试析合同成立后生效前的义务与责任

　　论文摘要 虽然在《合同法》颁布之后，我国学界对于合同中的成立与生效问题产生了一定的关注。但由于历史等原因，我国法学理论界对于此问题的研究并非相当完善，尤其是在司法实践中，对此问题的认定存在着些许混乱。此文中笔者通过对案例的思考，对合同成立之后但尚未生效的问题进行了分析，希望能够对合同成立后生效前的若干问题准确定性，为合同法责任体系的完善做出自己的贡献。

　　论文关键词 合同的成立 合同的生效 缔约过失责任 违约责任

　　一、引入

　　2010年5月，广州姚先生与北京李先生订立合同，约定当李来到广州后一个月内将姚名下的一处100平方房产以120万的价格卖给李。之后到了2010年8月时，第三人刘先生因急需则向姚表明购买该处房产的意向，并承诺出价150万。姚思考过后，未与李商量便将该处房产卖与刘。此时李仍然在北京。后来李知道此事后，与姚协商不成，遂向法院提起诉讼。

　　根据此案所提及的情况，姚明显应该承担一定的责任，笔者相信大多数的对民法有所了解的人都可以做出这样的判断。可是，关于姚应该承担什么样的责任则会存在较大的分歧。细看这个案例，其中姚与李所订立的是一个附条件的合同，当合同中所约定的条件成立也即李先生到广州时，合同则生效。有的学者认为，在这种情况下，姚应该承担的是缔约过失责任。“……，在合同成立后，由于一方原因使合同不能履行的应付缔约过失责任；……”亦有学者认为，在此案例中，姚应该承担的是违约责任。他们认为，姚与李已经订立合同，那么合同自然应该对双方形成契约效力。那么姚将其房产卖与他人的行为明显构成对该契约约定的违反，应该承担违约责任。从这里看，以上两种观点都有其各自的理由，仅仅从该案例着手，实难对此问题得出具有说服力的结论。所以，欲说明姚先生到底应该承担何种责任，我们有必要先讨论合同的成立与生效。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、合同的成立与生效

　　（一）合同的成立与生效问题的现状

　　我国学界在《合同法》颁布之前的并未对合同的成立与生效问题产生足够多的关注，导致在很长一段时间内我国学界对于合同的成立与生效的界定十分混淆，没有一个很细致的界定。这些历史原因进而决定了虽然我国法学理论界已经开始明确的区分合同的成立与生效，但是还是会存在许多的缺陷与漏洞。

　　（二）合同的成立与生效的界定

　　合同的成立与生效是两个不同的法律概念。虽然在现实生活中通常情况下，合同成立后立即生效，以至于在许多情况下并不存在严格区分合同成立与生效的必要。合同的成立，是合同双方当事人意思表示一致的结果。合同的生效则是指已经成立的合同得到国家的认可，在双方当事人之间产生进一步的法律约束力。换句话说，当事人可以就合同的内容自行商议，只要双方达成了一致，那么合同就可以成立。但是，这经过双方商议后的合同，却不一定生效。因为国家作为统治工具，其关注的必然是社会公共的利益，所以当国家认为该已经成立的合同损害了国家所希望保护的利益时，国家就会依靠自己的强制力宣告该合同无效。也就是说，合同的生效是一个法律评价问题。由此观之，我们可以坚信，合同的成立与生效绝非一个概念，不能将其一概而论。

　　（三）对合同的成立与生效问题研究的后续问题

　　既然我们已经明确了合同的成立与生效并非同一，那么，合同的成立与合同的生效发生的时间必然会存在不一致性。因此，笔者借用数学中的数轴工具，将合同的成立与生效更为直观的表现出来。

　　合同的成立合同的生效时间

　　由上面的数轴可以看出，其实合同的成立与合同的生效之间是存在一段间隔时间的，随着时间的发展，已经成立的合同被国家评价附后利益后，便开始生效。可能有人会问，既然合同的成立与合同的生效之间存在间隔时间，那为什么在生活中的大部分情况下，只要当事人签订了合同，就立即生效呢？其实在这些情况下，我们可以将合同的成立与合同的生效之间的间隔缩短，想象他们无限接近，也就可以解释为何在生活中大多数合同成立变立刻有效的问题了。但是，联系到笔者之前提过的那个案例，可以发现，姚与李其实已经就合同的内容达成一致，也就是他们之间已经存在合同成立的事实。但是，他们对这个合同的生效约定了一个生效条件，即李需要到达广州。这个案例其实是一个典型的合同已经成立却暂时没有生效的情况。根据合同法理论界的通说，合同责任体系中包含两种责任，即缔约过失责任与违约责任。通过上面的数轴，我们不难发现，缔约过失责任发生在合同的成立之前，而违约责任发生在合同的生效之后。当合同的成立与合同的生效并不在同一时刻时，合同的成立与合同的生效之间会出现一段时间间隔，如果在这个间隔的时间里，一方突然违反合同的约定，应该承担什么样的责任呢？这个问题引发了笔者的思考。笔者认为有必要对合同成立后生效前的这段间隔时间里的义务进行研究。

　　三、合同成立后生效前的义务的定性

　　义务是指法律关系主体以相对抑制的作为或不作为以满足他人的利益的约束手段。合同的成立，表明了合同双方当事人意思表示达成了一致。根据合同法理论，此时成立的合同应对合同的双方当事人产生一定的约束力，即自合同成立时起双方当事人应负某种义务。法学理论界对此种义务主要有以下两种观点：

　　一种观点认为是契约义务。对于这一种观点，笔者并不赞同。原因在于契约义务是一种给付义务，是一种双方当事人基于一致的意思表示为各自设定的义务，义务的内容取决于当事人之间的约定，是契约自由原则的体现。其产生的关键在于合同生效，即合同经过法律上的评价，发生效力，契约义务才会发生法律上的约束力，从而使当事人按照合同约定履行各自的义务。而在合同成立后生效前这个期间，合同并没有产生效力，所以不会产生相应的法律约束力，从而这个阶段的义务不应是契约义务。

　　另一种观点认为，这段期间内所存在的义务应该是先合同义务。根据法理，义务有两种来源，一种是源于当事人的约定，主要表现为合同形式；另一种则是法律的规定，比如先合同义务。既然合同成立后生效前这个阶段的义务不是契约义务，那么该义务应该源于法律的规定。其实在合同成立后生效前这段时间内，虽然合同已经成立，但仍然存在一方当事人恶意阻止合同生效的可能，从而使另一方当事人所期待的利益得不到实现。法律如果对这种情况视而不见，不仅会使阻止合同生效的一方当事人受不到应有的制裁，而且会使另一方当事人得不到应有的法律救济，从而影响交易的安全并最终阻碍市场经济的发展。在合同成立后生效前这段时间内当事人所负的义务实质上是法律为平衡当事人之间的利益、防止一方当事人恶意阻止合同的生效而强加给当事人的义务，其目的是为了维护交易的安全与稳定，因此该义务从本质上来说属于附随义务的范畴。更准确地说，合同成立后生效前的义务应该是一种先合同的附随义务，也就是前文所提的第二种观点——先合同义务。

　　四、合同成立后生效前责任之定性

　　责任来源于义务，那么违反什么样的义务自然对应其相应的责任。

　　（一）对合同成立后生效前的责任作为违约责任的否定

　　对于合同成立后生效前的责任，有些学者认为是违约责任。联系到本文开头的案例，这些学者认为姚先生应当承担的是违约责任，说的更细致些，姚先生的行为构成预期违约。在这里我想对预期违约进行解释，根据我国民法理论的通说，预期违约是指在合同生效后至履行期届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的。但是通过前文的分析，我们可以知道姚先生之前与李先生的合同也并没有生效。既然合同未生效，又哪来预期违约行为，何谈姚先生应该承担违约责任呢？因此，在我看来，将合同成立后生效前的责任定性为违约责任有失偏颇。

　　（二）对合同成立后生效前的责任作为缔约过失责任的思考

　　那么，该种责任是不是缔约过失责任呢？在此，笔者认为必要对缔约过失责任进行了解。缔约过失责任制度是由德国法学家耶林1861年在其所主编的《耶林法学年报》中提出的：“当事人因自己过失导致契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而生的损害。”“由于缔约上过失责任所涉及者，并非违反契约有效成立后之给付义务问题，其所违反者，系以缔约当事人为缔结契约而接触磋商之际，因相互信赖所形成之特别结合关系为基础之诚实、照顾、告知、解明、保护等附随义务或其他行为义务”。由缔约过失责任制度的根源可以看出，所谓缔约过失责任，是指当事人在订立合同过程中，因过错违反依先合同义务，导致合同不成立，或者合同虽然成立，但不符合法定的生效条件而被确认无效、被变更或被撤销，给对方造成损失所应承担的民事责任。而合同成立后生效前这个阶段中所产生的责任明显是产生于合同成立之后，也就是缔约完成之后，如果将此时的责任定性为缔约过失责任，不仅在逻辑上存在漏洞，而且并不能够全面地保护当事人之间的交易安全。

　　（三）笔者对合同成立后生效前的责任的愚见

　　那么既不是违约责任，又不是缔约过失责任，那么合同成立后生效前的责任到底是何种责任呢？在此，笔者不敢对此妄下定义，但是笔者希望通过分析，以说明这种责任有何特别之处。在此，笔者暂将合同成立后生效前的责任称之为A责任。

　　首先，从责任产生的时间来看，缔约过失责任产生于缔约过程中，也就是合同成立之前的过程，如果合同已经成立，缔约过失责任自然不会发生。违约责任则产生于合同生效之后，当合同生效之后，具有法律约束力，合同双方应该忠实履行约定义务。而A责任则产生于合同成立后生效前这段期间内。

　　其次，从责任的实现形式来看，缔约过失责任是对信赖利益的补偿，实现方式是赔偿损失。违约责任则是基于合同约定的严格责任，实现方式有继续履行、赔偿损失、违约金、定金罚则等。而A责任则是基于对信赖利益的补偿，实现方式主要是赔偿损失，但不限于赔偿损失。比如在附条件合同中，如果一方当事人恶意阻止条件成就，根据《合同法》第四十五条之规定，视为条件已成就。《合同法》如此之规定，其实质就是一种加给恶意一方的责任，也正是在笔者在上文中所提的A责任。

　　五、论述合同成立后生效前义务与责任之意义

　　通过以上分析，可以看出A责任的特殊之处。这种责任绝对不是缔约过失责任或者违约责任，而是一种独立存在的责任。而且对这种责任的确认是非常有必要的。依本人愚见，在合同法理论中确立A责任可以完善合同法理论的责任制度，更好的区分合同的成立与合同的生效，使我国的合同法理论中责任制度更加富有逻辑性。同时，在完善我国合同法理论中责任制度的同时，对司法实践也是一种利好的影响。比如对于本文开头的案例，如果没有这种A责任，法院在判决时大多数情况下只能依据《民法通则》第四条规定的诚实信用原则进行处理。虽说民法基本原则具有在法律条文无法适用时的指导功能，但是基本原则毕竟过于空泛，适用时也存在这样那样的对基本原则认识的分歧。所以如果能够在合同法体系中引入类似于A责任的这样一种责任，那么在处理类似本文开头的案例时就占据了主动地位，对于司法实践具有很大的意义。