集体林权抵押之客体问题

　　关键词： 林权 集体林权 林权抵押 物权客体

　　内容提要： 权利客体是对权利的外部描述，是对权利安排在何种基础上的一种说明，权利客体的安排必须以实现权利追求的社会利益需求为根本目标。集体林权抵押之客体是一种特殊的权利客体，是对林权所进行的外部描述。从解释论的角度，对法律所规制的集体林权之客体进行了分析，家庭林地承包经营权的抵押不仅是现实和政策的需要，而且应该上升为法律规范。

　　引言

　　我国现行法律没有对“林权”的概念和性质作出界定，仅在一些法律中提及“林权证”，如《农村土地承包法》第23条和《物权法》第127条的规定，[1]相比之下，行政法规、规章以及相关文件中则频繁地使用“林权”一词。林业部2000年颁布的《林木和林地权属登记管理办法》中，将“林权”视为森林、林木和林地的所有权或者使用权的简称。这一观点也影响了法律研究对林权概念的界定。同样，就林权抵押问题，法律的规制相对滞后，在《担保法》中并未明确涉及。事实上，《担保法》第42条所规定的抵押物，是林木所有权而非林权。然而，尽管林权的流转受到法律限制，但其仍具有交换价值，因此可以作为抵押对象，其可以抵押的法律依据是《担保法》第34条第1款第6项，[2]比照土地使用权的规定进行抵押。笔者认为这种法律现状不能为林权所应有的权能提供法律上的依据。因此，本文对“林权抵押之客体”这一最基本的问题进行分析，廓清我国林权在法律上的相关规定，并就林权抵押之客体的难点问题进行探析，从而为林权抵押之客体的法律解释提供学理支撑。

　　一、“林权”的法律意义：林地上的物权群

　　在西方，林权制度的产生，是森林所有人与森林使用人之间的一种制度安排，目的在于满足非所有人开发利用林业资源的需要，同时实现所有人的经济利益。在中国，林权制度却更多地承担着森林资源市场化运营的基础性作用。根据我国《宪法》、《民法通则》以及《森林法》的有关规定，我国的森林资源实行公有制。因此，林权制度的重要意义，在于通过物权的设定，建立起类似于财产所有权的约束机制，将抽象的所有权落实到具体的民事主体之上，创设出可流转的森林资源使用权，使之成为市场化经营的基石。[3“]林权”一词并非立法用语，但却可从相关法律中找到依据。[4]我国法律确立了不同权利主体依法享有的对森林、林木、林地的所有权和使用权，具体包括：森林资源所有权、林木所有权、林地所有权、林地承包经营权。上述权利在主体、客体、内容等方面均有差异，但又都与“林”相关，故在实务上合称为“林权”。对此，我们可作如下分析：首先“林权”属民事权利范畴，权利源于法律，“林权”是由《物权法》、《森林法》、《农村土地承包法》等法律确认的权利，其中《物权法》是民事基本法，《农村土地承包法》中的相关规定也属民事法律规范。因此，“林权”属于民事权利，具体而言属于物权范畴；[5]其次，“林权”并非一种独立物权形态，而是若干有关联的物权的统称。依“物权法定”原则，物权的种类和内容由法律规定，当事人不得自由创设。“林权”并非一种具体的物权类型，它是国家、集体、自然人、法人或者其他组织对森林、林木和林地依法享有的占有、使用、收益或者处分的权利，包括森林、林木和林地所有权，森林、林木和林地使用权与林地承包经营权等财产性权利。因此，也有学者将林权称作是物权法上的一种复合型权利。[6]

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、集体林权抵押之客体：不同于集体林权的客体

　　（一）对集体林权的客体界定

　　任何一项民事权利都要指向一定的对象，即客体，如果没有客体，民事权利就失去了存在的基础，林权也不例外。林权的客体就是林权权利人的权利所指向的对象。那么，林权的客体是什么呢？我国的林业法律法规为我们提供了一些参考，[7]通过对现行法律法规的梳理可以确定，森林、林木和林地作为林权客体是有法可依的。同时，作为确认林权的法律凭证，林权证在记载林权主体时，记载的是森林、林木或者林地的所有权权利人或者使用权权利人，这进一步验证了森林、林木和林地是林权的客体。具体分析如下：

　　1.森林

　　狭义意义上的森林作为林木的集合物，不需要通过特定的技术手段给予特定化，如不需要通过登记记载面积、株数，让其在法律上虚拟的一体化，它也不宜作为民法意义上的物权客体。因此，作为自然资源的森林可以成为宪法意义上的所有权客体，但由于其缺乏特定性，不能成为民法上的物权客体。这样，在理解《宪法》第9条、《民法通则》第81条第1款、《物权法》第48条规定的“森林”以及《森林法》第3条第1款、《森林法实施条例》第2条第1款规定的“森林资源”时，应将它们定位为宪法意义上所有权的客体，在此基础上，《森林法实施条例》第2条所规定的森林是林木的集合物，没有特定性，不宜成为物权客体。[8]

　　2.林地

　　无论从地学、生态学还是经济学上看，土地均取其物理意义，即地球表面，涵盖了矿藏、水等地表或者地下的自然资源。[9]但在法律中，土地有其特殊意义：（1）土地被制式化，是记载于土地登记簿中的地球表面部分。具体而言，土地经过测量后绘制成图，并被划分为编有号码的独立地块，其疆界被精确地登录在地籍登记簿中，现场则由官方测量机关设置大量的界石予以标示，在地籍登记簿的基础上建立土地登记簿，以表明每一块被标上号码的土地的法律状况。[10]（2）土地被限定化，即受法律的限制，土地并不包括与地表或地下紧密相联的矿产、水等自然资源，后者可成为独立于土地的权利客体。[11]通过这两种措施，土地得以特定化，从而能作为物权的客体，故林地当然也是物权的客体。

　　3.林木

　　《森林法实施条例》第2条第3款规定：“林木，包括树木和竹子。”同时规定，国家依法实行森林、林木和林地登记发证制度。改变森林、林木和林地所有权、使用权的，应当依法办理变更登记手续。《林木和林地权属登记管理办法》规定，林权登记包括初始、变更和注销登记，根据物权法理论，不动产的公示方式为登记。基于上述规定和理论可以看出，林权在法律性质上是不动产物权，其客体当然应是不动产。因此，作为林权客体的林木，应是生长在林地上树木和竹子，树木或者竹子采伐后形成的材料已不再是林权客体的林木，而是成为动产产权客体的木材或者竹材了。[12]

　　（二）对集体林权抵押之客体的界定

　　尽管森林、林木、林地是林权的客体，但对于森林而言，广义上的森林基本上指由林地、林木群以及相关生态要素而组成的生态系统和自然资源，虽然林地具有固定性，但林木群以及野生动物和野生植物却可能在不断生长、迁移和死亡，这导致森林显然缺乏特定性，难以承载单一的物权，由此判断，这种意义上的森林难以成为民法上的所有权的客体。[13]故森林不能成为集体林权抵押之客体，因而本文仅就林木、林地作为集体林权抵押之客体展开研究。

　　三、我国现行法对集体林权抵押之客体的规定

　　森林资源是一种特殊的不动产资源，以林地上的林木以及林地为客体的林权是一种特殊的不动产物权。能否将林权作为债权担保的标的物，需要对我国的法律法规及规章加以梳理。

　　（一）我国基本法的规定

　　2003年《农村土地承包法》区分家庭承包和其他方式承包的土地经营权，[14]确立了以林权证抵押的情形；《物权法》基本上承袭了该立场，并且在第180条再次确认了荒地的承包经营权可以作为抵押权的标的，也就是说，“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包”集体宜林荒地的，其承包经营权可以抵押。

　　（二）有关专门法的规定

　　《担保法》明确了可以抵押和不得抵押的财产类型，[15]另外，国家林业局2004年公布的《森林资源资产抵押登记办法》，以部门规章的形式将可用于抵押的森林资源资产限定为商品林中的森林、林木和林地使用权，而“生态公益林”、“未经依法办理林权登记而取得林权证的森林、林木和林地使用权（宅基地、自留山上的林木除外）”及“以家庭承包形式取得的集体林地使用权”不得抵押。

　　（三）林改试点地区的地方性立法的规定

　　为了解决林农在生产经营过程中的资金需求，福建、云南、江西、浙江、四川等推行林改的省市都结合农村金融市场的改革，出台了一系列有关林权或林权证抵押贷款的具体规则，比如：四川省《林权抵押贷款管理办法（试行）》（2009年）、江西省《森林资源抵押登记管理办法》（2009年）等。这些地方性立法针对当地林改实践中出现的不同贷款担保模式，对相关的主体、标的、条件、程序、责任等具体内容作出了规范，主要目的是为了保障金融机构风险可控，便利林业行政部门的管理。但在林权的可抵押性方面，与《物权法》、《农村土地承包法》的规定相比，并无明显区别。

　　从以上不同阶段、不同效力层级的立法内容可以看出，我国目前对以林权抵押这一债的担保方式，限制比较严格，只有通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的林地、在经依法登记取得林权证并经发包方同意的情况下才能抵押；[16]以家庭承包方式取得的林地使用权，法律明确禁止设定抵押；以林木作为抵押物的，原则上也必须是商品林，生态公益林除外。法律上如此严格的限制导致的结果是在各地集体林改的过程中，实际上可用于进行林权抵押贷款的范围很小。[17]另外，部门规章将森林规定为林权抵押之客体，不符合物权客体特定性的特质，因此该规章的规定从法理上讲有失周延。

　　四、集体林权抵押之客体的重点问题阐释

　　（一）林地使用权、林木所有权设定抵押符合《物权法》的规定

　　理论界对于林权的定义有不同的观点，但大都认为林权包括林地所有权、林地使用权、林木所有权。林权是独立的权利类型，但在其内部因客体不同可以成立不同的具体的权利。[18]从我国有关地方性法规可以看出，[19]林权是一组权利束，是相关权利的统称。在我国，林地的所有权只能由国家或集体享有，其他主体只能对林地享有使用权。林地使用权在我国主要表现为林地承包经营权，林权抵押主要是针对林地承包经营权和林木所有权而言。《物权法》对林地使用权的抵押未单独明确规定，但如果林地使用权是通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，自然是符合《物权法》第180条第3款的规定，[20]可以抵押；对于非以招标、拍卖、公开协商方式取得的林地使用权，《物权法》第184条所列的不得抵押的财产中，[21]并没有明确包括这种林地使用权，因此也应可以设定抵押。但从2004年国家林业局颁布的《森林资源资产抵押登记办法（试行）》中却对以家庭承包形式取得的集体林地使用权不得抵押做出了规定。[22]2008年6月，中共中央国务院发布了《关于全面推进集体林权制度改革的意见》，[23]该意见明确指出，林地承包经营权人可依法对拥有的林地承包经营权和林木所有权进行抵押。目前实务中林权抵押已是大势所趋，且得到国家相关政策的支持，持林权证办理林地使用权抵押贷款的大量存在。林木所有权抵押在《担保法》中早已得到肯定，《物权法》也未禁止林木设定抵押。因此，应该从法律上明确承认林权抵押，使得林权抵押能够得到法律的保障，这样更加有利于林农的抵押融资，促进农业经济的发展。

　　（二）林地使用权抵押后，新增林木不属于抵押财产

　　林木与房屋都具有与土地不可分离的特点，但同时，林木又有不同于房屋的特点，能够设定抵押的林木都是可以砍伐的树种，如《森林资源资产抵押登记办法（试行）》第8条所规定的用材林、经济林、薪炭林。设定抵押的房屋通常不会拆毁重建，设定抵押的林木则通常都会砍伐并再种，如果以林地使用权设定抵押时，林木刚刚砍伐，林地上尚无林木，双方也未约定以将来的林木设定抵押，则该林地上新种植的林木不属于抵押财产，抵押权人实现抵押权时，不得就林木价值优先受偿。如果设定抵押权时就存在的林木已经通过取得采伐许可证砍伐，[24]所得价款已经向抵押权人清偿债务或者提存，即便抵押权人未全额受偿，砍伐后新种的林木也不再属于抵押财产，因抵押权已实行完毕，不能再及于新增林木，对新增林木，抵押人可以自由处分。《物权法》对林地使用权设定抵押后的新增林木未作规定，但该法第200条的规定，[25]应同样适用于解释林地使用权抵押后新增林木的情况。

　　（三）林木所有权应与林地使用权一并抵押

　　基于林木的不动产性质，即其与土地不可分离，对林木享有所有权的人必定对种植该林木的土地享有使用权。根据《物权法》第182条关于“地随房走、房随地走”的立法精神，[26]以林木所有权设定抵押的，林木占用范围内的林地使用权应一并抵押。以林地使用权设定抵押的，该林地上的林木原则上也应一并抵押。林木虽然存在于林地之上，是独立的、区别于土地的不动产，可以独立进行林木所有权登记，但作为土地上的定着物，它不能脱离土地所有权或使用权而单独存在，就像房屋不能脱离土地所有权或使用权一样。因此，虽然林木能作为所有权的客体而存在，但在设定抵押时，林木所有权与林地使用权应一并抵押，这样能避免实现抵押权时出现地、林分离所造成的困境。《物权法》对林木所有权与林地使用权抵押的关系没有明确规定，但《森林资源资产抵押登记办法（试行）》规定，森林或林木资产抵押时，其林地使用权须同时抵押，但不得改变林地的属性和用途。各省市的规定也与此相同。这符合我国的现实情况，同时也可以提高抵押物的价值。

　　（四）集体林地租赁权抵押的情形

　　上述第三点的分析是建立在林木所有权与土地所有权或使用权归于一个主体；而当租赁他人林地后，承租人将其自己种植的林木进行抵押时，笔者认为可以将林木之抵押与土地使用权进行分离。也就是说，抵押人与抵押权人可以就林木单独抵押达成协议。理由如下：林木在生长期间确实是无法与土地相分离，但当成材后，林木自身的价值得到表现，可以根据不同时期或需要在符合法律规定的情况下进行砍伐，以砍伐后的林木来实现抵押。而此时林地的价值非常有限，如果不考虑树木，单纯的无林地，其价值仅仅表现为租金的价格，每亩十几元到二十元，相比较林木价值，可以忽略不计，而且林地价值难以量化，林地价值受到位置、交通条件、土层条件等多种因素影响，难以科学评估。[27]因此，在此种情况下，林木与林地分离进行单独抵押是可以实现的。

　　（五）应允许以现有的和将有的林木一并设定浮动抵押

　　浮动抵押是指权利人以现有的和将有的全部财产或者部分财产为其债务提供担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就约定实现抵押权时的财产优先受偿。[28]浮动抵押的优点之一是将现有的和将有的财产一并抵押，以此扩大融资能力，争取较大的融资额度。相对于一般植物而言，林木生长周期较长，有些林木成材需要十年甚至更长的时间。林农在种植林木之前或种植之初往往需要大量的生产资金，但此时林木尚不存在或价值较小，如果不能把日后种植的林木及成长的林木包括在抵押物中，势必影响到林农的融资额度。因此，以林木所有权设定抵押时，应允许林农以现有的和将来拥有的林木作为抵押物一并抵押。当然，这需要林农与金融机构双方书面约定，如果没有明确约定，设定抵押后新增林木不属于抵押财产。林农作为农业生产经营者，从主体来看符合《物权法》关于设定浮动抵押的规定，[29]但在客体方面，我国立法中的浮动抵押范围较窄，《物权法》仅限定生产设备、原材料、半成品、产品四种动产可以设定浮动抵押。林木从性质上来说应属于不动产，目前能否直接适用《物权法》中浮动抵押的规定尚存疑问，但在成材之前应算作半成品，且通常情况下其价值是不断增加。因此，以现有的和将有的林木设定浮动抵押符合其特质，也不会损害抵押权人的利益。《物权法》应针对林权的特点，允许林木设定浮动抵押，以日后实现抵押权时林木的价值确定所担保的债权数额。当然，基于林木砍伐后新种林木成材缓慢的特点，应特别规定林木设定浮动抵押的，抵押人不能随意处分；在抵押期间内砍伐的，应征得抵押权人同意，这一点应不同于一般的浮动抵押。

　　（六）集体林地承包经营权抵押的情形

　　关于家庭林地承包经营权能否成为抵押之客体，法学界有两种说法，一种认为不能抵押，其主要理由认为《物权法》对于林地承包经营权抵押采取了禁止态度，而且我国的农村社会保障体系尚未全面建立，土地承包经营权是农民的安身立命之本。从全国范围看，现在放开土地承包经营权的转让和抵押的条件尚不成熟。农民一旦失去承包地，将会丧失基本生存条件，影响社会稳定。[30“]允许农民抵押自己的承包地意味着农民会因为债务而丧失土地，从而失去生存的基本条件，而以其他方式承包的土地，没有这个后顾之忧。”[31]因此认为以法律规范的方式限制将家庭承包取得的林权作为借款抵押，是必要的和合理的。相反，另一种对家庭林地承包经营权抵押采取肯定态度，认为土地承包经营权的抵押是土地承包经营权人为担保债务的履行，以其土地承包经营权为债权人设定的，在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，就土地承包经营权优先受偿的权利。虽然《物权法》上仅允许以招标、拍卖或公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权的抵押，但实践中已出现大量以家庭承包方式取得的土地承包经营权抵押的情形，尤其是在2008年《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》颁布后，[32]中国人民银行、银监会发布了相应试点通知，各地的相关实践也更顺应了林权改革的需要。

　　笔者认为，林地家庭承包经营权通过法律规制和解释能够进行抵押，林地因其在性质上与土地相似，在流转上可以参照土地的相关规定，同时土地承包经营权是林地承包经营权的上位概念，均是用益物权的范畴。具体理由有： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，从立法论上讲，2002年《农村土地承包法》通过，2007年《物权法》对土地承包经营权作了明文规定，从上述两个立法可以看出，土地承包经营权越来越得到国家的重视，在现实生活中起到重要的作用，土地承包经营权随着各项法律规定不断健全，在农村经济生产中成为活跃的要素。我国土地承包法首次规定，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地的，经依法登记取得土地承包登记权证或者林权证等证书的可以用于抵押，随后《物权法》又规定，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照我国法律和国务院的有关规定，土地承包经营权能够以抵押方式流转，从这些立法中可以看出土地承包经营权抵押是土地承包经营权流转的发展方向。第二，从解释论角度看，我国《农村土地承包法》第49条的规定，[33]与该法第32条“其他方式流转”的法律内容相衔接，[34]构成了以家庭承包经营权以其他方式进行流转的法律规范，除这项规定与本法内容的设置一致外，也与《物权法》中关于土地承包经营权抵押的法律制度相呼应，这一点体现在《物权法》第133条的规定中。[35]第三，从社会实际情况看，虽然农地是安身立命之本，但随着城乡一体化的推进，以及现代因素的不断增加，我国一些农村地区的内生秩序已经得到削弱，因此存在很大一部分农民在城镇从事非农工作，在城镇有了相应的社保，以至于直至无实际劳动能力时才有可能返回农村，对于这种情况林地对他们而言其实也无多大实际意义，而且限制家庭承包地在村外流转已经与过去计划经济时代的意义相去甚远，可以根据农民的实际情况将家庭承包地进行抵押，当然包括对家庭林地承包经营权的抵押，这样有利于促进农村经济的发展，而对于因抵押有可能失地的农民也是在市场经济条件下其自身的选择。第四，从规范程序上看，林地承包经营权的登记是承包经营权抵押的一大要素，完善林地承包经营权的登记规则，无疑是农村林地制度建设中的重要一环，通过对我国林地地籍登记工作的完善，建立有效的林地地籍管理制度，同时建立统一的不动产登记机关，对于促进我国林地抵押发挥着法律上的保障作用。当然也应设置对林地抵押的必要管制，防止我国林地抵押可能带来的耕地流失和农民失地等负面效应。例如，限定林地的用途，规定受让人不得改变林地的原有用途；也可以对抵押人的利益加以适当保护，规定抵押人在丧失林地使用权后对该林地享有优先租赁权，从而保留其对林地的基本权利；也可以对实现抵押权时林地受让人的主体资格进行必要的限制，防止无能力及无心从事林地经营的人浪费资源或利用炒卖手段渔利，这样可以达到保障农民基本生存条件的目的。

　　五、余论与反思

　　集体林权抵押之客体是在调整林权抵押法律关系过程中所指向的对象，这就使得其无法脱离农村社会具体语境的制约而成为自给自足的法律制度。“任何具体的制度本身都不具有超然的合法性，而都必须以服务人类、特别是当代人的需要为其合法性的根据。”[36]虽然林权抵押制度对自身所处的社会环境具有一定的推动作用，但这种社会语境也无时不在影响着集体林权抵押的客体。因此，林权抵押之客体的选择应重视对其适用语境的考量，不能一味追求理论上的纯粹性。否则，林权抵押制度缺乏具体适用语境的支撑与配合，不仅谈不上妥当性，甚至难以形成合理的并得到普遍认可的正当秩序。因此，集体林权抵押客体的设计应考量农村社会的实际情况，吸收其合理成分，以期构建符合市场经济运行且能够促进林权有效流转的机制，从而达到良好的实施效果。

　　注释：

　　[1]《农村土地承包法》第23条第1款规定：县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。《物权法》第127条第2款规定：县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。

　　[2]《担保法》第34条规定：下列财产可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；（四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；（六）依法可以抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

　　[3]周珂：《林业物权的法律定位》，《北京林业大学学报（社会科学版）》2008年第2期。

　　[4]《中华人民共和国森林法》第3条第1款规定：森林资源属于国家所有，由法律规定属于集体所有的除外；同条第3款规定：森林、林木、林地的所有者和使用者的合法权益，受法律保护，任何单位和个人不得侵犯；第7条第2款规定：国家保护承包造林的集体和个人的合法权益，任何单位和个人不得侵犯承包造林的集体和个人依法所有的林木所有权和其他合法权益。《中华人民共和国森林法实施条例》第3条规定：国家依法实行森林、林木和林地登记发证制度。依法登记的森林、林木和林地所有权、使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。《物权法》第48条规定：森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，属于国家所有，但法律规定属于集体所有的除外；第58条规定：集体所有的不动产和动产包括：（一）法律规定属于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂；第125条规定：土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。

　　[5]《物权法》第2条第3款规定：权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利。

　　[6]中国人民大学周珂教授认为，林权是物权法的复合型权利。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，它以用益物权为主干，通过法律及合同与森林所有权发生联系，并与林木所有权发生联系；第二，林权中的抵押权属于他物权中的担保物权，尽管我国现行物权法并未将林地抵押权列为法定物权，但作为林权改革的成功经验之一，通过修改森林法，将林地承包经营抵押权予以法定化，这是物权法所承认的。参见前引[3]. [7]参见《中华人民共和国森林法》第3条第3款、《中华人民共和国森林法实施条例》第3条、《林木林地权属争议处理办法》第2条、《林木和林地权属登记管理办法》第1条等。

　　[8]常鹏翱：《论林业物权客体的确定———中国法律经验的总结与评析》，《政法论丛》2008年第1期。

　　[9]肖国兴、肖干刚：《自然资源法》，法律出版社1999年版，第172—173页。

　　[10][德]罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·G.莱塞：《德国民商法导论》，楚健译，中国大百科全书出版社1996年版，第198页。

　　[11]崔建远：《准物权研究》，法律出版社2003年版，第67—73页。

　　[12]刘宏明：《我国林权若干法律问题研究》，《北京林业大学学报（社会科学版）》2004年第4期。

　　[13]前引[8]，常鹏翱文。

　　[14]《农村土地承包法》第49条规定：通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。

　　[15]《担保法》规定34条第1款第5项规定：抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；第37条第2项规定：耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权则不得抵押；第42条规定：办理抵押物登记的部门如下：（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门。

　　[16]前引[14]. [17]以浙江的林业大县安吉为例，全县以家庭承包形式取得林地使用权面积达119万亩，国有、集体省级以上公益林面积46.9万亩，合计占全县林地面积83.8%，剩下可抵押的林地寥寥无几。政府为发挥集体林改的成效而着力推行的林权抵押贷款政策没有了用武之地。

　　[18]王胜明：《中华人民共和国物权法解读》，中国法制出版社2007年版，第273页。

　　[19]《福建省林权登记条例》第2条规定，林权是指森林、林木、林地的所有权、使用权。《四川省林权抵押贷款管理办法（试行）》第2条规定，林权是指森林、林木的所有权、使用权以及林地的使用权。

　　[20]《物权法》第180条规定：债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

　　[21]《物权法》第184条规定下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

　　[22]根据《森林资源资产抵押登记办法（试行）》第9条规定：下列森林、林木和林地使用权不得抵押：（1）生态公益林。生态公益林与商品林不同，它追求森林生态效益最大化，它关系国家生态安全以及广大人民群众根本利益，地位特殊，直接收益较少，生态效益显著，为了使它的特殊功能不受经济利益的影响，生态公益林没有被纳入森林资源资产抵押的范围内。（2）权属不清或存在争议的森林、林木和林地使用权。财产使用权是依法对财产使用、收益的权利。如果权属不清，或者正在诉讼中存在争议，擅自抵押，会引起矛盾和争议，因此，权属不清或存在争议的森林、林木和林地使用权不允许抵押。（3）未经依法办理林权登记而取得林权证的森林、林木和林地使用权（农村居民在其宅基地、自留山种植的林木除外）；农村居民房前屋后、自留地、自留山种植的林木，归个人所有，不需要办理林权登记。（4）属于国防林、名胜古迹、革命纪念地和自然保护区的森林、林木和林地使用权；（5）特种用途林中的母树林、实验林、环境保护林、风景林；（6）以家庭承包形式取得的集体林地使用权；（7）国家规定不得抵押的其他森林、林木和林地使用权。

　　[23]2008年6月，中共中央国务院发布了《关于全面推进集体林权制度改革的意见》，明确提出实行集体林权制度改革，把集体林地经营权和林木所有权落实到户，确立农民的经营主体地位，促进农民就业增收。同时指出，在不改变林地用途的前提下，林地承包经营权人可依法对拥有的林地承包经营权和林木所有权进行抵押。

　　[24]各地为保护抵押权人利益，大都规定发放采伐许可证之前应征得抵押权人同意。如《四川省林权抵押贷款管理办法》第33条规定：林权抵押期间，未经抵押权人同意，抵押人不得将抵押物流转或进行林木采伐等，林权登记机关不得为抵押权的流转办理变更登记，采伐审批机关不得批准或发放林木采伐许可证等。

　　[25]《物权法》第200条规定：建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。

　　[26]《物权法》第182条第1款规定：以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。

　　[27]魏华：《“林地承包经营权抵押”辨析》，《西北农林科技大学学报（社会科学版）》2011年第3期。

　　[28]前引[18]，王胜明书，第390页。

　　[29]《物权法》第181条规定：经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。

　　[30]胡康生：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第292页。

　　[31]同上书，第120页。

　　[32]《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》明确要求“搞好农村土地确权、登记、颁证工作”。这不仅是解决农村土地纠纷问题的一项必不可少的基础性工作，是富裕农民、维护农民土地权益的迫切需要，也是降低土地承包经营权流转交易成本、确保土地承包经营权流转交易安全的重要举措。参见徐绍史：《健全严格规范的农村土地管理制度》，载《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》辅导读本》人民出版社2008年版。

　　[33]《农村土地承包法》第49条规定：通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。

　　[34]《农村土地承包法》第32条规定：通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。

　　[35]《物权法》第133条规定：通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。

　　[36]苏力：《也许正在发生———转型中国的法学》，法律出版社2004年版，第250页。

北京大学法学院博士·孙忠