论公诉人应对非法证据排除规则的庭审质证策略

　　论文摘要 新刑事诉讼法从立法层面上首次确立了非法证据排除规则，对公诉机关指控犯罪提出新的要求，公诉人应勇敢面对挑战，制定新的庭审质证策略以履行好法定职责。

　　论文关键词 质证模式 公诉挑战 庭审策略

　　质证，从广义上是指“在诉讼过程中，由法律允许的质证主体，对包括当事人提供的证据在内的各种证据采取询问、辨认、质疑、说明、解释、咨询、辩驳等形式，从而对法官的内心确信形成特定说明力的一种诉讼活动”；从狭义上是指“在庭审过程中，由诉讼当事人就质证所出示的证据进行的对质、核实等活动。” 刑事质证的过程就是控辩双方确定证据资格的证据遴选过程，即控辩双方通过质证从对方向法庭提供的证据材料中，围绕证据的客观性、真实性和关联性，借助逻辑思维和法律推理，迅速指出对方向法庭出示证据的矛盾和片面之处，达到排除对方证据、采纳己方证据的目的。刑事质证的主要方式是言词应答，但并不限于言词应答。从刑事质证的手段上分，刑事质证的方式除去交叉询问外，还有对质、质疑、辨认、宣读、说明和辩论等。

　　一、现有质证模式的博弈

　　英美法系的控辩对抗式质证程序注重控辩双方在在诉讼中发挥作用，法官完全处于中立，有完备的技术规则来规制、使控辩双方均处于复杂的规制指导之下。但随之带来的问题则是诉讼效率较低，被告人对律师的依赖性较强，案件的审判结果容易依赖于律师的水平高低，不利于完全查明案件事实真相，实现司法公正的效果有待加强。 大陆法系的法官纠问式质证程序注重发挥法官的积极作用，法官有义务依职权查明案件事实真相，控辩双方的作用仅仅是法官职能作用的补充。这种由法官主持的纠问式的模式，带来的结果是诉讼效率较高，但另一方面限制了控辩双方的职能发挥，法官易受检方观点影响，存在职能重叠的质疑，同样不利于查明案件事实。 两种质证模式各有优劣，逐步出现了互相吸收、互相借鉴，相互融合的趋势，混合质证模式应运而生。大陆法系反思法官纠问制度的不足，积极引进交叉询问制度，英美法系则注重了法官职权作用的意义，加强了法官对诉讼程序的控制权。

　　我国的质证制度应在充分借鉴两大质证模式的基础上，充分结合司法实践中存在的实际问题，在立足国情的前提下对质证制度加以调整和完善。通过不断发挥当庭质证的效能，真正做到有证举在庭上，有理讲在庭上，事实查清在庭上，是非责任分清在庭上。既使当事人清楚法院认定事实的依据，从而减少上诉和申诉，又使法院对案件事实的认定置于旁听群众和当事人的监督之下，增强审判的透明度，提高审判的公正性。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、公诉人面临的新挑战

　　（一）公诉人承担排除非法证据的三重责任

　　新刑诉法第57规定“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。”非法证据排除的庭审调查举证责任由出庭公诉人行使。在这个诉讼过程当中，公诉人应承担三方面责任：一是出庭支持公诉，在庭审中对非法证据进行甄别排除；二是根据法官的要求补正完善瑕疵证据，或作出合理解释；三是对非法证据进行庭前审查，根据法定职权对非法证据直接排除，并直接认定侦查活动是否违法，提出纠正意见，构成犯罪的，追究相关人员刑事责任。三重责任系于一身，迫使公诉人必需转变思维方式和工作方式，积极应对非法证据的庭审调查。

　　（二）证人出庭作证需要公诉人提高庭审掌控能力

　　新刑诉法第187条规定“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证”。受中国传统的中庸思想影响，许多证人抱着“不愿意得罪人”、“害怕打击报复”等观念不愿出庭作证。证人证言一般由公诉人宣读，质证过程被简化为法官询问被告人和辩护人的意见。但新规定确定证人出庭制度，使交叉询问机制真正施行，证人暴露在被告人和公众面前，控辩双方对证人轮番询问，证人与被告人当庭对质，在缺乏准备的情况下，证人庭审证言将变幻莫测。证人证言出现庭前、庭后相互矛盾，或证人诚信受到法官质疑等。这无疑对公诉人庭审掌控能力提出了挑战。

　　（三）控辩对抗增强对出庭公诉水平提出高要求

　　新刑诉法将委托辩护时间提前到侦查期间，规定辩护律师在侦查期间就可以向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见；自案件移送审查起诉之日起可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据；会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听；可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料；检察机关自侦案件，除特别重大贿赂犯罪，律师会见不需要经过审批。这些规定增强了辩控双方的对抗性和针对性，增大了公诉工作的难度。特别是针对一些证据较为薄弱的案件，辩护律师在审查起诉阶段通过全面阅卷，知悉了案件的全部证据及全案的证据弱点、薄弱环节，律师受利益驱动，故意提供虚伪证据或者“点拨”犯罪嫌疑人如何规避法律惩罚的情况难以避免。新的刑事辩护制度对公诉人员审查案件的能力和出庭公诉的水平提出了更高的要求。

　　（四）公诉机关要承担非法证据存疑的不利后果

　　新刑诉法第58规定“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第54条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”公诉案件庭审中，公诉人承担证明犯罪的举证责任。而辩护律师只要对相关证据提出合理质疑即可。辩护律师将会更注意并放大程序和证据上的细节问题，围绕取证程序违法，证据不具备客观、真实、合法性，运用控方证据矛盾，指出控方的证据体系本身达不到“确实充分”的证明标准进行辩护，并将有法律依据实际运用“证据规定”而要求排除非法证据。如果合理质疑不能被及时排查，因而得不出唯一性结论，案件就存在疑罪从无的可能，法庭就有可能作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。由此看来，公诉人要履行的证明义务将更加繁重、证明标准将更加严苛。

　　三、应对新挑战的庭审质证策略

　　（一）认真做好庭前审查，充分沟通辩方辩点，详细制作出庭预案

　　1.为了使案件在庭审时尽可能不出现意外，公诉人应当在庭前仔细审阅案件的全部事实证据、充分聆听犯罪嫌疑人的辩解、耐心观看相关的全程录音录像，一旦发现有非法的言词证据或实物证据，应主动通过合适的程序予以排除。避免在庭审时辩方针对非法证据突袭而措手不及。

　　2.公诉人要抓住庭前会议时机，了解情况，听取意见，发现律师庭审辩点，及时调整和变通庭审策略，通过对庭前意见交换程序的充分适用，为庭审工作顺利进行做好准备。

　　3.出庭前，公诉人要在吃透案卷证据材料的基础上，熟记定案的法律依据、理论依据、事实依据、逻辑依据，详细制作出庭预案。对要求证人出庭接受质证的案件，要在如何保证出庭证人讲真话，如何保证证据客观、真实、稳定，如何适度把握出庭证人的范围等方面下功夫。对提出适用非法证据排除规则的案件，要帮助侦查人员应对出庭，积极与法院沟通协调，取得共识，通过充分准备确保庭审效果。

　　（二）庭审时针对不同情况，有的放矢

　　1.言词证据质证策略。新刑事诉讼法对于非法言词证据采取了的是强制性排除规则。以证人证言为例，根据《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，强制性排除规则主要适用于四种“非法证言”。首先，对于侦查人员“以暴力、威胁等非法手段取得的证人证言”；其次，对于“询问证人没有个别进行而取得的证言”；再次，对于那些“没有经证人核对确认并签名（盖章）、捺指印的书面证言”；最后，“询问聋哑人或者不通晓当地通用语言、文字的少数民族人员、外国人，应当提供翻译而没有提供的”，以上四种非法证言法官都应当无条件地予以排除。

　　除此之外，就应属于“瑕疵证言”，主要体现在程序性的瑕疵方面。公诉人在庭审中应针对辩护律师提出非法言词证据的类型，采取不同的质证策略。对于适用强制性排除规则的非法言词证据，应重点核实非法事由是否真实存在，必要时应申请法庭通知相关证人出庭作证，特别是涉及侦查人员可能存在刑讯逼供等非法取证行为的，应尽量鼓励侦查人员出庭与被告人对质，经过法庭的充分质证，查清事实，还原真相。而针对辩护律师提出言词证据存在瑕疵的情形，则将质证重点放在该瑕疵证据的真实性及能与本案其他证据相互印证，具有证明力等方面，从而使法官内心确信该证据是客观真实的，只是取证程序上存在一定瑕疵。同时应做好侦查机关和法官之间的沟通桥梁，通过及时程序补正或作出合理说明，说服法官采纳补正完善后的瑕疵证据。

　　2.实物证据质证策略

　　新《刑事诉讼法》第54条规定：“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”侦查人员非法获取的物证、书证适用的是“自由裁量的排除规则”。物证、书证质证的基本方式仍然是交叉询问。公诉人要做的就是，对实物证据的来源、提取、收集、储存等一系列保管链条，给出清晰的解释和说明，以消除法官有关该证据是否被伪造、变造的质疑。公诉人必须与侦查人员充分沟通，共同对物证保全进行甄别，为侦查人员成功参与庭审质证提供足够帮助。通过侦查人员对物证保全中存在的瑕疵进行补正或者作出合理解释，来完善物证。特别应注意的是，对物证保管链条都能够作出充分的说明，以排除法官的质疑。但必须明确的是：对于物证来源无法证明的，不能作为定案的根据。 因为没有相关证据证实物证的来源，就无法证实物证与案件的关联性，其真实性受到质疑，必须予以排除。这是由物证依赖性这一特性所决定的。

　　3.瑕疵证据质证策略

　　“瑕疵证据”大多属于侦查人员通过轻微违法的方式所获得的证据。瑕疵证据适用的是“可补正的排除规则”。公诉人发现瑕疵证据，应根据存在的瑕疵，积极引导、督促侦查人员进行补正，或者给出合理的解释或说明，并对侦查人员的瑕疵补正情况进行审查。侦查人员对于瑕疵证据应当作出必要的补充和纠正。具体可以采取以下方式：一是对证据笔录进行增加、删除或者修正；二是重新采取侦查行为。在确认侦查人员程序补正成功之后，及时申请恢复法庭审理程序，必要情况下应当申请法官责令侦查人员出庭作证，对瑕疵证据的补正过程和结果当庭接受控辩双方的交叉询问。

　　（三）庭审后加强与法官沟通，在监督与配合中妥善处理非法证据

　　庭审后，一要加强对案件的跟踪，及时与法官沟通，确保对瑕疵证据进行成功补正。如果经过补正或作出合理解释仍然呈现非法证据存疑情况，则在与法官充分沟通的情况下及时将案件撤回起诉，并依法对非法证据进行处理。二是加强对已判案件的法律监督。通过对起诉书、量刑建议书、判决书文书审查，进行比较分析，对案件判决畸轻畸重，或不应当排除而错误适用非法证据排除规则的应依法提请抗诉。对部分事实或证据认定错误，法条理解错误，但又不符合抗诉条件的案件，应向法院发出检察建议书予以纠正。