摘要：本文将民法中的所有权权利与权能分离理论引入民事诉讼法，用以对民事诉讼法中起诉权与诉权两大概念的争论不休加以解读，并且提出诉权权利中引起诉讼和结束诉讼的两大权能分类，将起诉权、反诉权、上诉权、提起再审的权利以及撤诉权、息诉权作为诉权的下位概念而独立存在的理论体系。
关键词：所有权 诉权 权利权能
诸如所有权是民法体系建立的基础，诉权作为民事诉讼法的基础，其地位是毋庸置疑的，随着罗马法所有权观念的演变，集占有、使用、收益和处分权能于一身的所有权已经深入人心，而兴起仅仅几十年的诉权理论则显得年轻稚嫩，对诉权的基本含义，诉权与起诉权的混用，以及诉权与起诉权的概念关系之争亦是不绝于耳，如今，概念移植和学科渗透已经不足为奇，在考量了整个诉权理论和所有权理论的提前下，将民法中源于所有权而产生的权利与权能分离理论引入诉权理论体系中，为诉权体系的重构提供方法，不失为合理之举。
一。当前关于诉权理论的混乱不堪
1、诉权与起诉权的混用民事诉讼法理论界一般认为，起诉权隐于诉权之中，当然也有部分学者认为起诉权完全可以代替诉权。
部分学者认为诉权可以涵盖起诉权。之所以会产生这种观点，是与“诉”的多义性有关的。有些学者认为，诉是当事人依照法律规定，向人民法院提出的保护其合法权益的请求；也有学者认为，诉是当事人向法院提出的要求法院对民事争议进行裁判的请求；也有学者认为，诉是民事主体提出司法保护其合法权益的请求。①很显然，对于诉权与起诉权的概念，学界并没有非常明确的划分，学者们往往在认为起诉权是诉权的重要内容的同时，又将诉权和起诉权的含义混用。
大多数学者并不否认起诉权是诉权中最重要的一项权利类型，然而一些学者认为，没有起诉权，诉权就只剩下玄之又玄的空洞东西而无法存在；相反，没有诉权，起诉权依然可以独立存在。起诉权与人权相联系，因此具有原权利的特征，虽然起诉权本身并不具有利益属性，但是其他权利只有通过与它连接才能使利益得到保障；如果没有起诉权，其他权利就只是一项主观的利益，而不是客观的、可预期的利益②。起诉权是人人生存与保护的现实需要，是公民的一项基本权利，是公民的人权。
2、诉权二分法的遗风民事诉讼理论界对诉权的内涵及其性质的理解有很大的分歧，学者们各执一端，形成了不同的学术流派。综合这些派别的观点，大致分为两种：一是从抽象意义上揭示诉权，认为诉权是与实体权利无涉的纯粹诉讼权利；一是从实体意义上说明诉权，主张诉权是实体权利的特殊状态，是实体权利在诉讼过程中的延伸③。20 世纪中叶，苏联学者顾尔维奇兼取二者，提出“诉权二分说”，认为诉权包括程序意义上的诉权和实体意义上的诉权④，并在我国学界长期处于支配地位。而从20 世纪80年代到本世纪，我国民事诉讼法学者对诉权的内涵纷纷提出自己的观点，使国内诉权定义也出现纷繁芜杂的局面。
江伟老师认为：“民事诉权是国民所享有的请求国家给予民事诉讼保护的权利，亦即国民请求法院行使审判权解决民事纠纷或保护民事权益的权利。”⑤他还将诉权概念阐述为“诉权的程序内涵”和“诉权的实体内涵”，并强调一个概念的内涵可以是单一或数个，这不同于“程序意义上的诉权”和“实体意义上的诉权”这种分类方法，避免了歧义和误解。
周永坤老师认为：“将诉权区分为'程序诉权'和'实体诉权'，而后将程序诉权等同于起诉权是值得商榷的。”⑥因为按此解释，程序诉权叫起诉权，它的内容即起诉要件，而实体诉权是提请法院运用审判这一特殊手段，强制实现权益请求，即要求明确被告的义务和强制履行其义务的权利。他认为：权利人的“请求行为”与义务人的“按请求而行为”是权利不可分离的两面，不是什么“程序诉权”与“实体诉权”问题。
顾培东认为：“诉权的二分说之误，还在于所谓程序意义上的诉权和实体意义上的诉权都缺乏科学性。”⑦程序意义上的诉权，二分说称之为“起诉权”，但是，起诉是专属原告所为的诉讼行为，被告的诉权被排除了；实体意义上的诉权，即实体权利主体所享有的“请求法院通过审判强制实现其合法权益的权利”，这种观点完全否认被告享有实体意义上的权，他主张：诉权是一项程序权利，不包含实体意义上的权利，但同实体权利又有必然的联系。
对于诉权和起诉权的概念混用或者要求留存其一，废掉另一个概念的提法一直没有形成理论界的共识，并且用“起诉权”指代“程序意义上的诉权”，用“胜诉权”指代“实体意义上的诉权”，割裂了“诉权”概念的统一内涵，实践中不断产生的诸如反诉权、上诉权以及撤诉权、息诉权等等概念的提出，也给诉权与起诉权之争带来了新的困惑，理清诉权与起诉权的概念及两者关系是民事诉讼法的当务之急。
二。从民法中的权利与权能之分得到的启发
1、民法中所有权的权利与权能分离理论事实上，罗马法的完全所有权观念和日耳曼法的分割所有权观念一直都处在竞争之中，尽管这两种对所有权的归纳看似完全对立，但两种所有权观念在其适用的国家都没有阻碍其经济结构与世界其他地方的同步发展。
随着对物的归属与利用的分开的要求不断深入，罗马法所阐述的个人主义的、绝对的、抽象的所有权的观念，到了后世罗马法的注释家那里，出现了权能的学说，所有权被分为积极权能和消极权能两个方面，其积极权能包括使用、收益和处分等， 而消极权能是排除他人的干涉。所谓权能分离论，是认为所有权的权能可以部分或者全部从所有权自身分离出去，形成他物权。⑧这种提法如此广泛，以至于近乎成为通说。实际上，“权能分离论”的精神气质更接近“分割所有权”的传统，而与单一所有权的观念相背离，但是在罗马法的单一所有权观念的体系下，不得不说这种权利与权能的区分是有着其独特的积极意义的，并且为解析其他的权利提供了一种方法。并且基于所有权弹性力的比喻，由于他物权的设定和行使，所有权对物直接支配形成了事实上的限制，一旦此种他物权消灭，则所有权所受的限制自动消除，所有权又能恢复到圆满状态。由此可见，这种对权利与权能的分层探讨并没有完全突破单一所有权的观念，而所有权这种完全抽象的权利也通过权能的解释而具有更加清晰的轮廓。
2、诉权重构及其具体分析诉权作为民事诉讼中的一个标志性概念，其内涵和法理基础是极其深远的，诉权在全世界逐步被作为人权和宪法性权利而被各国所接受，是权利救济的一个综合性概念体系，而不是单纯的某个定义，而不论是起诉、撤诉、息诉以及上诉，包括更广泛的提起再审的权利等等与之相联系的一系列权利的表述，都是以诉权这个基础作为权利概念的支撑的，将起诉、撤诉、息诉、上诉、提起再审的权利等一系列概念作为诉权这个抽象权利的具体权能是可以被接受的。具体而言，起诉的权利作为维护自己的合法权益，进入诉讼的直接手段，显然是诉权在提起诉讼阶段的表现。与起诉有着相类似的基础的诸如上诉、反诉、提起再审的权利等等，显然都已诉权这个基本的概念为基础，而只是在诉讼进行的不同阶段所展开的不同的表现形式和表现方式而已，而诸如撤诉、息诉这很显然是与提起诉讼的自由相对应的权利，如果说提起诉讼是诉权的最直接和最主要的表现，那么撤诉和息诉的自由亦是应当受到重视的，诉权的权能笔者总结为引起诉讼的权能和结束诉讼的权能两大类，而起诉权、上诉权、反诉权、提起再审的权利以及撤诉权、息诉权等一系列相互联系的单独权利，则作为诉权的下位概念，统筹于诉权这个上位概念之下，关于诉权概念的体系以及将民法中关于权利与权能的划分方法引入民事诉讼也就显得顺理成章了。
三。两者相结合带来的理论问题
1、所有权于民法、诉权于民事诉讼法之类比所有权在民法中的地位和诉权在民事诉讼法中的地位有着诸多相似之处，众所周知，所有权一直是罗马法系各国财产法的核心，随着宪政的发展，对所有权的保护已经突破了在民法中的规定，而作为宪法的一项重要内容。而诉权，是联系公法的民事诉讼权利能力和私法的请求权的一座桥梁，基于私权产生而有公法的保障意义，在宪政的视野下，诉权作为一种调整国家权力与公民权利之间关系的一种媒介，对建立权力与权利之间的博弈机制发挥着关键作用。作为公民享有的宪法规定的各种基本权利得以实现和保障的载体，是宪法和法律赋予公民享有的要求法院提供诉讼救济的权利。因此，诉权的宪法化，既是完善和加强人权保障的需要，也是使诉权自身获得强有力保障的需要，诉权作为现代法治社会的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一制度性人权⑨，相对于其他人权、司法权、行政权，诉权具有基础性、绝对性和优先性，蕴涵着宪政所追求的民主、法治和人权的理念，是一种宪法性权利。因此诉权入宪，是时代发展的必然。
2、权能分离以及重要的下位权利在理清所有权的地位与诉权的地位的类比关系以后，我们可以导出所有权的权能示图和诉权的权能示图：
关于所有权权能的描述包括了占有、使用、收益和处分，需要明确的是，在所有权的不断发展过程中，一些重要的权利由于其极其重要的地位和反复被应用的频率而成为单独的权利被世界各国所认同，如同所有权一样，诉权的权能体系所包含的引起诉讼的权能和结束诉讼的权能同样统筹着诸多下位概念，引起诉讼的权利包含着起诉权、反诉权、上诉权和提起再审的权利等等一系列权利，而结束诉讼的权利在诉讼的进行过程中具体可能表现为撤诉权、息诉权等等，并且这些权利的概念在诉讼的不断变革过程中可能会不断出现新的类型和新的权利概念。因而所谓的以诉权代替起诉权，或者以起诉权代替诉权之争，在引入民法中关于所有权的权利与权能分离理论进行解读时，明显变得苍白而没有必要了。
3、权能分离理论解释所有权和诉权的反思关于所有权的权能，只是抽象的存在，是对所有权支配力的逻辑上的分类，因此这种权能的唯一作用是描述所有权支配力的抽象作用，并不说明所有权现实的利用形态，也就是说，这里所说的所有权具有的占有、使用、收益和处分的权能，只是一种逻辑上的划分，这种逻辑上的划分是可以采用列举的方式阐明的，并且是有限的，而现实层面的对物使用、收益等利用方式，只是所有权支配力的现实表现形态，与权能没有对应关系，并且这种现实之中的利用方式可能是无穷尽的，因此就诉权而言，其权能的划分主要包括引起诉讼的权能，结束诉讼的权能，这种权能的划分是可以采取列举式的，而在诉权在整个诉讼的运作过程中，引起诉讼的权利包含着起诉权、反诉权、上诉权和提起再审的权利等等一系列权利，而结束诉讼的权利在诉讼的进行过程中具体可能表现为撤诉权、息诉权等等，并且这些权利的概念在诉讼的不断变革过程中可能会不断出现新的类型和新的权利概念。可见，对权能的表述和设定是穷尽可能的逻辑分类而不是类型例示。
注释：
①常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社，2002 年12 月修订版，第87 页；王福华：《民事诉讼的基本结构》，中国检察出版社，2002年2 月第1 版，第113 页；王怀安主编：《中国民事诉讼法教程》（新编本），人民法院出版社，1992 年版，第241 页；杨荣新主编：《民事诉讼法学》，中国广播电视大学出版社，1996 年版，第207 页。
②⑥周永坤：《诉权法理研究论纲》，中国法学，2004 年第4 期，第18页、第12 页。
③⑦顾培东：《诉权辨析》，西北政法学院学报，创刊号，第75 页、第76 页。
④江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社，1999 年9月第1 版，第240 页。
⑤江伟主编：《民事诉讼法学》，复旦大学出版社，2002 年12 月第1版，第52 页。
⑧余能斌：《现代物权法专论》，法律出版社，2002 年版，第95 页。
⑨莫纪宏：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社2001 年版，第302-312 页。
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