诸多问题。据笔者考察，“权力共享制”和“权力独享制”的形成是特定历史条件下由多种因素所决定的，其中现实需求和传统影响起到了关键的作用。这两种模式各有利弊。相比而言，权力独享制代表了未来发展方向。在近阶段，也许优化权力共享制是一种较佳的解决方案。但从长远来看，我们应通过国务院反垄断委员会来整合目前分散的反垄断行政执法权，从而完成向权力独享制的过渡。

一、反垄断执法机关权力配置模式考察

（一）权力共享制

1．权力共享制形成的原因

作为反垄断法的发源地，美国的权力共享制形成于现实需求。1890 年颁布的《谢尔曼法》赋予美国司法部执行反托拉斯法的权力，但该法在通过之初不仅没有得到有效执行，反而出现了美国历史上最大规模的企业合并和垄断浪潮，以至于引起了整个社会各界新的不满和矛盾，如何将法律真正付诸执行成为亟须解决的问题。在这种情况下，美国国会于 1903 年2 月11 日通过了加速法令（Expedition Act），规定优先处理巡回法院中依据《谢尔曼法》及《州际商务法》起诉的案件。2 月 14 日，美国司法部设立了专门的反托拉斯执行机构——反托拉斯局[1]（P. 53）。由此可见，美国《谢尔曼法》于制定之初，并未考虑在反托拉斯局外，成立专责的行政主管机关，但由于在《谢尔曼法》后续执行过程中出现了美国民众认为法规不足，对于司法部执法的决心也颇有微词，再加上美国联邦最高法院于 1911 年标准石油公司（Standard Oil）一案中宣示了“合理原则”（rule of reason），立法者认为有必要就反托拉斯事项，设立一永久性的行政机关，以就市场竞争行为的“合理”与否，提供较为明确的判断准则，于是在 1914 年通过了《联邦贸易委员会法》，设置了一个新的执法机关——联邦贸易委员会[2]（P. 11）。按照学者们的分析，美国国会设立联邦贸易委员会出于两个目的，其中最主要的目的是保证执法机关忠实于国会的竞争政策选择，第二个目的是促进反垄断政策的发展和执行[3]（P. 31）。希望该执行机构能具有法律、经济、商业等方面的专业知识，并且比联邦司法部更独立积极主动地向商界提供指导原则，以便尽早确认及制止托拉斯的出现，另外也希望通过制定特殊的行政程序以确保法律执行的成效[4]（P. 50）。美国双机构的权力共享制反垄断执法模式还深受其法律传统的影响。权力分立和权力制约一直是美国的法律传统之一和其所推崇的法律精神，权力的分立和制约不仅体现在立法权、司法权与执法权的分离和制约，同时也体现在同种性质权力的分立和制约上。双机构的反垄断执法模式便是此种法律传统和法律精神的反应，“在反垄断法的执行上引入平行式二元主管机构的设置模式迎合了美国社会对分权体制的狂热的追崇心态”[4]（P. 56）。

与美国一样，英国也采权力共享制的反垄断执法模式，但其形成更多的是基于传统影响的结果，同时现实需求也在不断促进反垄断执法机构的改进和发展。在很长一段时期，英国竞争法一直按照自己的传统和思维在发展，其反垄断执法机关主要有公平贸易局长与垄断和兼并委员会，但执法效果并不佳。1998 年，英国颁布《竞争法》，设立了竞争委员会，取代了原有的垄断和兼并委员会，并建立了竞争委员会上诉法庭。同时，赋予了公平贸易局长更大的调查权力，确立了公平贸易局长在反垄断法执行中的核心地位，这与“英国在行政运作上历来有较强烈的经济管制色彩”[1]（P. 191）是一脉相承的，也是为了迫切解决其面临的原有竞争法律软弱、漏洞较多等问题，并藉此将竞争政策纳入到主流经济政策当中，以提高国家整体竞争实力[5]（P. 193 －195）。为了使英国成为世界上从事商业活动的最佳场所，2001 年，英国政府在一部白皮书中明确提出了竞争制度改革六原则，其中之一就是“竞争决定应该由强大、积极、独立的竞争主管机构作出”[6]。在此背景下，英国制定了 2002 年《企业法》，该法取消了公平贸易局长转而建立具有独立法人地位的公平贸易办公室，以解决先前暴露出来的个人因素对执法影响过大的问题。（注：See Comso Graham，The Enterprise Act and Competition Law，The Modern Law eview，67（2）（2004）．）

2．权力共享制的利弊分析

权力共享制模式下存在着两个或两个以上的反垄断执法机关。按照笔者的观察，它们之间的执法权有的依据行业进行分工，有的依据执法阶段进行分工，还有的分工并不非常明确。根据行业分工配置执法权有利于将人员、经验和资料等执法资源集中分配于负责相关领域的执法机关，使得该执法机关在自己负责的领域具备足够的专业能力以达到精细执法的程度。例如在美国，司法部反托拉斯局一般负责处理计算机软件、金融服务、媒体和娱乐以及电信市场的竞争问题，联邦贸易委员会则处理汽车和卡车、计算机硬件、能源、医疗、药品制造和生物技术等领域的反竞争行为。（注：See Global Competition Ｒeview，The 2006 Handbook of Competition Enforcement Agencies，p．191；转引自王晓晔：“关于我国反垄断执法机构的几个问题”，载《东岳论丛》2007 年第 1 期。）而根据执法阶段配置执法权有利于防范权力的滥用，形成一种权力制约机制。在英国，公平贸易办公室除了享有垄断协议和市场支配地位滥用行为的执法权外，对于合并则按照执法阶段和竞争委员会分享执法权。公平贸易办公室有权决定是否将合并提交竞争委员会进行审查以及进行初步的调查和评估，而竞争委员会则有权决定该合并是否存在竞争的实质减少以及根据合并的具体情况来决定采取何种补救措施。在巴西，经济法实施秘书处专司调查控诉职能，由竞争保护管理委员会承担审判职能，且该委员会的裁决为终审裁决[7]（序言P．5）。当分工不是非常明确时，通常不是好事情，但也可能带来竞争性执法的好处。例如，对于《克莱顿法》，美国司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会都享有执法权，当一机关由于懈怠而疏于执法时，而另一机关如果做出执法行动，则会对疏于执法的机关形成很大的压力，由此可以促进良性执法环境的形成。

然而，在权力共享制模式下，如果不能妥善处理好执法机关之间的分工和合作关系，则会造成权力冲突，带来执法障碍，进而对执法机关的权威性造成严重损害。权力冲突是权限划分不明确情况下的权力共享制带来的必然结果。由于法律授权不明确，某一案件多个执法机关可能同时享有管辖权，各个执法机关可能同时调查处理或者同时不调查处理案件。当各执法机关同时调查处理案件时，则从正面体现了权力冲突，即积极冲突；当各执法机关同时不调查处理案件时，则从反面体现了其权力冲突，即消极冲突。当执法权有着明确分工时，权力共享制使得不同的执法机关各具不同领域的优势和专长，而现实社会中反垄断案件并不总是仅涉及某一个专业领域，当具体案件所涉及领域超过了某一执法机关的专业范围即具有跨领域性和多样性时，这就使得该反垄断执法机关由于专业性的限制在处理案件时显得力不从心，这就产生了能力性或专业性执法障碍问题。相对于权力独享制，执法权的分享也造成了其一定程度上的权威性不足，而一旦发生权力冲突或执法障碍情形时，会进一步侵蚀反垄断执法机关的权威性。此外，反垄断执法权由一个以上机关行使，肯定是成本高而效率低，也明显存在执法资源配置不当的问题[8]（P. 411 －412）。

（二）权力独享制

1．权力独享制形成的原因

1947 年，日本在制定禁止垄断法时，为了能够充分有效地实现其立法目的，便效仿美国的联邦贸易委员会模式创设了被称之为公正交易委员会的行政机构[9]。该机构的设置与战后日本制定《禁止垄断法》的立法背景有很大关系。其一，日本《禁止垄断法》最初作为经济民主化政策的一环是在美国帮助下制定的，必然带有美国反垄断机构设置模式的立法经验烙印。其二，《禁止垄断法》的制定在当时仅仅得到当局和一小部分知识分子和商界人士的支持，执行起来有不少阻力。其三，私人大企业在日本有着广泛影响力和与政府千丝万缕的复杂关系，这种企业影响力的渗透必然会在一定程度上影响到《禁止垄断法》的执行。所有这些原因都要求必须有一个强有力的权威机构来保证《禁止垄断法》的实施，以实现战后日本民主经济秩序的重建。“日本从来没有反托拉斯政策的运用经验，所以从复杂、不断发生变化的经济活动为规制对象上考虑，只有通过专门性、一元性的处理，才能确保反垄断法的统一性和效率性”[10]（P. 35）。

从比较法的视野看，具有集权传统的国家和地区更倾向于权力独享制的反垄断执法机构设置模式，日本的“公正交易委员会”和德国的“联邦卡特尔局”就是较为典型的代表。无论是传统的日本法律、政治文化还是自普鲁士时代延续下来的德国法律、政治思想都具有鲜明的集权传统，这种传统对反垄断执法机关的权力配置也产生了重大影响。日本之所以从反垄断立法伊始就借鉴和效仿美国但在执法机构设置方面却没有移植美国的权力共享制模式，集权传统恐怕也是重要原因之一。同样受集权传统的影响，包括德国在内的欧洲国家竞争法系统的发展过程中，政府也没有遵循美国的范例，而是普遍采取了行政管制模式。在这种类型的系统中，决策者主要是行政官员。通过行政官员对限制竞争而给社会造成损害的大企业采取措施，竞争法被置于公法的领域之内，很少允许私人提起诉讼，就算允许，也只在极有限的情况下才行得通。一般来说，该法律要求成立一个单独的行政执法部门[11]（P. 216）。显然，在这些国家，权力独享制的反垄断执法机关更容易被理解和接受，并受到了普遍推崇。

2．权力独享制的利和弊

反垄断行政执法面对的主要问题是执法内容的专业性和执法对象的特殊性。执法机关在调查处理具体的案件时要判断诸如相关市场、市场集中度、经济效率、有效竞争、公共利益等具有高度专业属性的问题，涉及“经济与法律层面的专业判断”[12]，因而需要具备足够专业水平的执法机关以执行反垄断法。权力独享制模式下的单一执法机关有利于将包括专业人员和执法经验在内的执法资源做最大程度的整合，以满足反垄断执法的专业性要求。同时，反垄断执法对象往往不是一般的企业和个人，而是特殊的有着强大经济或政治实力的企业或政府部门。为保证反垄断法的有效实施，要求执法机关也必须拥有足够强大的实力以应对执法对象的挑战。权力独享制模式下的单一执法机关往往具有更高的独立性和权威性，其权力配置也更为丰富和多样，可以更好地满足反垄断执法的实际需要。此外，权力独享制模式更加有利于反垄断执法理念、执法标准和执法方式的统一，对于倡导竞争文化、提高守法意识和强化实施效果大有好处。它还可以避免执法缺位和执法冲突现象的发生，执法程序也更为快捷，通常具有较高的执法效率。

然而，在权力独享制模式下，如果缺少有效的监督机制，极易导致权力的滥用。在实践中，其权力滥用表现为两种方式：其一，权限内的不合理执法及滥用自由裁量权（abuse of discretion）以及权限外的越权执法，可称之为积极的权力滥用；其二，消极和怠于执法不履行相应职责，可称之为消极的权力滥用。积极的权力滥用会侵害反垄断执法对象的合法权益，消极的权力滥用则不利于社会公共利益的保护。对于积极的权力滥用，司法权的监督和制衡最为常见，也必不可少。然而，由于反垄断法中存在大量的不确定性概念以及法律赋予了执法机关概括性的行政执法权力，所以反垄断执法过程本身就严重依赖反垄断执法机关的专业判断，造成了其享有很大的行政裁量空间，这对法院的司法审查提出了更高的专业素质要求，以及无论是合法性认定还是合理性分析的难度也大大增加，其必然结果就是审查成本增加，意味着审查机关要付出更多的司法资源。

令人感到欣慰的是，对于权力独享制的弊端，很多国家已经找到了一些应对办法。对于积极的权力滥用，可通过正当法律程序和准司法的调查处理方式来加以约束，同时通过设立专业的竞争法院或者竞争法庭，以应对反垄断执法的专业性司法审查要求；对于消极的权力滥用，可一方面鼓励私人执行反垄断法来加以弥补，另一方面还可以通过问责制加以约束。

（三）发展趋势：权力独享制

权力独享制和权力分享制两种模式各有其优劣，虽然在具体环境下各国可能会通过特定方式发挥其优点、弥补其不足，并且事实也证明各国在弥补不足方面颇有成效，但不可否认的是，权力独享制的优势更为明显，设立独立而权威的反垄断执法机构已经成为世界性的趋势。据笔者目前掌握的资料，除了美国、英国、巴西等少数几个国家外，大多数国家采行了权力独享制模式。最近几年，有些原来实行权力共享制的国家已经完成向权力独享制的过渡，还有一些国家正在采取措施转变为权力独享制，这种现象值得关注和研究。

2009 年之前，法国负责竞争执法的机构主要有两个：一个是法国经济工业就业部下属的竞争、消费和反欺诈总司，负责案件受理及审查；另外一个是法国竞争委员会，负责依据审查结果进行裁决。2007年萨科齐就职法国总统后，即着手进行一系列经济改革，以使法国经济焕发新的活力。经过改革，法国废除了原经济工业就业部和竞争委员会两部门审查制度，新组建了法国竞争管理总局。该机构主要以原竞争委员会为基础组建，纳入了竞争、消费和反欺诈总司的审查职能，对案件拥有独立、单一和集中的裁决权[13]。作为权力共享制模式的另一代表英国，最近也在考虑将其反垄断执法机关，即公平贸易办公室和竞争委员会合并，进而打造一个新的、权力独享制模式下的反垄断执法机关。英国竞争委员会副主席坦言，虽然目前英国的执法体系并没有明显的错误和不足，并且其竞争委员会和公平贸易办公室被全球竞争评论（global competition review）持续评价为“非常好”等级（very good tier），高于欧盟委员会和其他欧洲国家相关机构，甚至一度评价为“精英”（elite）等级，但是合并后的执法体系将不但不会削弱原先体系的作用反而会使合并后的体系发挥出大于原先各机构总和的作用。（注：See Laura Carstensen，What Is a Good Competition Authority？，Eversheds’General Counsels’Forum，Claridges，12 November 2010．）“一个新的、强大的竞争主管机关，融合了竞争委员会和公平贸易办公室最好的部分”，而公平贸易办公室也对这个计划相当的欢迎。（注：http：/ / www．out － law．com / page － 11449，最后访问日期：2011 － 10 － 15。）2012 年 3 月 12 日，英国政府宣布，将于 2014 年 4 月设立一个统一的竞争和市场局（competitionand markets authority，CMA）。那么，英国为何摒弃原先运行良好的权力共享制模式转而选择权力独享制模式，并相信合并后的执法机关会发挥出更大的作用？不可否认，在后金融危机背景下节省财政支出可能是机关合并的重要因素，但是实际上关于竞争委员会与公平贸易办公室的合并在节省财政支出方面并不明显。（注：See Laura Carstensen，What is a Good Competition Authority？，Eversheds’General Counsels’Forum，Claridges，12 November 2010．）英国政府认为，设立统一的竞争和市场局可以促进调查处理程序合理化，同时也可以提高办事效率。（注：Mayer Brown EU Antitrust ＆ Competition Group，The OFT / CC Ｒeforms － Throwing the Baby Out with the Bathwater？http：/ / www．may-erbrown．com / files / Publication /354e94e6 － 6b3d － 4b8f － aec4 － bedf9d33bb9c，最后访问日期：2012 － 05 － 30。）另外，这种体制改革可以确保一个具有强大权力和足够灵活性的单一执法机关运用最有效办法处理竞争问题，这有助于企业理解他们的竞争法义务和责任。（注：A Competition Ｒegime for Growth：A Consultation on Options for Ｒeform，http：/ / www．bis．gov．uk / Consultations，最后访问日期：2012－ 05 － 29。）因此，促使英国政府合并机构的更重要的原因恐怕是权力独享制模式具有更大的优势。

从实然角度讲，权力独享制和权力共享制两种模式都能满足相关国家反垄断执法的需求，但是我们应当看到在应然层面上权力独享制却有着其显著的优势。虽然美国并列设置了两个执行反托拉斯法的联邦行政机构已经快 100 年了，但美国人并不认为这是一个好经验。有学者指出，国会应将司法部反托拉斯局承担的民事诉讼任务统一交给联邦贸易委员会。可以想见，如果美国在今天考虑建立执行反托拉斯法的行政机构，它一定不会同时设立两个有并行管辖权的机构[8]（P．411）。至此，我们可以断言，权力独享制必将成为今后的发展趋势，对包括我国在内的后发国家而言更具有启示意义，更值得借鉴。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、我国反垄断执法机关权力配置模式的问题

（一）权力配置模式的争论及反垄断法的选择

在反垄断立法过程中，学者们的主流意见是推荐权力独享制。他们认为，我国除了存在市场上的经济性垄断行为外，还面临着众多由于政企分开不彻底所造成的反竞争行为。且不论公用企业，即使是一般国有企业，其也往往与行业主管机关、地方政府存在着千丝万缕的联系，难以一时彻底根除。因此需要借助更加独立和权威的专业反垄断机关剪断这种“藕断丝连”的关系，还之以公平竞争的市场环境[14]。有学者主张从实际需要来看，我国应该单独创设专门统一的执法机构，其并拥有包括对地方政府及其部门和国务院各部门的排除/限制竞争行为直接进行处理的广泛权力[15]（P. 332）。对于权力独享制，我国有些行政机关在立法过程中也持欢迎态度。但是，他们设想中的权力独享制与学者们主张的权力独享制有着比较大的差别，这些行政机关希望自己是惟一的反垄断执法机关。学者们则认为，无论是国家发改委、国家工商总局还是国家商务部均不能担当此重任，应该新设一家独立的、权威的、强大的反垄断执法机关[16]。

然而，学者们的建议在现实社会中面临着巨大的挑战。在反垄断法制定以前，国家工商总局、商务部和国家发改委事实上各自分别获得了部分反垄断行政执法权。在立法过程中，执法权之争也非常激烈，商务部在向国务院提交的反垄断法（草案）中一度将反垄断执法权划归自己所有，但此举没有得到国务院的同意，也遭到了包括国家发改委和国家工商总局在内的其他部门的反对。在这种情况下，直接推行权力独享制模式会让已获得事实执法权的行政机关将反垄断执法权让渡出来，对原有执法机关来说无疑是权力的“剥夺”，肯定会受到抵触。而且设立一个专门的反垄断执法机关将涉及到我国行政管理体系的重大调整，在目前也是非常困难的。因此，客观地说，新设一个独立的反垄断执法机关，或者对现有部门的职能进行大的调整，明确由一个部门承担反垄断职能，都有很大的难度。维持有关部门分别执法的基本格局，具有较强的现实可操作性，有利于保证反垄断法颁布后的顺利实施[14]。

面对理想和现实的冲突，我国反垄断法做出了怎样的选择呢？《反垄断法》第 10 条第 1 款规定：“国务院规定的承担反垄断执法职责的机构依照本法规定，负责反垄断执法工作。”按照国务院的规定，国家发改委、国家工商总局和商务部共享行政执法权。其中，国家发改委负责依法查处价格垄断协议行为；国家工商总局负责垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争的反垄断执法（价格垄断协议除外）等方面的工作；商务部负责经营者集中行为的反垄断审查工作。据此，我们认为权力共享制模式实际上已获得法律的认可。与此同时，该法第 9 条又规定：“国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作，履行下列职责：（一）研究拟定有关竞争政策；（二）组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告；（三）制定、发布反垄断指南；（四）协调反垄断行政执法工作；（五）国务院规定的其他职责。国务院反垄断委员会的组成和工作规则由国务院规定。”该条规定表明，国务院反垄断委员会目前仅负责“组织、协调、指导”等工作，并不从事具体的执法工作。尽管如此，笔者仍然相信，立法者规定国务院反垄断委员会这一机构是有着长远的考虑的。假以时日，该委员会完全有可能吸纳现有的国家发改委、商务部和国家工商总局的反垄断执法工作，从而改造成实质性的执法机关，最终实现权力共享制模式过渡到权力独享制模式。这种逐步推进的方式，既照顾到了现实的需要，也考虑到了理想的追求，体现了立法者的智慧，为未来的发展预留了足够的空间，但不可否认的是也留下了一些无法回避的问题。

（二）权力共享制的问题

1．先天不足的权力共享制问题丛生

实际上，在反垄断法制定之前，权力共享制已存在于我国多个行政执法领域，其弊端和负面影响令人印象深刻。尽管如此，我国反垄断法还是选择了权力共享制执法权配置模式。从运行情况来看，该模式存在着先天不足的毛病，问题丛生，由此引发了实践中的怪现象。权力共享制模式的最大问题是执法权配置标准的模糊性。从表面来看，似乎三大执法机关之间的权力配置非常清晰，国家发改委查处价格垄断协议，商务部负责审查经营者集中，国家工商局对价格垄断行为以外的垄断协议、市场支配地位滥用和行政垄断享有执法权，但在实践操作中并非如此。价格垄断行为和非价格垄断行为如何区分，恐怕很难用一两句话说清楚。工商部门负责执法的三类行为，均涉及价格问题，与发改委系统负责执法的“价格垄断”行为难以清晰界线。（注：晏耀斌：“执法权限划分再征意见《反垄断法》遭遇行政主导缺位”，http：/ /www．cb．com．cn /1634427 /20100605 /133392．html，最后访问日期：2011 －03 －03。）相对来说，商务部对经营者集中进行审查的职能是比较清楚的，但如果实践中出现为了滥用市场支配地位而进行了并购或集中等动态垄断行为，特别是当跨国公司出现通过并购实现滥用市场优势地位，实施限制竞争行为等案件时，商务部和工商总局在处理具体案件时难免会有职责交叉[14]。由三家行政机关共享反垄断执法权在世界上确实有先例，但按目前这种方式划分执法权却是独一无二的。可惜这种创新从一开始起就因其划分标准的模糊性而显现出了先天不足的毛病，引发了众多广受批评的问题。首先，这种僵硬的划分很难应对市场中复杂多变的垄断行为[17]。实践中，经营者往往会采取包括价格因素在内的多种垄断行为来达到其实施垄断协议或滥用市场支配地位的目的，例如在垄断协议中一方面固定价格，另一方面又划分市场和限制生产数量；在市场支配地位滥用中既限定转售价格，又限定转售区域和指定交易对象。在这种情况下，到底由国家发改委或者是工商局单独执法、分别执法还是联合执法？单独执法缺少法律依据，而无论是分别执法还是联合执法都会导致执法资源配置不当的问题。其次，多家执法机关的存在，其执法尺度如何统一也是一个难题。例如无论是价格垄断还是非价格垄断，在市场支配地位滥用行为的查处过程中，市场支配地位的认定、滥用行为的判断、罚款的标准应该相对统一，否则会导致对类似的行为由不同的执法机关作出不同的处理结果，这显然是非常不公平的。再次，权力共享制模式存在着不可避免的协调成本，影响执法效率和执法速度。在一些模糊地带还可能会有无人执法和执法互相推诿的问题。还有一个不得不提的怪现象就是时有发生的多头举报问题。例如，我国《反垄断法》实施后不久，有律师就微软公司在我国的垄断行为进行投诉，由于不清楚现有的反垄断执法机构之间的具体职能划分，或者有关行为涉及不同部门的职责范围，而分别向三家执法机构举报。（注：参见《上海法治报》2008 年 8 月 25 日 A8 版。转引自王先林：《竞争法学》，中国人民大学出版社 2009 年版，第 332 页。）在 2009 年，有诺基亚经销商向国家工商总局、国家发改委和国家税务总局同时举报，称诺基亚涉嫌价格垄断。（注：“诺基亚回应‘串货门’，准备采取法律行动”，载《北京晨报》2009 年 8 月 6 日，http：/ /www．chinanews．com/it/it － itxw/news/2009 /08 － 06 /1806206．shtml，最后访问日期：2011 － 03 － 02。）“多头举报”现象的存在，充分表明了我国目前的权力共享制模式没有被社会所广泛认知，反而带来了不少困惑，这急需制度层面上的改进。

2．权力共享制模式下实际执法主体的独立性令人担忧

在反垄断法颁布后，我国三个反垄断执法机关为了做好反垄断工作，相继对原先实际负责反垄断执法工作的内设机构进行了调整和重组。率先做出反应的是国家工商总局。其反垄断职责原来由公平交易局负责，公平交易局下设反不正当竞争处和反垄断处。2008 年 7 月，工商总局在改建公平交易局基础上新设了“反垄断与反不正当竞争执法局”。2004 年 9 月，商务部在条法司下设立了反垄断调查办公室，负责审查经营者集中案件。2008 年 8 月，商务部正式设立反垄断局，提高了反垄断执法机关的行政级别。2010 年 7 月，国家发改委将价格监督检查司原“反价格垄断和市场监管处”一分为二，成立了反价格垄断处和市场价格监管处。2011 年 7 月，国家发改委又将价格监督检查司更名为价格监督检查与反垄断局。各反垄断执法机关所做的这些工作对于凸显反垄断职能，推进反垄断工作是有积极意义的，但仍存在较多的问题。国外的经验告诉我们，反垄断执法机关必须高度独立性和权威性，其中独立性尤其重要。一旦缺失独立性，执法效果会大打折扣。在目前的体制下，无论是反垄断与反不正当竞争执法局、反垄断局还是价格监督检查与反垄断局，均是一个内设机构，其独立性令人担忧。在国家发改委的15 项工作职责中，依法查处价格垄断行为仅是其第三项职责中的一小部分（注：http：/ / www．sdpc．gov．cn / jj / default．htm，最后访问日期：2012 － 03 － 30。）；国家商务部共有 18 项工作职责，负责经营者集中反垄断审查是其中的一项职责（注：http：/ / www．mofcom．gov．cn / mofcom / zhizi．shtml，最后访问日期：2012 － 03 － 30。）；国家工商总局共有 15 工作项职责，反垄断只是其中的一项职责（注：http：/ / www．saic．gov．cn / zzjg / zyzz / ，最后访问日期：2012 － 03 － 30。）。在如此众多的职责中，如果没有一套完整的制度设计，是很难保障反垄断执法工作的独立性的。当竞争政策和产业政策冲突时，国家发改委很有可能优先考虑产业政策；当竞争政策和贸易政策有矛盾时，国家商务部很有可能重点考虑贸易政策；国家工商总局反垄断职能相对来说比较单纯些，但由于其执法地位的问题，在实践中时常受到其他行政机关的干扰。因此，总体来说，我国目前权力共享制模式下实际执法主体的独立性是不够高的。2011 年发生的中国电信和中国联通宽带接入垄断案进一步证明了我国反垄断执法机关独立性问题堪忧。2011 年 11 月 9 日，国家发改委价格监督检查与反垄断局李青副局长在接受央视采访时称，国家发改委正在调查中国电信和中国联通涉嫌宽带接入领域垄断问题，若事实成立，上述两家企业或遭数十亿元巨额罚单。（注：《发改委：中国电信和中国联通涉嫌垄断》，http：/ /tech．sina．com．cn/t/2011 －11 －09/12106296381．shtml，最后访问日期：2011 －11 － 10。）11 月 24 日，有知情人士告诉记者，“关于宽带反垄断的事情，最快下周会有一个初步结果出来。”（注：刘方远：《传电信联通宽带反垄断案不会和解或从重处罚》，http：/ /www．antimonopolylaw．org/article/default．asp？id =3537，最后访问日期：2011 －11 －26。）由于这是中国反垄断法自 2008 年生效以来查办的免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一件涉及大型企业的有重大影响的反垄断案件，所以此案引起了广泛关注，民众赋予了很高的期望。最近，据没有证实的消息，该案的调查处理遇到了诸多干扰，很可能不了了之。

三、我国反垄断执法机关权利配置的解决方案

解决我国反垄断执法机关权力配置模式中存在的问题，可以分两步走。免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一步，针对权力共享制实施中发现的问题，近期的解决方案是二个字“优化”；而要完全解决权力共享制中存在的问题只能期待远期的解决方案，这也是一种最优解决方案，即改造国务院反垄断委员会，并通过它来整合目前分散的反垄断行政执法权，同时享有准立法权和准司法权，从一个协调机关发展成为委员会制的单一反垄断执法机关。

1．近期解决方案：权力共享制的优化

（1）建立有效的协调机制

对于权力共享制的问题，我国反垄断法在立法时似乎已经有所预见，专设了国务院反垄断委员会，其中的一项职责就是协调反垄断行政执法工作。我们将这种协调机制称之为“组织协调”。国务院反垄断委员会可以弥补反垄断法对于执法权限划分模糊、重叠的不足，为法律实施阶段可能出现的执法权冲突提供解决机制，保证法律的实施[18]（P. 103）。反垄断执法机构也充分认识到了通过组织协调的必要性和重要性。国家发改委副主任彭森先生在一次发言中说道：“在多机构执法的背景下，没有有效的协调机制难以形成较强的执法能力，也难以取得较为理想的执法效果。因此，需要高度重视反垄断委员会的协调工作”[19]。我们认为，反垄断委员会的协调应该是一种全方位的协调，其中事前的协调也就是标准的协调最为重要。如前所述，我国反垄断执法机关之间的权力配置标准比较模糊不能有效应对市场中复杂多变的垄断行为。它山之石可以攻玉。美国反托拉斯局和联邦贸易委员会的职权既有区别也有重叠，两个机构在划分管辖权方面有一个标准，就是两个机构的专家各自在某些领域的执法经验。（注：Global Competition Ｒeview，The 2006 Handbook of Competition Enforcement Agencies，p．191，转引自王晓晔：“关于我国反垄断执法机构的几个问题”，载《东岳论丛》2007 年第 1 期。）德国联邦卡特尔局内部具体负责案件审理的 12 个决议处也是按照行业设置的，每个部门负责 1 －2 个行业，分别审理不同领域的限制竞争案件。在这点上，我们应该学习美国和德国的经验，在必要时由反垄断委员会按照行业标准重新分配反垄断执法机构之间的管辖权。反垄断委员会还可以在执法标准、执法尺度的统一上做些工作。除此之外，还可以在事中、事后发挥协调作用，协调各反垄断执法机构在执法过程中的冲突，以及协调执法合作以及执法主导权等问题。

然而，从现实情况来看，尽管我国早在 2008 年 7 月就成立了国务院反垄断委员会，但迄今为止，该机构尚未有效开展反垄断行政执法的协调工作。从其成员的组成和工作规则来看，相当于一个“部长联席会议”，其秘书处设在商务部，具体工作由商务部承担。对于这种“有名无实”的机构给予很高的期望看来不太现实。鉴于此，三个执法机构之间的协调也就是“自行协调”显得尤为重要和紧迫。这种协调包括立法、执法和日常工作三个方面。在立法协调方面，对于同类行为应该制定相类似的规则，在规则制定过程中应该充分沟通尽量保持一致，在条件成熟时甚至可以共同颁布一些指导意见。在执法协调方面，对于一些模糊地带经沟通后确定管辖权；当一个企业实施多种垄断行为时，确定主导执法机构和配合执法机构，以尽量减少执法冲突、重叠和空白。在日常工作方面，我们可以学习欧盟的经验建立竞争工作网络实现信息共享，还可以学习美国经验建立“通知程序”，设置“联络官”以及举行“定期会议”以协调各方面的问题。

（2）在制度上改善实际执法主体的独立性

在我国，权力共享制模式下的实际执法主体是政府部门的内设机构。由内设机构来执行反垄断法并非我国首创，德国的联邦卡特尔局就隶属于联邦经济和劳工部，英国的公平贸易办公室隶属于贸工部（2005 年改名为“生产力、能源暨工业部”），美国反托拉斯局则隶属于司法部。那么，为什么我国的这些实际执法主体的独立性较差，而国外的类似执法主体的独立性却较强呢？其根本原因还是在于法律和制度层面。这些国家高度重视反垄断执法机构的独立性，并且通过法律明确规定为独立机构。例如德国《反限制竞争法》第 51 条规定联邦卡特尔局是独立的联邦高级机关。英国《2002 年企业法》规定，公平贸易办公室是一个独立的法人团体[6]。“反垄断机构的独立性至少和最高法院的独立性同等重要”[20]（P. 258）。为了进一步保障执法机构的独立性，这些国家还建立了身份保障制度，不干涉业务制度以及执法中立制度。在身份保障方面，这些执法主体的负责人往往有着较高的地位，例如美国的反托拉斯局局长由助理司法部长担任，由总统提名参议院任命，德国的联邦卡特尔局局长、副局长由联邦经济和劳工部向内阁提出建议由总统任命。英国还规定，国务秘书只有基于不胜任与不当行为的理由才可以解除公平贸易办公室委员会成员的职务。在不干涉业务方面，这些国家规定部长只能作一般性的指示，不能干涉执法主体的具体业务活动。德国还规定，如果联邦经济和劳工部依法律规定对于联邦卡特尔局的处分或不处分进行一般指示的，应将该指示公布于联邦公报中。在执法中立方面，要求它们在执行职务时保持高度中立，不受利益集团的干扰。为此规定其工作人员不得拥有或经营任何企业，也不得是在任何企业兼任高级管理人员。

如果要提升我国反垄断实际执法主体的独立性，学习借鉴国外的先进制度必不可少。首当应当提高这些执法主体的法律地位，从目前的无独立法人地位的内设机构改变为有法人资格的附属执法机关。可以考虑把现有三大执法机构的内设司局独立出来，收归国务院部委管理的国家局序列，可以称为国家企业合并控制局，由商务部管理；国家价格垄断监督检查局，由国家发改委管理；国家反垄断与反不正当执法局，由工商总局管理。三大国家局为副部级的独立行政主体，依据自己的名义处理反垄断案件，国家局局长由部委推荐国务院总理任命，机构经费与部委相互独立[18]。此外，我们还要重视制度建设，保障这些执法主体的身份，规定部长在一般情况下不得干涉具体的执法活动，同时也要对这些执法主体工作人员的行为准则作出明确规定，严格禁止其在企业中担任高级管理人员也不得经营管理企业，以保证其执法活动的中立和客观公正。

2．远期解决方案：国务院反垄断委员会统一行使反垄断行政执法权

（1）国务院反垄断委员会统一行使反垄断行政执法权的艰巨性和可能性

从长远来看，建立有效的协调机制以及在制度上改善实际执法主体的独立性仍不足以在根本上解决问题。最优的解决方案应是由权力共享制过渡到权力独享制，承接权力独享制任务的最佳主体应是国务院反垄断委员会。可以考虑将来在进一步的机构改革时，将现有部门如国家工商总局、商务部、国家发改委中与反垄断执法有关的内部机构统一并入国务院反垄断委员会，从而将该委员会改造成一个统一的执法机构[16]（P. 332）。

由单一的执法主体独享反垄断执法权学者们已经呼吁了多年，但在立法过程中遇到了很大的阻力，最后的妥协方案是认可反垄断执法的现状，维持了“三驾马车”的执法局面，这充分说明了改革的难度。然而，我们绝不能因此而气馁，权力独享制模式是值得期待的，也是一定能够实现的。世界上很多国家的实践已经充分证明反垄断执法机关的改革不是一蹴而就的，可能要经过漫长的过程才能达到理想的目标。例如英国的反垄断执法机构从 1948 年的垄断和限制性行为委员会开始，到后来的限制性贸易协议登记处、公平贸易局长、垄断与兼并委员会以及 2002 年的公平贸易办公室和竞争委员会，历时半个多世纪才慢慢定型。最近，他们将进一步改革，整合公平贸易办公室和竞争委员会，最终完全过渡到单一的执法机构。由权力共享制过渡到权力独享制可能要一段相当长的时间，对此我们应有充分的思想准备。

权力独享制模式下的执法主体不应该是现行的任何一个执法主体，将国务院反垄断委员会从一个组织、协调主体改造成实际的执法主体是最好的选择，也是可行的。这种选择与我国的大部制改革思路是完全吻合的。依据中共十七大报告的要求，作为行政管理体制改革核心步骤的行政机关“大部制”改革方案已经付诸实施，以重点解决政出多门，政府之间职能交叉、权责不清等问题。虽然大部制改革不可能一步到位，但可以预见行政管理体制改革的基本方向和趋势。这一趋势为将来把工商总局、商务部和发改委的反垄断法执法权统一到反垄断委员会提供了可能。其次，立法者在设立国务院反垄断委员会时，已经为设计一个独立的机构做了预备。因此，将行政执法权统一于国务院反垄断委员会，既顺应了当前行政管理体制改革的需要，也符合国际反垄断法的发展趋势。

（2）国务院反垄断委员会还应享有准立法权和准司法权

当国务院反垄断委员会改造成统一行使反垄断行政执法权的主管机关以后，我们应同时考虑赋予其准立法权和准司法权。按照现行反垄断法的规定，反垄断委员会有权制定、发布反垄断指南，这是准立法权的主要表现形式之一，说明法律已经明确授予国务院反垄断委员会享有准立法权。关于是否配置准司法权以及该如何配置准司法权则稍微复杂些。虽然我国有准司法权的概念，学者们也主张有些行政机关应该配置准司法权，但实际上到目前为止还没有一个行政机关享有准司法权。赋予国务院反垄断委员会准司法权就意味着对目前行政体制和司法体制的重大突破。我们认为，这种突破是必要的。当一个反垄断执法机关独享行政执法权后，意味着其拥有的执法资源和执法权力都是非常强大的，引入准司法权可以督促执法过程的公开和公正，保障执法的透明度。在准司法权的体制下，行政相对人有充分表达意见的自由和抗辩的机会，有利于执法机关发现事实的真相，从而有利于作出令人信服的行政裁决。因此，一旦国务院反垄断委员会统一行使反垄断行政执法权后，给其配置准司法权也是非常必要的。

注释:

[1]刘宁元主编：《中外反垄断法实施体制研究》，北京大学出版社 2005 年版。

[2]廖义男等：《公平交易法指注释研究系列（三）》，台北公平交易委员会 1994 年委托研究报告。

[3][美]欧内斯特 . 盖尔霍恩等：《反垄断法与经济学》（第 5 版），任勇等译，法律出版社 2009 年版。

[4]李国海：《反垄断法实施机制研究》，中国方正出版社2006 年版。

[5]孔祥俊：《反垄断法原理》，中国法制出版社 2001 年版。

[6]王健：“2002 年《企业法》与英国竞争法的新发展”，载《环球法律评论》2005 年第 2 期。

[7]时建中主编：《三十一国竞争法典》，中国政法大学出版社 2009 年版。

[8]王晓晔：《王晓晔论反垄断法》，社会科学文献出版社2010 年版。

[9]王为农、叶通明：“日本公正交易委员会：机构、权限与特性”，载《财经问题研究》2004 年第 1 期。

[10][日]铃木满：《日本反垄断法解说》，武晋伟、王玉辉译，河南大学出版社 2004 年版。

[11][美]戴维 . 格伯尔：《二十世纪欧洲的法律与竞争》，冯克利、魏志梅译，中国社会科学出版社 2004年版。