家庭伦理的儒学内涵与权利的备选位置

关键词: 家庭伦理；反馈模式；孝道；权利；儒学

内容提要: 家庭伦理的反馈模式及其内在的孝道理念并非儒家的创设，而是被写入儒学文本的历史。它又在当代民众的日常生活中滋生出来。儒学文本上的孝道理念出现在司法判决书上，说明法官把儒学文本视为孝道理念的权威表达，并且要借用权威表达来加强判决的权威性。涉孝纠纷一旦出现就表明，仅凭自然的血缘亲情来维持代际关系并不可靠，因而权利话语和伦理话语成为民众解决代际关系问题的两种备选方案。中国何以会出现代际法律制度，仅仅只是中国的立法对中国的儒家化代际伦理制度做了法律上的修辞而已，使得权利话语优先被选只是为了促使伦理话语优先被选，继而意味着“制定法之治”与“法治国之治”两种法治观要由前者转向后者。

相比较而言，人与人的任何关系都有可能发生破裂，唯独血缘关系因其天生存在而具有超强的稳定性，使得父母与子女间的亲情成为人一生中最为重要的情感。血缘关系与亲情关系叠加在一起，亲子间既相互给予又相互接受，共同型塑着家庭代际伦理。社会转型越是剧烈，人们就越是会对血缘亲情加以珍视，藉以增强日常生活的稳固性，但亲子间的相互给予与相互接受随着社会转型又极易发生断裂，继而出现代际纠纷。本文把涉及子女是否孝敬父母之类的代际纠纷称为涉孝纠纷。在权利话语高歌猛进的时代，涉孝纠纷一旦进入司法的公共场域，把伦理话语与权利话语分别放在什么位置，便极易引起争议。代际伦理立基于血缘亲情关系，而涉孝纠纷一旦出现便表明，仅凭自然的血缘亲情来维持代际关系并不可靠，或者说仅凭伦理话语来维持伦理关系并不可靠。法律及其内在的权利话语在伦理关系的维持上如何发挥作用而又能够发挥怎样的作用，便是本文要探讨的问题。

在2010年前后，法院常借用儒学文本上的孝道理念来考量涉孝案件。北京东城法院曾在一份判决书上说，中国自古就有“百善孝为先”的优良传统，而《孝经》更是把孝道誉为人的德行之本。子女应赡养并善待父母，不能因一己私利而妄言反目。北京丰台法院则直接把《弟子规》中的“亲爱我孝何难；亲憎我孝方贤”一言作为法官寄语的一部分写入了判决书。各法院当时做出那些判决其实是有法可依的。出台于1996年的《老年人权益保障法》第10条规定，老年人养老主要依靠家庭，家庭成员应当关心照料老年人；第11条规定，赡养人应当履行对老年人经济上供养、生活上照料和精神上慰藉的义务。现行《宪法》第49条更是规定，成年子女有赡养扶助父母的义务。需要反思的是，在有法可依而且有法必依的现代法治语境下，儒学文本上的孝道理念与判决依据无涉，而法官在其司法行为中为何要依据儒学文本上的孝道理念来考量案件阐发事理。首先需要面对的问题便是，儒家的孝道理念能否以及如何在当代社会的家庭伦理中发挥作用。

一、儒家的孝道理念与转型中国的家庭伦理

就代际关系的内部机理来说，学者在中西比较的层面上指出，西方奉行的是接力模式，甲代抚育乙代而乙代又抚育丙代，反过来，乙代对甲代没有赡养义务而丙代对乙代同样没有赡养义务，呈现出一代又一代的接力景象。中国奉行的是反馈模式，甲代抚育乙代而乙代赡养甲代，乙代抚育丙代而丙代赡养乙代，呈现出下一代对上一代有所反馈的景象。反馈模式的思想基础正是孝道理念。[1]赡养父母在中国的语境中也被说成是孝敬父母。行孝尽孝具有单向性。只有子女赡养父母的行为才可以称为行孝尽孝。反馈模式中的反馈主体是子女，而父母只是受体，主体要向受体反馈的内容正是孝道。因而涉孝纠纷的具体内涵便是指反馈模式的内容缺失甚至主体缺位。

在古今中西而又满天星斗般的诸多理论中，最为关注孝道伦理的毋庸置疑正是中国的儒学。《论语·为政》载，孔子说：“今之孝者是谓能养。至于犬马皆能有养；不敬，何以别乎?”其中表示时间的“今”字首先便是指孔子本人生活的时代。若从整体上对“今之孝者……何以别乎”一句加以把握，就能够看得出孔子大有对自己生活时代的养敬分离现象针砭时弊予以批评的意味。认为“前之孝者”养敬兼顾，继而让“今之孝者”与“前之孝者”相比较，也就采用了“借古责今”的批评方式。把“前之孝者”放置到“借古责今”的批判方式中便表明，尽管反馈模式及其内在的孝道理念出现在了儒学文本上，但它们并非源自于儒家的理论原创。有学者指出，孔子只是感念历史先例并且致以深挚的同情继而悬为孔门施教的大纲。[2]更有学者直接把《论语》关涉到的历史界分为两大部分：出现在《论语》问世以前的时代而被写入《论语》的历史；出现在《论语》问世以后的时代而受到《论语》影响的历史。[3]反馈模式及其内在的孝道理念出现在前，孔子儒学的文本出现在后，前者出现在后者上，其实只是发生在《论语》问世以前的时代而被写入《论语》的历史。只要历史能够被视为一种先前的既定存在，就已经镶嵌在人类社会古今发展的时间轴上，而无法出自任何人的理论原创，但以怎样的方式加以言说而又为何那样言说，无疑又能够显示出一定的理论原创性。再就“今之孝者……何以别乎”一句来说，其原创性主要体现为以下两方面。

其一，“犬马皆能有养；不敬，何以别乎”无疑是在人与犬马相比较的层面上言说的，继而把“敬”视为人的具有德性色彩的本性甚至本能。因为人本来就是一种具有德性意识的存在，而且哪怕仅仅只是基于本能的反应，就可以显示出德性意识天然地内在于人自身，随即也就彰显出了人的本性。具体说来，本能实属客观事物。人看到人以及人与人在一起而产生的意识完全不同于人看到犬马以及人与犬马在一起而产生的意识，人与父母在一起而具有的意识完全不同于人与其他人在一起而具有的意识，便是人的客观本能。本性则具有强烈的主观色彩。人的一切意识未必都能够获得人自身的认可，只对其中的一部分予以认可而又对另一部分不予认可，就在认可与不认可的态度上便潜藏着人的主观价值判断。试问儒家会把“人别乎于犬马”的客观简单常识视为自家提出的理论观点吗?因而只能说儒家基于对民众日常生活的考察，针对人本来具有怎样的本能而又应当具有怎样的本性，在理论的层面上做出了极具价值判断色彩的总结，而又加以提升式的阐释。若说反馈模式及其内在的孝道理念何以出现，根源于《论语》作用于中国社会而带来的影响，实际上只是在《论语》问世以后的时代，强调儒学以其现成的文本而作用于民众的日常生活，而不再是儒家基于对民众日常生活的考察而加以理论总结并写出文本，自然失于偏颇。

其二，阐释人的本能以及本性时，把人放到与犬马相比较而不是人与人相比较的层面上。尽管养与敬有时会发生分离而展现着人如同犬马那般，但那并不意味着人丢失了与犬马相区别的本能以及本性，而仅仅意味着人的本能以及本性有时会被遮蔽掉。因为哪怕仅仅只是在人作为人的层面上，人与犬马也有着本质上的区别。尽管本能与本性稍有不同但又都以“敬”为具体指向而相互牵涉。孔子论“敬”旨在强调“敬”是一种人天生就具有的客观本能，而且自《论语》问世以前的时代至孔子自己生活的时代并没有发生变化，藉以增强借助于“敬”而在人应当具有何种本性的层面上实施教化的可行性与可取性。主观价值上的应当正来源于人与犬马具有客观上的差异。如果说“敬”作为人天生就具有的本能以及本性在《论语》问世以后的时代仍旧没有发生变化，那就可以说它在任何时代都可以作为普世伦理而获得生成，使得《论语》问世以后，各历史时期的人看到“今之孝者……何以别乎”一句时，完全可以把其中的“今”字理解为自己生活的当下，继而既不会存在时空错位的问题，也不会让该句言论失却原本具有的针砭时弊性。

时至汉武帝时期的政权在治世理论上开始借用儒学，继而三纲五常的礼教理念又于汉章帝时期通过白虎观会议得以确立。三纲五常在后续的历史发展过程中旨在强调父母对于子女具有绝对的权力，而子女要绝对服从父权制度的安排。父权制度在政治意识形态的层面上一直延续至清末民初。在社会由传统向现代转型的过程中，儒学确曾受到现代政治意识形态的批判。需要追问的是，何种意义上的儒学曾受到批判。

鲁迅在批判传统礼教时曾说，如果雄狗对雌狗用起巧妙而又严厉的手段，雌狗一定会急得跳墙。女人却只会跳井而成为贞妇烈女。[4]三纲中的父子一纲与夫妇一纲具有相同的价值构设，父要子死而子不得不死。狗急了跳墙，女人急了跳井，子女急了也跳井。但是，鲁迅本人甚至比其他声称服膺儒学的人更为孝敬父母，而且从来不曾断然否定过儒学。[5]早期在中国传播马克思主义的陈独秀也曾指出，儒学在现代知识的评定下仍有其存在的价值。[6]他们在批判父权制度的同时又认可儒学的存在价值而对传统的伦理观念有所接续。

写于二十世纪二十年代的散文《背景》自问世至今一直滋养着民众的代际情感。据文内描写，作者见父亲要“向脚夫行些小费”并与他们讨价还价以及其他行为，便于心里“暗笑”父亲的迂拙，又看到父亲以肥胖的体态穿过马路去买橘子而后父亲的背影消失在人群里便悄然落泪。[7]学者指出，该文表现了知识分子在人生道路上对传统的感受与体验已经有所转换，因摆脱了传统的礼教观念，故而于心里可以暗笑父亲，回到了真正原本的父子亲情上。读该文可以使人返璞归真而感受到保存纯真无私而且充满柔情人性的亲子情感的可贵。[8]被现代政治意识形态打破的只是畅行于传统社会与反馈模式不可分离的父权制度，而反馈模式本身及其内在的代际情感以及孝道理念作为人的本能以及本性并不曾被打破。

对于反馈模式及其内在的孝道理念来说，未曾遭到批判以及作为人天生就具有的本能以及本性而百世不易，当可成为得以古今传承的重要理由，但又未必就是充足理由，在其古今传承的背后尚且存在着更为深层的内部机理。孔子生活的时代就存在着养敬分离现象，那样的现象一旦出现就表明，尽管尊敬父母是人区别于犬马的本能以及本性，而且具有德性色彩的本能以及本性若要发挥出来，原本就依靠自然而然的内心自觉，但仅凭人的内心自觉难以保证一定会唤醒自身的内心自觉，即使是能够唤醒内心自觉那也难以保证一定会召唤出人的本能，即使是能够召唤出人的本能那也难以保证一定会召唤出人的本性，即使是能够召唤出人的本性那也难以保证人的本性能够得到有效的发挥，继而仅凭人的本能以及本性来维持代际关系并不可靠。孝道理念何以出现以及儒家何以重视孝道，即便不能说完全是为了克服仅凭人的本能以及本性来维持代际关系并不可靠的问题，但至少

可以说能够起到那样的作用。仅凭人的本能以及本性来维持代际关系本来就不可靠，若要再批判反馈模式及其内在的孝道理念并将它们打破，代际关系的维持就无所凭藉。尽管仅凭人的本能以及本性来维持代际关系并不可靠，但血缘亲情关系相对来说要比其他关系更为稳定。如果就连天然的血缘亲情关系都要打破，那么社会上的哪一种关系又能够不被打破呢?如果当代中国人仍旧没有克服那样的问题，反馈模式及其内在的孝道理念便仍会出现而实现古今传承。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、西方的家庭伦理作用于当代中国的家庭

就在反馈模式及其内在的孝道理念古今传承的同时，西方的家庭伦理观念以强劲的势头汇入中国社会。就像前列涉孝案件展现出来的那样，当代中国人可以借助于法律及其内在的权利话语来应对家庭伦理的观念便来自于西方，尤其是其中的权利话语更是源自于西方的舶来品。需要反思的是，西方的家庭伦理观念如何对中国的家庭代际关系产生影响以及到底产生了怎样的影响。

就西方的家庭伦理本身来说，有学者指出，西方人常以意志自由与自我选择为理论依据来论证子女对父母不具有赡养义务。任何一种行为若要被认为在道德上是应该做的，那就必须建立在行为主体对此行为自愿同意的基础上。而子女来到人世并非经其自愿同意。以此为基础，成年子女孝敬父母便不应被视为道德上的应该。[9]另有学者指出，父母如果希望自己年老时能够得到子女的帮助，那么驱使父母为子女奉献物力财力的动力，除了普遍存在的舐犊之情以及责任感之外同时也包含着功利因素。父母对子女进行投资与子女赡养父母两者之间具有因果关系。[10]接力模式中潜含着私法意义上的契约论逻辑。接力模式及其内在的私法契约论逻辑来到中国必然会遭遇尴尬处境。尽管民间俗语“养儿防老”以及“多子多福”也彰显著些许私法契约论的逻辑，可以作为接引接力模式的落脚点，但接力模式于反馈模式继续衍生的过程中介入，而无法从根基上打破反馈模式，因时空错位而必然导致在施展空间上受限。

更为重要的是，接力模式与反馈模式具有完全不同的文化根基。即使接力模式能够从根基上打破反馈模式，那也要看中国社会的文化氛围能否为接力模式的存在提供文化根基上的支持。再就西方的家庭伦理本身来说，既然西方人会在意志自由与自我选择的层面上言说子女对父母不具有赡养义务，而且哪怕是父母与子女之间确实存在着给予与赡养的关系，但那样的关系又潜含着私法契约论的逻辑，便使得代际关系本身显得极其淡然，又使得仅凭血缘亲情来维持代际关系并不可靠的问题在西方并不会发生，或者说西方人根本无从谈及那样的问题。

至于代际关系何以会在西方展现得极其淡然，就日常生活的具体情境以及社会的文化氛围来看，西方人在基督教的语境下往往会认为自己有两位父亲，一位是生身父亲，另一位便是上帝天父。既然有两位父亲，那么两位父亲之间便会出现分权。只要有分权，各位父亲的职责便各有权限。子女也就无需只倚重于生身父亲。父母在子女达到法定成年年龄之后也就完成了监管使命，便乐于让子女独立生活，而且往往认为上帝会像往常一样一直替他们照管子女。尽管不能说西方接力模式潜含着私法契约论的逻辑完全肇始于基督教的文化供给，但至少可以说基督教确实能够为它们提供那样的社会文化氛围。

面对已经达到法定成年年龄的子女，中国社会的家长却很难让他们彻底离开家。因为中国人只要不信仰基督教便只有一位父亲，那就是生身父亲。在只有一位父亲，而又不信仰基督教自然也就无法在精神上确信可以得到上帝帮助的情况下，生身父亲的责任自然颇重，若让已经达到法定成年年龄的子女独立生活，在某些情况下甚至就是冒险而难保子女不会为所欲为。子女为所欲为若不是生身父亲希望看到的结果，生身父亲便要继续监管自己的子女。

更何况，出现在《三字经》上的“子不教，父之过”等儒学理念已经化为当代中国人的日常用语，[11]旨在表明父母即便不能承担现代法律上的连带责任，但也在道德上承担连带责任。那样的理念出现在当代民众的日常生活中，表明儒学文本上的理念得以古今传播。同时，它们既已化为日常生活用语，与其说是意味着民众要借助于它们来谈论儒学文本作用于日常生活的方式以及发展历史，倒不如说是意味着要借助于它们重在指代甚至批判当下日常生活的具体情况，因而表明儒学理念内置于民众的日常生活而实现了当下生成。更为重要的是，若无理念的当下生成与理念的古今传播相接通，便无法让理念在古今传播时获得强大的生命力，使得能够古今传播的理念在很大程度上往往只会沦为历史陈迹的延续。简言之，儒学以理念的古今传播与理念的当下生成两条路径作用于当代民众的日常生活。在该种意义上，当代中国人会对家庭有所依赖，很大程度上其实仍旧缘于儒学的作用。

因中国的儒学与西方的基督教存有差异，使得接力模式及其私法契约论逻辑难以为中国人提供生活的基础。中国社会的儒学文化氛围显然无法为接力模式的存在提供文化根基上的支持。中国的家庭代际伦理不但根本无法完全走向接力模式，而且一旦失掉反馈模式而又没有基督教作为文化根基上的替代机制，那么中国人在面对家庭伦理时必然会无所适从。

诞生在西方的权利话语作用于西方的家庭代际伦理，原本就在代际关系极其淡然而又私法契约论逻辑较为明显的接力模式中发挥作用。在西学东渐的过程中，接力模式及其背后的文化根基并没有完完全全来到中国，来到中国的仅仅只是与接力模式相关的权利话语，以及借助于权利话语应对家庭伦理的观念。在反馈模式及其内在的孝道理念获得延续的前提下，就像前列涉孝案件展示出来的那样，尽管来自于西方的权利话语已经融入中国的家庭伦理及其反馈模式中，但仅仅只是作为民众应对涉孝纠纷的一种工具而存在。如果说西方的接力模式对中国的家庭代际关系产生了足够深刻的影响，使得私法契约论逻辑与儒家的孝道理念发生了一定程度的融合，那么接力模式于反馈模式继续衍生的过程中介入，一方面子女若要从反馈模式中脱离出去，便会使得仅凭血缘亲情来维持代际关系并不可靠的问题越发严重，另一方面反馈模式非但不会被打破，反而会使得父母按照私法契

约论的逻辑来思考问题，若是付出得越多就越是会采取各种方式要求子女有所反馈，更能加重借助于权利话语解决纠纷的意志。

三、代际制度转型与实质性传统的现代生成

西方的接力模式固然深刻影响着当代中国的家庭伦理，现代的政治意识形态固然曾对儒学展开批判，但社会转型并没有促使反馈模式及其内在的孝道理念随之发生转型，而随之发生转型的当是情感表达的制度。反馈模式体现着亲子关系双向的情感表达。父权制度仅仅只是情感表达于反馈模式上的一种表现。它被打破后，情感表达于反馈模式上随即便会出现另一种制度表现，那就是亲子代际法律地位平等的制度得以确立。父权制度与代际平等制度都可以寄附于反馈模式而存立。尽管社会转型意味着两种制度的前后更替，但反馈模式自身却可以穿越古今而出现在当代社会。学者指出，无论是在何种制度下，人类情感的表达其实都具有趋于自然主义的倾向，即服从自己的内心感受并且于行为上不加任何修饰而顺其自然地表现出来。[12]代际平等制度为情感的自然表达提供了更为宽松与自由的空间。父权制度相对来说则更为强调对情感表达要有所约束与规制。

代际平等制度的确立使得当代民众更趋向于自然而然地表达自己的亲情。于父母一方，尽可以抛开父权逻辑而更加真切自然地表达出自己的舐犊等自然情感；于子女一方，尽管父权制度已经被打破，但因反馈模式仍旧存在，使得他们的情感表达虽已趋向于自然而然，但并不意味着他们可以单方面自行脱离代际伦理。因为代际关系的反馈模式及其内在的孝道理念出现在当代社会而具有成为实质性传统的发展趋势。实质性传统是指赞赏过去的成就和智慧以及渗透着传统的制度，并且希望把世代相传的范型视为有效指导思想的倾向。[13]如果说现代的情感表达自然主义旨在打破传统的父权制度及其伦理规范，而伦理规范越少必然会使得人的本能以及本性受到的规制越来越疏松，继而便会出现仅凭人的本能以及本性来维持代际关系越来越不可靠的情形，反馈模式及其内在的孝道理念作为应对那种情形的策略便会在当代社会获得强化。

代际平等制度首先内含著作为实质性传统的孝道理念。法院借用儒学文本上的孝道理念来考量涉孝案件，尽管具有借用传统儒学来型塑当代家庭伦理而又加以推动的旨趣，或者说能够产生那样的效果，但当代家庭伦理即使无法获得任何部门以及任何方式的推动，其本身早已潜含着儒学的生发机制。作为应对仅凭自然的血缘亲情来维持代际关系越来越不可靠的策略，代际关系的反馈模式及其内在的孝道理念本是民众日常生活的共识，而儒学文本只是那种共识的载体。因为儒学文本上的孝道论点何以能够在当代社会被广泛关注，在很大程度上也是针对仅凭血缘亲情来维持代际关系并不可靠的问题而引发出来的，而且当代中国人关注儒学文本上的孝道论点与其说是关注论点本身，倒不如说是更加关注那些论点能否成为古人给今人提供的面对当代问题的解决方案。法院完全可以只依据现代的法律制度解决涉孝纠纷，把儒学文本上的孝道理念写入判决书仅仅意味着视儒学文本为孝道理念的权威表达，并且借用权威表达来加强判决的权威性，使得原本早已内在于当代民众日常生活的儒学理念与儒学文本上的理念发生汇合。同时，把儒学文本上的孝道理念写入判决书，实际上便是在儒学理念的当下生成显弱的时候，让儒学文本上的理念作用于民众的日常生活而得以古今传播，藉以加强儒学理念当下生成的说理性。

把儒学文本上的孝道理念写入司法判决也与转型中国的实用型司法观密切相关。该司法观旨在强调，只要能够解决纠纷而且于法于理都有依据，非制定法因素也可以进入司法过程并且可以出现在判决书上，使得司法行为更接近于民众的日常生活。[14]实用型的司法观又潜含着回应型的司法观。回应型司法观的回应性不仅体现为司法要对民众的诉求有所回应，也体现为要对社会转型与民众的日常生活有所回应，[15]继而在涉孝纠纷上又体现为要对孝道理念的古今传承有所回应。

代际平等制度也体现着现代法律的基本理念。既然情感表达趋于宽松使得仅凭伦理制度来维持代际关系越来越不可靠，便需要比伦理制度更加具有规范性的法律制度来维持代际关系。当代的涉孝纠纷进入司法领域，非但不意味着代际平等制度受到了挑战，反而彰显著父母与子女要以平等的身份借助于司法程序展开对话，而且亲子间也唯有在代际平等的理念构设下才可以运用法律上的权利话语展开对话。父权制度则与平等无涉更是无从谈及权利话语。

反馈模式及其内在的孝道理念潜含在民众的日常生活中，因孔子儒家出现以前就已经那样，孔子对它加以理论提升而成为孔子儒学的组成部分；按照同样的理路，因当代民众的日常生活仍旧那样，若把它归结为非儒学的其他理论恐怕未必合适，倒不如遵循实质性传统的发展逻辑，对它加以理论提升继而让它成为现代儒学的组成部分。汉至清末民初的政治意识形态借用儒学而型塑并且一直沿用着父权制度；现代的政治意识形态以及法律作用于家庭伦理而型塑出了代际平等制度。如果说前者是汉至清末民初儒学的组成部分，那就可以说后者便是现代儒学的组成部分。

四、代际伦理的挑战与权利话语的备选位置

就像前列案件展现出来的那样，在实质性传统得以形成的过程中，继续衍生与备受挑战虽是两种相互对立的发展方向，但又始终背靠背紧紧倚靠。正是那样的对立与倚靠使得实质性传统本身一次又一次获得了强化。甚至可以说，实质性传统一旦不再面对挑战也就失去了继续发展的生命力。那样的挑战也充斥于民众的日常生活。父母对子女仍会做出无尽的付出，但子女却又未必会对父母有所反馈。民间俗语“倒行孝”更是道破了反馈模式双向逻辑的单方断裂。民众经常提及的“养儿防老”观念是代际关系反馈模式的真实写照，而“多子多福”观念又表达着父母对未来寄予期望。另有一条民间俗语“家有一老养十小；家有十小养不了一老”，前半句表达出来的内容与“养儿防老”观念毫无任何差异，而又旨在“一”与“十”的关系上凸显著“多子多福”的观念，那固然是想要提高老有所养的几率，但就像后半句所说的那样，多子与多福之间是否以及能否具有必然的联系，那要看反馈模式及其内在的孝道理念能够发挥多大的作用。代际交流不畅也是引发涉孝纠纷的原因。民间俗语“儿孙自有儿孙福”既道破了代际交流时父母予以情感表达却要面对子女不接受或不理解的尴尬，又道破了父母对于子女日后是否会有所反馈而有所失望的无奈。

在涉孝纠纷的解决上，尽管贴合人类的生命本性是伦理制度和法律制度的共性，但伦理制度更能贴合人类的经验性生命情感。[16]毕竟伦理制度原本就是从血缘亲情关系中自然而然滋生出来的，而且出现在制定法上的代际法律制度原本就属于代际伦理制度。就像现行《宪法》第49条以及出台于1996年的《老年人权益保障法》第10条和第11条规定的那样，成年子女有赡养扶助父母的义务，应当予以经济上供养、生活上照料和精神上慰藉。子女何以承担着赡养扶助父母的法律义务原本就建基在孝道伦理制度上，而且赡养扶助的法律义务尤其是在孝道作为实质性传统的论域内原本就属于伦理义务。亲子间若是空有血缘关系或拟制的血缘关系而不存在孝道伦理制度，制定法也就无从做出那样的规定。就像西方那样，亲子间不存在孝道伦理制度，使得西方的制定法几乎无从谈及赡养扶助的代际法律制度。[17]中西法律在代际法律制度的问题上何以存在着有与无的极大差别，固然存在着多种原因，但文化上存有差异也是显而易见的。中国的代际伦理制度被写入中国的法律，仅仅只是意味着法律要运用权利义务话语对伦理制度加以言说，首先让伦理制度变成法律制度，继而让原来的伦理义务变成法律义务，使得原本的伦理制度具有了更强的实施机制以及约束力，原本内置于伦理制度的伦理话语随即转而成为法律话语而内置于法律制度。一言以蔽之，中国的代际法律制度何以会出现，仅仅只是中国的立法对中国的儒家化代际伦理制度做了一些法律

上的修辞而已。

正是基于那样的法律修辞，而且反馈模式及其内在的孝道理念已经成为实质性传统，传统的孝道理念出现在当代司法判决的生产过程中，与其说是体现着传统孝道理念与现代法律如何展开对话，倒不如说是体现着以平等理念为根基的代际伦理制度与代际法律制度如何在司法的层面上展开对话，使得司法没有必要再对孝道话语与权利话语做出传统与现代上的时空界分，而只能让它们仅仅只是展现为两种制度话语。两种话语固然具有极大的差别其实具有相同的孝道内容，仅仅只是分别贴合着代际伦理制度与代际法律制度而在实施机制以及约束力上存在或弱或强的区别。

两种话语同时存在，而且都旨在解决仅凭血缘亲情来维持代际关系并不可靠的问题。尽管法律的存在已经为民众备下解决涉孝纠纷的权利话语，但权利话语只是民众解决具体问题的两种选项之一。正是因为代际伦理制度与代际法律制度在具体的内容指向上完全一致，而只是在实施机制以及约束力上存在或弱或强的区别，如果伦理制度单凭自身的实施机制以及约束力就能够维持住代际关系，便无需法律制度及其内在的权利话语出现在代际关系中发挥辅助作用，如果伦理制度因其自身的约束力不够而无法起到维持代际关系的作用，便有必要借助于法律制度及其内在的权利话语予以辅助，体现着权利话语只作为备选方案而存在的逻辑。借助于代际法律制度解决涉孝纠纷，与其说是重在关注代际法律制度本身具有多强的便利性，倒不如说是重在关注代际法律制度比代际伦理制度具有更强的约束性与规范性。同时，恰恰也是因为血缘亲情关系要比其他关系更为稳定，使得伦理话语作用于代际伦理要比包括权利话语在内的任何一种其他话语都更为方便。毕竟伦理话语本身甚至本来就是血缘亲情关系的语言表达，而权利话语更依赖于法律与社会制度的外在供给。

不否认父母在日常生活中也会拿权利话语来权衡所有家庭代际关系问题，但唯有提起涉孝诉讼的那一刻才是正式采用代际法律制度及其权利话语的开端。父母借用代际法律制度来伸张自己的权益貌似要放弃伦理话语而选用权利话语，那其实只是表面现象。因为父母选用权利话语并不意味着要彻底放弃伦理话语。正如西方的综合法学派指出的那样，道德和法律虽是不同的规范性命令，但实质性法律制度存在的目的，就在于强化和确使人们对健全社会所必不可少的道德予以遵守。[18]在中西融合的层面上，那样的问题在前列涉孝案件的处理上表现得尤为明显。父母何以选用权利话语，一方面固然是要在代际法律制度的层面上让子女履行赡养义务，但另一方面也要让代际法律制度与代际伦理制度展开更加具有针对性的对话，即权利话语的选用具有修复伦理话语交流的旨趣，而且后一方面更为重要。因为伦理话语何以出现在本该充满权利话语的判决书上，而且要借助于儒学文本上的权威表达强势出现，尤其是在实用型司法观以及回应型司法观的论域内，本来就意味着全盘选用权利话语未必符合当事人的心愿，而且也未必能够有效解决代际伦理问题，毕竟代际伦理涉及到了人的本能以及本性，而法律能否对人的本能以及本性加以规制本来就有待于商榷。这使得伦理话语的出现成为一种必须甚至是必要。毕竟伦理话语与人的本能本性以及内心自觉原本就属于

同一套话语体系，而且都建基在血缘亲情上。若要召唤人的本能以及本性继而唤醒人的内心自觉，伦理话语要比权利话语更为得当。

权利话语的选用正是让伦理话语进入司法判决的接引机制。借助于那样的接引机制，伦理话语与权利话语在判决书上达致契合，使得原本已经在涉孝纠纷中显得非常微弱的伦理话语重新获得彰显，继而恢复伦理话语在伦理关系中本该具有的地位而又发挥出本该具有的功能。让伦理话语重新获得彰显，便是要借助于伦理话语来召唤人的本能以及本性继而唤醒人的内心自觉。一旦把伦理话语引入司法判决，让权利话语嵌入代际伦理的考量便有所削弱，让伦理话语直接面向而又回到伦理关系的考量便有所增强，继而借助于权利话语解决涉孝纠纷是否有效，便主要取决于权利话语的选用作为伦理话语进入司法判决的接引机制能否有效发挥接引的作用。同时，权利话语的选用是以伦理话语受阻为前提的，而且唯有伦理话语彻底受阻，方才使得父母的选择由代际伦理制度彻底滑向代际法律制度。因伦理话语受阻而提出权利话语又旨在表明，民众在平时的日常生活中对伦理话语的考量要重于权利话语。权利话语在涉孝纠纷中优先被选，旨在恢复伦理话语在平时的日常生活中优先被选。

本文用“权利备选论”的称谓来概括把权利话语放置到备选位置的现象。它具有两方面内容：权利话语和伦理话语只是民众解决日常生活问题的两种备选方案；权利话语优先被选只是为了促使伦理话语优先被选。两方面内容内含着两种话语的两种关系。仅凭伦理话语来维持代际关系并不可靠，是权利话语得以选用的起点。在那样的起点上，两种话语具有两相并列的关系。尽管两者栖身的代际伦理制度与代际法律制度原本具有相同的孝道内容，但经由法律修辞使得两者不可简单等同而呈现出两元界分的格局。伦理话语在前，权利话语在后，后者的出现根源于前者不得彰显，即两者的并列关系。促使人们重新借助于伦理话语来维持代际伦理关系，是权利话语得以选用的终点。若要达致那样的终点，两种话语又呈现出了前后递进的关系。经由代际法律制度与代际伦理制度在司法的层面上展开一番对话，权利话语转而在前，伦理话语转而在后，前者的选用旨在牵引出后

者，即两者的前后递进关系。递进的关键在于牵引。

说权利话语只处在备选的位置上，也意在反对把它放置到或前置或后置的位置上。其一，把权利放置到前置的位置上，也就意味着要抬高法律并且要尽量缩小伦理话语的运行空间，而难以与民众的日常生活相符；其二，把权利放置到后置的位置上，也就意味着要抬高伦理并且尽量缩小权利话语的运行空间，而与社会转型时期注重立法的时代走势不符，甚至会否定法律的存在意义；其

三，若是对权利的位置做出硬性规定或置于前或置于后，也就消解了民众对权利话语或伦理话语加以选择而体现出来的主体性。既不抬高法律也不抬高伦理，只让两者同时处在备选的位置上，至于是否要让权利从备选的位置滑向置于前或置于后的位置，那要看民众根据日常生活的具体情境如何做出选择以及做出怎样的选择。权利备选论也重在强调，要把权利优先或伦理优先的选择权归于民众，让他们充分展现自身的主体性。

五、孝道的展现方式与涉孝纠纷的法律难题

只要借助于法律制度以及司法方式解决涉孝纠纷，司法则必须要面对潜含在涉孝纠纷中的法律难题。见于孔子所言“今之孝者……何以别乎”一句，养与敬其实是孝亲的两种方式。它们皆以安父母之心为精神导向，又以安父母之身为行为导向，使得安亲作为孝亲的第三种方式又得以彰显。《论语·里仁》载：“父母在不远游，游必有方。”子女远游易使父母因无法确知子女在他乡的生存境遇和生活状态而担心。不远游当可减轻父母因担心子女而产生的心理负担。若要远游必告之去向也能安父母之心而彰显著安亲理念。养亲与敬亲以及安亲都涉及到外在行为与内心感受两方面问题。如果说三者都可以具体展现为父母因见到子女而获得心理安慰，甚至在双方见面时，子女对父母嘘寒问暖而使得父母于精神上感受到亲情，那么三者在亲子居住空间相对集中的情况下便易于实现。因为居住空间相对集中便于见面。子女若由于异地求学或就业以及小家庭模式的广泛衍生等原因而无法与父母集中居住，便会出现父母在而子女却要远游以及父母长时间见不到子女的情形。后一种情形是当代社会的普遍现象。

据调查，接近百分之九十四的中国人认为亲子关系是当代社会最为重要的伦理关系之一，而且对父母尽孝是人所共知的事情，但有接近百分之八十一的人虽有道德知识却又因各种原因而无法与父母经常见面。[19]把三种孝亲方式都涉及到的内心感受与外在行为放到“知与行”的层面上便可以发现，孝道具有孝德与孝行两方面内容，既内含着养亲与安亲安身方面的孝行，也内含着敬亲与安亲安心上体现出来的孝德。虽有道德知识却因各种原因而难以付诸于见面行动便是知行分离。同时，又如学者指出的那样，因社会保障制度的出现，社会养老若要取代家庭养老，老年人能够获得退休金或其他方面的物质资助使得物质生活有所保障，而情感交流必然会成为代际关系的主要内容。[20]前列案件中恰恰潜含着一种与社会养老取代家庭养老以及亲子于居住空间上不够集中相符的规律性现象，即父母多要求子女予以精神上慰藉而极少要求子女予以经济上供养，而且确知父母衣食无忧正是涉案子女长时间不探望父母的一方面原因。如果父母衣食无着饥寒交迫，心存孝道的子女就不会长时间不探望父母。行孝尽孝的养亲方式相对来说易于实现。既然对父母尽孝是人所共知的事情便意味着敬亲也不曾受到挑战。受到挑战只是安心层面的安亲。涉案父母恰恰正是针对安亲提出司法诉求的。

作为现代政治意识形态的马克思主义主张：“只是由于我表现自己，只是由于我踏入现实的领域，我才进入受立法者支配的范围。对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。我的行为就是法律在处置我时所应依据的唯一的东西，因为我的行为就是我为之要求生存权利、要求现实权利的唯一东西，而且因此我才受到现行法的支配。”[21]依据该种法律观，法律以及司法判决固然能够对外在的孝行养亲与安亲起到规制作用，却难以对内在的孝德敬亲与安亲予以规制。该问题在制定法上有着更为明确的表现。无论是《宪法》强调的赡养还是《老年人权益保障法》强调的赡养，都不只是强调于物质上予以赡养也包括于精神情感上予以赡养。作为上位法的《宪法》做出的规定都是原则性规定，作为下位法的《老年人权益保障法》应当把《宪法》上的原则性规定落实为具体的规范，以此来与上位法上的原则相对接，但《老年人权益保障法》在如何满足老年人精神需求的问题上也只是做出了原则性的规定，恰如第11条规定的那样，只是表明了要于精神上予以赡养的原则，而没有给出于精神上怎么赡养的具体规范。在上位法与下位法之间由原则到原则，可谓是不乏原则却缺少较为具体的规范。

据2012年修改后的《老年人权益保障法》第18条规定，家庭成员应当关心老年人的精神需求，与老年人分开居住的应当经常看望或问候老年人。用人单位应当按照国家有关规定保障赡养人探亲休假的权利。该规定是在社会各界纷纷提出让“常回家看看”有法可依的诉请下做出的。它虽已是较为具体的规范，但也只是要求子女应当而不是“必须”经常看望或问候父母，因而与其说是要对子女的行为予以规制，倒不如说是只对子女该如何行为做了提倡。虽然要求用人单位为子女探亲提供方便，但子女若不经常看望或问候父母又该如何却又没有做出规定。不经常看望或者问候父母未必就是虐亲或弃亲，而又无法与刑法上的虐亲或弃亲罪状相关联。同时，也只是规定子女要“经常”而不是必须于具体何时看望或问候父母，更没有对看望或问候的具体方式做出更为详细的规定。与1996年出台的《老年人权益保障法》相比，2012年修改后的《老年人权益保障法》尽管已经有很大进步但仍嫌较为笼统。基于那样的法律规定做出的所有司法判决就其执行情况来说都未必理想。基于亲情探视父母而又对伦理话语加以言说，既包含孝德也体现着孝行；执行判决而又对权利话语加以言说，只能指涉孝行而具有片面性。尽管现代法律可以从外在行为的角度作用于仅凭血缘亲情来维持代际关系并不可靠的问题，但无法从内在情感的角度作用于那样的问题。我们寄希望于以后的法律做出更为乐观的规定，但也永远不能忽视“法不诛心”！

尽管父母期望子女基于亲情前来探视，未必能够接受子女前来探视实际上是在执行司法判决，期望听到的是伦理话语而不是权利义务话语，但仍不能否认精神赡养出现在法律以及司法判决上是有意义的。尽管在伦理与亲情的层面上，探视行为无法完全等同于执行判决的行为，但在制定法与权利话语的层面上，探视行为可以等同于执行判决的行为。孝行问题就此得以解决，孝德问题随之得以缓解。因为即使子女并非出于亲情前来探视，那也总比见不到子女更符合父母的心愿，而缺失亲情的探视也是一种探视。孝道何以成为法律难题便根源于道德与法律在属性上具有本质的区别，其中又涉及到两种法治观的纠葛。

基于道德与法律的截然两分而且不可互融，法律以及司法判决书上就不应出现充满伦理道德味道的言辞。其中潜含着一种可以被称为“法律之治”或“制定法之治”的法治观。它旨在强调应把伦理道德问题归由伦理制度来规制，只把人的外在行为问题归由法律制度来规制。前列判决书已经充满伦理道德味道的言辞，而儒学文本上的孝道理念得以出现更是加重了司法判决的伦理叙事色彩。尽管法官寻找判案依据时，奉行了伦理道德与法律截然两分的模式并且依据法律判案，但在判案依据之外的司法叙事上，并没有让法律与伦理道德泾渭分明，而是让它们展现出了一定程度的互融，借助于伦理道德与法律的统一模式来增强司法判决的说理性。同时，若要确认制定法上的赡养一词也包括精神赡养便需要确认另一种可以被称为“法治国之治”的法治观。尤其是按照黑格尔的法治国构想来说，所谓的法不仅包括制定法也包括一定范围的伦理内容。[22][23]按照该种法治观来说，如何实现孝道便是法治命题。司法不仅要认可对于孝行养亲与安亲来说能够起到规制作用的制定法为法，也要认可对于孝德敬亲与安亲来说能够起到规制作用的伦理制度为法，使得孝道问题实现了由法律难题向法治命题的逻辑转换。司法判决对儒学文本上的孝道理念加以渲染也就不再具有任何特别的意义，而只是对儒学以两条路径作用于当下民众的日常生活做了注脚。

总而言之，同一份判决书上承载着两种法治观，使得情感表达的伦理制度与法律制度趋于融合，伦理话语与权利话语也不再两相分立。实用型司法观与回应型司法观的出现更是促进了制定法之治与法治国之治的融合。对于仅凭血缘亲情来维持代际关系并不可靠的问题来说，两种法治观的融合旨在推动司法从外在行为与内在情感两方面来予以应对。权利话语和伦理话语作为民众解决日常生活问题的两种备选方案而存在，体现着两种法治观的并立；权利话语优先被选促使伦理话语优先被选，便潜含着制定法之治与法治国之治由前者转向后者的逻辑。

注释:

[1]费孝通.家庭结构变动中的老年赡养问题[J].北京大学学报(哲学社会科学版)，1983，(3)．

[2]钱穆.中国学术思想史论丛(一)[M].台北：台湾东大图书有限公司，1976.

[3]陈少明.《论语》的历史世界[J].中国社会科学，2010，(3)．

[4]鲁迅.鲁迅全集：第五卷[M].北京：人民文学出版社，2005．

[5]王铁仙.两种中国文化传统：区分、辩证与融通[J].中国社会科学，2010，(5)．

[6]陈独秀.陈独秀著作选：第三卷[M].上海：上海人民出版社，1993．

[7]朱自清.背影[M].北京：人民文学出版社，1983．

[8]李泽厚.中国现代思想史论[M].北京：生活·读书·新知三联书店，2008.

[9]王庆节.伦理道义的存在论基础与子女孝养父母的道德本分[J].哲学研究，2003，(10)．

[10]陈皆明.投资与赡养——关于城市居民代际交换的因果分析[J].中国社会科学，1998，(6)．

[11]费孝通.乡土中国生育制度[M].北京：北京大学出版社，1998．

[12]冈原正幸，山田昌弘，安川一，石川准.感情の社会学[M].京都：世界思想社，1997．

[13][美]希尔斯.论传统[M].傅铿，吕乐，译.上海：上海人民出版社，2009．

[14]顾培东.能动司法若干问题研究[J].中国法学，2010，(4)．

[15]苏力.关于能动司法与大调解[J].中国法学，2010，(1)．

[16]井上茂.法秩序の构造[M].东京：岩波书店，1973．

[17]黄宗智.中西法律如何融合？道德、权利与实用[J].中外法学，2010，(5)．

[18][美]博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来，译.北京：中国政法大学出版社，1999．

[19]樊浩.当前中国伦理道德状况及其精神哲学分析[J].中国社会科学，2009，(4)．

[20]王跃生.中国家庭代际关系的理论分析[J].人口研究，2008，(4)．

[21]马克思恩格斯全集：第1卷[M].北京：人民出版社，1995．

[22]Karl-HeinzIlting. The Structure of Hegel’s Philosophy of Right[C] / / Pelczynski， ed． Hegel’s Political Philosophy： Problems and Perspectives．Cambridge：Cambridge University Press，1971．

[23]Terry Pinkard．Freedom and Social Categories in Hegel’s Ethics [J]．Philosophy and Phenomenological Research，1986，47，(2)．

出处:《法制与社会发展》2014年第3期