试析正当防卫的合法救济要件

　　论文摘要 正当防卫是法律赋予公民自力救济的手段，在保障公民权益方面起着重要作用。准确理解正当防卫的有助于鼓励公民同违法行为作斗争。本文 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一部分概括简述正当防卫的发展历程和法律释义。第二部分阐明正当防卫的构成要件。第三部分阐明无限防卫权的特征和实践中应注意掌握的问题。第四部分阐明正当防卫的重大意义。

　　论文关键词 正当防卫 构成要件 不法侵害 防卫过当

　　一、正当防卫的概述

　　正当防卫制度的形成经历了漫长的发展过程。中国古代有关正当防卫的最早记载始见于《尚书》?P.作为集封建法律之大成的《唐律》中规定：“诸夜无故入人家者，笞四十。评价登时杀者，勿论。”?Q这被公认为中国封建法律关于正当防卫规定的典范。清末修律始将正当防卫概念化，1928年《中华民国刑法》第36条规定：“对于现在不法之侵害而出于防卫自己或他人权利之行为，不罚。但防卫行为过当者，和减轻或免除本刑。”

　　我国现行《刑法》第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。这是刑法条文对正当访问的释义，对法条的研读有助于准确理解正当防卫。所谓正当，乃是于法有据。没有无权利的义务，也没有无义务的权利，正当防卫作为私力救济的途径，是公民维护自身合法权益的利剑，同时也受到法律的严格限制，只有在法律明确授权的前提下，防卫人才能免责。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、合法行使正当防卫

　　正确理解正当防卫，是合法行使正当防卫权的前提和基础。只有具备合法的意识指引，才能保障行为的合法性。要成立正当防卫，需具备以下五个构成要件：

　　（一）起因要客观

　　法条规定正当防卫应当针对的是“正在进行的不法侵害行为”。首先，正当防卫所针对的不法侵害必须具有紧迫性，在公力不能及时救济合法权益时，才能以私力救济的方式作为补充。其次，不法侵害必须是客观存在的事实状态。犯罪意识形成后，只有转化为实际的行动，才会产生社会危害性。对于过失犯罪能否实行正当防卫，目前存在争议。笔者认为过失犯罪是对主观要件的划分，对于定罪量刑具有指导意义，但不能基于此而否定犯罪行为的客观存在。即便不法侵害行为违背行为人的意愿，但过失犯罪行为依然是具有紧迫性和危害性。客观上造成了被侵害人的损失，应当承担相应的责任。因此，笔者认为过失犯罪应当归入正当防卫的范围。

　　（二）时间应合理

　　正当防卫所针对的不法侵害应当已经开始，且尚未结束。所谓已经开始，是指行为人已经着手实行犯罪。可以是预备阶段的着手准备犯罪工具，也可以是实行阶段的犯罪实行行为。所谓尚未结束，是指行为还未达到既遂，即未实行完毕，未出现实害结果。对于防卫不适时，考察行为人的主观要件，可能成立故意犯罪，过失犯罪或者意外事件。在财产犯罪中，存在事后防卫的特例，即自救行为。针对财产性犯罪，尽管行为已经达到既遂，如果还来得及挽回损失，则应当认定为不法侵害仍在继续，此时可以实行正当防卫。例如：甲抢劫乙的财产，抢劫罪随意既遂，但乙当场对甲使用暴力夺回财物的，属于正当防卫。

　　（三）意图要正当

　　正当防卫要求主观和客观相统一。主观方面要求正当防卫具有防卫意图。防卫意图即防卫人进行正当防卫的心理态度，它包括防卫认识和防卫目的两方面的内容：

　　1.防卫认识，指防卫人对正在进行的不法侵害的认识程度。即行为人应当认识到不法侵害的客观存在性；应当认识到不法侵害的社会危险性；应当认识到不法侵害的紧迫性和适时性。

　　2.防卫目的，指行为人的主观心理态度。根据我国刑法的规定，行为人应当具有“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”的防卫目的。应当清楚的认识到自己的行为是制止不法侵害的正义之举。以下行为因不具备范围意图，而受到法律的否定性评价，成为法律制裁的对象：

　　（1）防卫挑拨。防卫挑拨是指为了达到不法侵害的目的，故意挑拨对方对自己进行侵害行为，然后以正当防卫为借口，给对方造成侵害的行为。由于不具有制止不法侵害的正当目的性，因而不是正当防卫行为，对于造成的损害，应当承担相应的赔偿责任。（2）相互斗殴。相互斗殴是指行为人双方互为不法侵害给对方造成伤害的行为。尽管在相互斗殴中行为人的人身利益受到了不法侵害，但由于主观上是故意伤害的目的，因此不成立正当防卫，而应当认定为故意犯罪。但存在例外情况，若斗殴的一方放弃侵害行为，另一方继续侵害，是受害方的人身权益受到威胁，若此时基于制止不法侵害的目的，可以成立正当防卫。（3）偶然防卫。偶然防卫是指行为人的故意犯罪行为偶然的制止了另一不法侵害行为的发生。巧合防卫具有主观恶性和社会危险性，是一种故意犯罪的行为。其客观上制止不法侵害行为的效果不能成为逃脱法律制裁的借口。

　　（四）对象须准确

　　正当防卫针对不法侵害人本人，才能达到是止不法侵害、保护合法权益的目的。正当防卫必须针对不法侵害者本人实行，不能及于第三者。对象的不同会导致正当防卫的法律评价各异。

　　1.对无责任能力人实施正当防卫。对于无责任能力人实施的侵害行为的性质认定，学界存在客观说和主观说之争。其中，客观说认为：“作为正当防卫行使对象之不法侵害，系指具有违法性外观之侵害，非指必须为有责任之侵害行为。”?T而主观说认为：“正当防卫作为法律所赋予公民的一项权利，不得超过法律制裁的行为或事件，如无责任能力人致人损害的行为、意外事件、不可抗力等，不得主张防卫权，既然对其不能正当防卫，将其视为不法侵害就没有什么意义。因此，不法侵害人必须具有责任能力，在主观上必须有过错。”?U考虑到正当防卫的紧迫性，要求受害人先判明侵害人的责任能力，再实行防卫行为，显然不具有现实可操作性。此外，公民的法律常识还不足准确判断侵害人的责任能力，若由此承担不利的法律后果，显然会削弱私力救济的作用。因此，笔者赞同客观说，无责任能力人的不法侵害行为应当归入正当防卫的范围。

　　2.对共同犯罪实施正当防卫。对于简单共同犯罪，各共犯人都是实行犯，其行为皆具有客观性和紧迫性，因此各共犯人都可以成为正当防卫的对象。但是，在复杂共同犯罪中，有实行犯和帮助犯之分，对于教唆、组织、策划、指挥犯罪的帮助犯，鉴于其没有直接参加犯罪，不具有客观危险性和现实紧迫性，一般不宜实行正当防卫。正当防卫只能针对正在进行不法侵害的行为人，对没有正在进行不法侵害的共同犯罪人不能实行正当防卫，否则有可能成立故意犯罪或假想防卫。

　　（五）限度合标准

　　正当防卫应当以制止不法侵害行为为限，防卫的手段应当与不法侵害的强度相适应，明显超过必要防卫限度造成重大损害的，是防卫过当，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

　　防卫过当是指在防卫过程中，防卫人明显超过必要限度给不法侵害人的人身、财产造成重大损害的行为。首先，防卫过当人主观上需要具备正当防卫的防卫意图，为保护合法权益免受不法侵害，目的具有正当性。其次，防卫过当应当具备正当防卫的起因条件，时间条件和对象条件。法律之所以对超过防卫限度的行为以否定性的评价是由于其具有一定的社会危害性，为了保护轻微利益而造成了更加严重的损失，由此防卫人需要承担法律责任。

　　三、合理行使正当防卫

　　对于特殊正当防卫，笔者不否认其存在的合法性。针对危及人身安全的暴力犯罪，其主观恶性较强，对基本的生命权构成了极大了威胁，以暴制暴不失为权益救济的良策。极大的鼓励了公民通过法律途径维护自己的合法权益。但是另一方面，这种保障机制的建立是以放弃程序公正为代价的。笔者认为，从定罪量刑到行刑，应当依据严格的法律程序进行，法律面前人人平等，对于可能处以极刑的暴力犯罪嫌疑人，其刑罚的执行只能是司法机关而不能是个人。当前公民所具备的法律常识，不足以准确界定严重危及人身安全的暴力犯罪的范围，容易引起误解而至防卫权的滥用。实践中往往有许多受害人在正当防卫时，对侵害人的行为产生错误的认识，出于义愤超过了必要的防卫限度。因此，为了保障公民合理行使正当防卫权，应当加强防卫限度的宣传教育力度，普及法律知识。

　　四、正当防卫对于维护公民权利的重大意义

　　我国是成文法国家，法无明文规定不为罪，法无明文规定不受罚。社会的发展使法律出现与社会生活不相适应的现象，公力救济途径亟待完善。公力救济的成本包括当事人和国家机构的运转成本，目前我国执法人员素质良莠不齐，公力救济还不发达，公权力对公民个人权利的救济还不够充分。法律作为基本的行为准则，调整着人的行为，维护了社会秩序。法律由国家强制力保障实施。为了使公民的权益得到最大程度的保护，正当防卫体现着公力救济不可比拟的效率性。公力救济是一种事后救济机制，权利一旦遭到损害，很难恢复原状。刑罚的能力总是有限的，而正当防卫能够在 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一时间有效地阻止违法犯罪行为，避免损害扩大，使人们的利益损害降到最低。在面对不法侵害时，如果公民手中没有捍卫合法权益的利剑，显然会错过最佳的救济时间，从而导致危害扩大。

　　正当防卫是人的本能，是自我保护意识的肯定。公民作为社会的主体，应当具有主人翁意识，正确的行使权力，履行义务。法制进程需要每位公民的推动，需要责任意识的提高。法律是引导公民价值判断的尺度，是人的行为准则。正当防卫作为一种以暴制暴的救济机制，其本质上是为了维护合法权益，是正义的，应当得到法律的肯定和鼓励。有利于增强公民的自我保护意识，敢于与违法行为作斗争，从而维护正常的社会秩序，保障法律的权威。为法律的发展和完善提供有利的外部环境。

　　在社会主义初级阶段，法律的发展还不完善。无论是立法，司法或执法都需要公民的监督和参与。正当防卫作为公民参与维稳的途径，是一个里程碑式的进步和突破。