论破产中无偿行为的撤销

　　关键词: 破产法/无偿行为/撤销权/破产撤销相对人/破产债务人

　　内容提要: 在破产撤销制度中，无偿行为的撤销有重要的地位。其中的“无偿”，通常指给付与对待给付之间超出市场限度的不对等状态；在为第三人担保或为第三人承担债务的情形下，则指交易时其追偿权无充分保障的状态。与法律行为的撤销相比，破产中无偿行为的撤销有重要区别：在对象上，既包括能够引起法律效果的法律行为以外的其他“法律上的行为”，也包括诉讼行为、第三人的行为等；在法律效果上，若依“责任说”，其并不导致所撤销之行为失效，而是导致有关被转让的财产继续承担其（未撤销前）对债权人的一般担保责任。若撤销相对人破产，撤销权人享有“准取回权人”的地位。

　　当前，破产法的理论和实务常常坚持“问题导向”，以避免纠缠于纷繁复杂的法律关系，破产撤销制度中无偿行为的撤销便是一例。这种试图“走捷径”的做法虽然可以省却一些迂回缠绕的理论辨析，但也导致这一法律制度过度脱离既有的概念和体系，致使其准确、可稳定预期地应对复杂、疑难问题的能力大大降低。有鉴于此，笔者拟对破产撤销制度中无偿行为的撤销作番探讨，以期对我国破产法的理论和实践有所裨益。

　　一、无偿行为的认定标准

　　在破产程序中，“无偿”有其特殊的含义，“无偿行为”亦有一定的认定标准。下面分述之。

　　（一）无偿的含义

　　“无偿”这一概念所描述的是合同签订时给付与对待给付之间超出市场限度的不对等状态。按照这一表述，不要求任何回报的赠与自然属于无偿行为，而不等价的交易，就其不等价的部分而言，亦属于无偿。具体而言，债务承担、为第三人的债务提供担保、将第三人如妻子、子女等指定为人身保险的受益人、附条件赠与、[1]低价转让所持有的股票等，都至少是部分地属于无偿行为。[2]判断是否无偿的关键，是破产债务人是否不可回复地将特定利益移转于他人。以无偿地使用借贷或消费借贷为例，鉴于破产债务人仍然保有要求返还标的物的权利，因此其无偿转移的财产数额，仅限于第三人所获得的无偿使用之权益，如物之租金或无偿借款的利息。

　　在理论和实务上，对某些表面上有对价而实质无对价的行为，亦可着眼于本质将其归类于无偿行为。例如，若债务人以其财产出资（形式上是以出资为对价，获得了股权）设立有限责任公司，而公司股权又难于转让变现，破产管理人可以用请求返还出资的方式行使撤销权。对此，从理论上看，破产管理人要求返还出资主要着眼于债权人而非破产债务人即出资人自身的权益，因而与公司法上禁止出资人自己撤回出资的原理并不矛盾。[3]在这种情形下，与公司债权人对公司财产独立的信赖利益相比，以可撤销方式转移财产的债务人的债权人的利益更值得保护。另外，从功能性的角度看，若不规定破产管理人撤销出资的权利，债务人将很容易转移其财产，进而损害其他债权人的利益。[4]商事组织的人格或组织属性，当然应予尊重，但必须看到组织可能存在的局限。在涉及破产撤销时，若有必要，应打破对组织的“迷信”而以当事人之间真实关系为基础处理相应的法律争议。[5]

　　（二）无偿行为的认定标准

　　1．存在无偿交易的行为

　　债务人的特定行为是撤销权的客体。必须注意的是，破产法上的可撤销行为并不仅仅是“法律行为”，而是范围更宽泛的“法律上的行为”，即既包括债务人的积极行为和消极行为，也包括第三人行为。其中债务人的积极行为有订立合同等负担行为、债权让与等处分行为、行使撤销权等形成权的行为，以及具有实体性内容的诉讼行为如和解、承认对方的诉讼请求等；消极行为有债务人放任诉讼时效经过、放弃诉权、在付款人拒绝承兑或承兑人拒绝付款时放弃进行票据保全手续、[6]在买卖交易中约定检验期间时放弃对标的物数量、质量上的异议或在诉讼程序中放弃抗辩等行为；第三人行为有第三人申请个别的强制执行等行为。这些行为尽管表现形式不同，但没有支付充分对价的属性是共通的。

　　从上述破产撤销客体的特殊性中可以看出，其与着眼于消灭法律行为效力的撤销有所不同，难以用民法上“支配权”、“请求权”、“抗辩权”、“形成权”等描述性概念简单地加以归纳，而应从传统民法上的有关制度“复合”或“分解”的角度加以解释。例如，在撤销债务人放任诉讼时效经过的“消极行为”时，法律教义上可以分解为两步。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一步是撤销债务人不作为的“行为”：该不作为损害了债权人的利益，且其位于破产临界期内这一特定时间内；第二步是撤销权人“溯及地”行使代位权，即“代替”债务人在假设可以行使撤销权之时作出足以导致诉讼时效中断的意思表示，进而产生诉讼时效不经过的效果。又如，破产撤销上所谓“诉讼行为的撤销”，严格地说，也并不是通过破产管理人行使撤销权撤销有关的判决。撤销的客体仍然是债务人在诉讼中以损害债权人的方式作出的承认对方诉讼请求、诉讼和解等的行为。鉴于法院的判决无非是对该类行为的确认，因此这些行为被撤销了，建立在其基础之上的判决自然也失去了正当性依据，从而导致出现撤销相对人应返还其所受利益乃至作出损害赔偿的法律效果。

　　2．行为具有“无偿性”

　　（1）债务人为其既存债务事后提供担保

　　《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《破产法》）第31条将事后担保与无偿转让财产行为并列规定，并适用相同的临界期。表面上看，这一安排是合理的：“对无担保的债务提供担保”，债权人未再付出任何对价，性质上构成了对债权人的无偿转让。但是，考量其本质并非如此。这是因为，典型的无偿转让财产如赠与行为中，相对人并未支付任何对价，而债务人财产因该转让发生了减少，因此基于“不得不劳而获”朴素的公平观念，撤销这类行为是有正当性的。而在有担保的“交易”中，担保权的设定本身并未造成债务人财产的实际减损。通常所谓的“减损”是在担保权实现时发生的，而担保权的实现本质上可以看作是担保权与主债权之间的“替换”：债权人获得担保物的变现所得，相应数额的债权因此消灭。若担保权实现时其资信良好，即便从债务人之其他债权人的角度看，事后担保也未对其造成任何损害。也就是说，事后担保可撤销的依据并不在于该行为的无偿性，而在于债务人已陷入困境的特定期间内，通过将普通债权人转为有担保债权人，实现对既存债权人客观上的个别清偿。在这个意义上，“债务人已陷入困境”的要求对事后担保这一撤销事由的正当性而言至为关键。因此，有必要将事后担保与其他无偿转让财产区分开来，在临界期、主观状态、例外规定等要件上分别作出规定。类似地，提前清偿未到期债务，也应作此种理解和处理。《破产法》未作区分地将事后担保与“无偿转让财产”规定在一起，殊为不当。

　　（2）债务人为第三人债务提供担保

　　当下，理论界对于破产债务人为第三人提供担保的行为是否属于“无偿转让财产”的认识尚不统一。有学者认为：“在担保人真的需要代债务人清偿时，往往债务人已丧失清偿能力，虽然可以行使代位求偿权，但其权利实现的可能很小”，[7]所以应将其解释为无偿行为。笔者认为，这一结论是建立在“担保人履行义务时，债务人往往已丧失清偿能力，代位权实现可能性小”这一并非十分准确的外在推测的基础之上的。更严谨地分析应当是区分不同的情形分别加以讨论。[8]1）在贷款与担保互为条件、同时履行时，担保人（之后的破产债务人）提供担保的同时，担保权人即债权人向第三人支付了相应的款项，因此担保权人并未无偿取得财产担保权，而担保人即便承担了担保责任，也仍然可以向第三人追偿，故也不构成无偿转让财产，即便第三人在借款后陷入破产的困境，也只是担保人应当承担的正常风险（其只能作为普通债权人受偿）。[9]另外，在债务人即担保人是为了履行对第三人的特定义务而提供担保时，如债务人尚对第三人负有债务，其意图在承担担保责任后将其追偿债权与其所负债务抵销，也不构成无偿转让财产。[10]2）债务人明知第三人无力偿还而仍然为其借款提供担保。在该种情形下，虽然债务人形式上享有对第三人追偿的权利，但因该追偿权不可能实现，故仍然构成无偿转让财产。若担保权人即第三人的债权人在明知第三人无力偿还的情况下仍然提供借款，该担保权人通过行使担保权所获的清偿自然可被撤销。若该担保权人不知第三人无力偿还借款，则撤销所指向的相对人只能是该第三人。对此，撤销的机理可以是对债务人、担保权人与第三人之间的“三角”交易关系“裁弯取直”，将债务人的担保理解为是其对第三人的赠与，因而可以被撤销。3）在事后为第三人的既存债务提供担保时，若担保人并无担保的义务并且也未从债务人处获得任何的对价，鉴于事后担保的“可疑性”可以推定债权人明知第三人处于无力偿还的境地，即债权人的债权处于无价值的状态，从而准用第二种情形中担保权人的“明知”规则。

　　此外，在确定“债务人为第三人提供担保”这一行为的性质时还须综合考虑相关制度，从整体上作出判断。例如，在银行、担保公司等对外开具信用证或提供担保时，并不构成“无偿”。而在公司制企业对外进行担保时，要受到《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第16条关于公司担保管制规则的约束；若公司确能在遵守《公司法》第16条的情况下对外提供担保，还可在条件成立时考虑适用“刺破公司面纱”、公司集团制度等相关制度以期减轻债权人和破产管理人的调查义务，充分降低担保交易的成本。

　　（3）债务承担

　　与前述为第三人提供担保类似，对于代第三人清偿债务行为的可撤销性，应区别以下四种情形加以讨论：1）在破产债务人承担了第三人的债务或者清偿了第三人的债务时，因破产债务人同时也取得了对第三人的追偿权，因此，若无其他事实，其行为本身并不构成无偿转让财产。2）在破产债务人为了向第三人转移财产而代第三人清偿债务且第三人并未丧失清偿能力的，可构成向第三人无偿转让财产，撤销的相对方是第三人。3）在债权人明知第三人丧失清偿能力且其债权本已处于无价值状态的情况下，破产债务人代第三人清偿的，属无偿转让财产，接受清偿的债权人为撤销的相对方。[11]4）还可能存在的情形是，在债务人承担债务时，第三人已丧失清偿能力且其债权人不知情。对此种情形，鉴于债权人并不知情且并无进一步审核的义务，因此撤销的相对方不应是债权人，而只能是该第三人，即如同该第三人接受债务人的赠与。不过，若第三人的债权人获得清偿的时点也处于破产临界期内且可由第三人的破产管理人根据偏颇清偿制度撤销，则在第三人向破产债务人为返还后可以撤销对债权人的清偿，进而要求其对自己为返还。

　　（4）债务免除

　　作为无偿行为的一种，债务免除具有其特殊性。[12]债务免除可直接导致权利的变动，性质上属处分行为，具有独立性和无因性，因此，撤销权人撤销的对象是该处分行为本身。该项债务免除行为被撤销后，原债之关系即行恢复。破产管理人可请求债务人的该债务人履行义务。

　　理论上，在债务免除中，除了撤销相对人直接从中获得的利益外，有时还可能涉及第三人。例如，破产债务人出借给甲100万元，同时约定由乙对该债务提供保证，因为破产债务人的董事长是甲的好友，在其动议下由公司免除了甲的债务。事后破产管理人行使了撤销权，使得该债务免除行为无效。此时甲应如约还债，自不待言。问题是若甲此时已无资力，债务人可否请求乙履行保证义务？在这一交易安排中，破产债务人对乙的权利性质上从属于其对甲的主债权，主债权被免除，从权利自然亦随之消灭；同理，在该免除行为因破产撤销而宣告无效时，主债权和从权利也应一并恢复。[13]

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、无偿行为的发生时点

　　无偿行为减少了债务人的一般财产，削弱了债务人的清偿能力，并且相对人未支付对价，其期待利益有限。因此，各国法律大多规定了较长的撤销临界期，[14]并且在债务人或相对人主观要件上的要求也较为宽松，在特定临界期内甚至不考虑当事人的主观状态。[15]

　　无论是在理论还是在实务上，无偿行为发生时点的确认都颇值斟酌。例如，可能存在这样的情形：作为买受人的债务人在签订买卖合同时，价款与标的尚处于对等的状态，而在履行时，合同约定的价格已只及标的物市场价格的一半，此时债务人的履行，是否属于“无偿”？要回答上述问题，应当从确定无偿性的时点和确定无偿转让财产行为作出的时点两个方面进行分析。

　　1．确定“无偿性”的时点

　　在一项交易乃是由负担行为（原因行为）及其后的处分行为（结果行为）构成时，判断交易是否属于“无偿”，以负担行为作出当时为准是恰当的选择，即此类交易中的“无偿”指负担行为成立时当事人的权利义务严重不对等或者债务人义务的承担未获得任何对价。

　　之所以以负担行为成立的时间为准，是因为在区分原则和抽象原则下，无偿转让财产的“交易”中处分行为的功能只在于描述权利变动的时点，而与有偿或无偿无关，其本身不具有什么经济意义，是一个中性概念。若只考虑该类行为本身，法律并不能直接对处分行为本身作出肯定或否定的评价。正如有的学者所指出的：“如果有人说‘Ａ把10欧元钞票的所有权转移给了Ｂ’，那么，虽然所有权转换的意思表达出来了，但是却根本没有说明，Ａ作出该所有权转移行为是为了支付一笔价金，还是给付损害赔偿，抑或是在做一件赠与。而这对于从法律上来理解整件事情却是决定性的。”[16]也就是说，在此种情形下，撤销的正当性依据必须在处分行为之外寻找，撤销的对象只能是作为原因行为的负担行为。那些未否定原因行为而单独撤销处分行为的情形尤其需要法律作出特别规定，并作特别的论证。例如，《破产法》第32条规定对清偿到期（合法）债务的撤销，因原因行为无可否定，因此必须满足否定偏颇清偿的法律政策的相关要求时，方可撤销。

　　从功能的角度看，在高速发展的现代社会中，很多产品的价格都处在相对较大的波动区间之中。如果在合同生效时所约定的给付和对待给付之间尚属价值对等，而到了履行时价值比却发生了变化，此时，若以履行时标的物的价格对应关系作为判断交易是否公平的依据，则无异于事后人为调整了交易风险负担的规则，降低当事人交易时进行充分价格协商的动力。实际上，作为合同法的一般规则，在认定某合同是否构成显失公平时，也应以“订立合同时”为准。[17]只要有关的价值变动不构成情势变更，合理的选择应当是支持原合同的实际履行，保护一方交易当事人在交易协商中所获得的、基于市场行情变动而产生的价格利益。总之，在破产撤销制度中，对于无偿的认定，负担行为成立时间的确定至为关键。若负担行为成立时当事人之间的权利义务大致对等，则无须再对处分行为的作出时间进行考察。[18]

　　2．确定无偿“行为”作出的时点

　　若无偿行为由负担行为和处分行为两部分组成，无偿行为的破产临界期计算则有以负担行为作出之日为准或以处分行为作出之日为准的两种不同选择。

　　例如，就最典型的无偿行为——赠与——而言，赠与人与受赠人于2008年1月1日签订赠与合同（在赠与合同签订之时，企业资信状况尚处于良好的境地），但迟至2011年1月1日方进行实际的赠与物交付，而企业于赠与交付后5个月破产。此时，破产管理人可否撤销该项赠与行为？在这个例子中，赠与财产的处分行为已经完成并已产生对债务人其他债权人的损害，应无疑问。但是，仅有损害并不足以撤销该项赠与行为。判断赠与行为可否撤销，还应考查赠与这一无偿行为的成立或生效时点是否落在破产临界期内。若赠与为要物合同，则该“无偿行为”于赠物交付时方发生。案例中的赠与行为，发生在破产前5个月之内，自然可以撤销。不过，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第186条并未将其规定为要物合同，而是将其规定为诺成合同。似乎赠与行为至少是其中的负担行为于赠与协议达成之日起即已做出。如此说来，案件中的赠与合同签订于破产开始日的3年之前，因此不可撤销。果真如此么？笔者认为，这一结论过分地倚重了法律概念本身。实际上，现行法对赠与合同之所以作如此制度安排，主要是出于契约自由这一“名分”上的考量，即尊重当事人的意思表示，赠与之意思表示也不例外。[19]除了此形式价值外，就赠与人与受赠人的权利义务平衡的价值取向而言，现行法将赠与合同作为诺成合同的规定与将其作为要物合同看待并无本质差异。因此，从破产撤销的角度将赠与合同作为要物合同来对待，认为赠与行为的发生日均以处分行为之日为准，乃是回到赠与合同的本源，更符合法律平衡赠与人与受赠人之间权利义务的考量。[20]

　　同样，对于以明显不合理低价转让财产的“交易”，若可以将其看作是无偿行为，则也可基于同样的理由加以撤销。例如，若债务人与撤销相对人于2010年1月1日签订了“买卖合同”，约定以1元钱将债务人所有的价值100万的机器出售给撤销相对人。2011年3月1日，债务人交付了合同项下的机器。2011年11月1日，有关债务人的破产程序被受理。在该案中，可类推适用上述关于赠与合同效力的解释，将不合理低价转让财产中的价差部分财产的转移也看作是要物行为，以实际转让之日作为合同生效之日。

　　此外，从功能的角度讲，以作出处分行为的时点作为实施无偿行为的时点也更符合无偿行为撤销的立法本意。在负担行为与处分行为时间上有所间隔的情况下，若以作出负担行为的时点作为撤销行为的时点，鉴于负担行为——通常为合同行为——较为隐蔽，将极易出现债务人通过“倒签”合同而逃避债务的情形。

　　值得一提的是，《合同法》第186条仅适用于私益非公证赠与合同；在公证或公益赠与合同中，则并无此项撤销权。也就是说，后一类赠与合同在价值上与前一类赠与合同有不同的考量，无法在概念上类推适用要物合同的有关规则。对这类合同，现行法上唯一的不同于其他诺成合同的限制是《合同法》第195条的规定：若赠与人在经济上陷入困境，则不仅可以不履行私益赠与合同，而且还可以不履行公益赠与合同。[21]据此，对于公益赠与，若赠与协议的约定在撤销临界期外，原则上不可撤销。但是，若在履行时赠与人经济状况已然恶化，则鉴于赠与人可根据《合同法》第195条的规定不再履行赠与义务，[22]在其陷入财务困境时，该原本属于“可以行使”的权利，便转化成债务人避免财产不当减少的一项义务。其不作为造成了赠与人（债务人）财产的不必要减损，因此该不作为可以被撤销。

　　总之，在判断行为发生日期时，无偿的作为的撤销，原则上应类比要物行为的撤销规则，以法律效果发生日为准；无偿的不作为的撤销则应以债务人可进行行为并阻止对破产财产不利后果的最后可能日期为撤销期间的起算点。[23]

　　三、无偿行为撤销的价值基础

　　在债权债务关系中，债务人应以其一般责任财产担保其义务的履行。既然是仅仅以一般责任财产做担保，则债权人对债务人财产的正常增减通常不得干涉。不过，若债务人以逃避偿债为目的，操控其一般责任财产的变动，人为地陷入丧失清偿能力或资不抵债的境地，则对其处分财产的行为便有限制的必要。此为撤销权制度设计的出发点。考虑到各国破产法通常把“丧失清偿能力或资不抵债”规定为破产开始的原因，债权人在能够行使撤销权时往往同时也可以申请对债务人开始启动破产程序，因此对撤销权制度的研究必须以破产撤销为核心展开。

　　法律关于债权人撤销权的规定，在性质上可以理解为是确立了一项合同默示条款。[24]撤销权制度的久远历史说明，真实交易习惯即多数交易中当事人的意愿具有强大的生命力。对此，罗马法上的“保罗诉权”、[25]16世纪英国的成文立法[26]及现代各国立法的普遍规定，均可资佐证。与其他社会制度一样，虽然无法以实验的方法量化地论证撤销制度的合理性，但该制度持续、稳定的存在本身已充分揭示其契合公平正义进而获得广泛认同的特征。

　　在合理权衡债权人保护与善意第三人保护的大原则下，法律关于破产撤销制度的设计主要有以下两方面的考量：（1）确保破产财产的最大化，避免债务人通过无偿或低价交易等方式突击地转移财产，损害债权人的利益；（2）保护全体债权人平等受偿的权利，避免债务人基于个人喜好优先清偿个别债权人。其中，基于 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一项考量而设计的，就是无偿行为的撤销制度。[27]其正当性的依据是交易本身的不公平性，即该类交易将造成债务人一般财产的“非正常”减少，其规范要件落脚于“价”与“值”的不等。《破产法》第31条第1项、第5项对此作了规定。从本质上看，《破产法》第31条第2项所规定的“以明显不合理价格进行交易”中的价值高于价格的部分、第31条第4项所规定的在提前清偿所放弃的期限利益范围内（注意不是所提前清偿的数额）也属于无偿转让财产的行为，因此也属于本文的研究之列。

　　当然，要准确理解无偿行为的撤销规则就必须准确认识撤销权制度的边界。以借款等交易为代表的自愿之债的关系，在本质上是一种一方提供资本、一方提供技能的合作，是社会分工的体现，是当事人的自愿选择，体现了交易双方中债权人资本优势与债务人投资专长的互补。[28]若套用“委托－代理”的解释框架，则意味著作为“委托人”的出借人信任作为“代理人”的债务人的“业务判断”，愿意承担其中的风险，不干涉债务人正常经营和资产处置，“容忍”债务人利用这笔借款从事包括产品设备购买、市场营销、政府关系融通、证券交易乃至风险投资等活动。因此，即便某些投资表面上看是一种“以不合理低价”或“无偿”转让财产，也应首先推定其具有合理性，再尝试举证推翻。而且，这一过程必须极为谨慎，毕竟任何“合理”与否的判断都是事后性的，都是简化了复杂考量因素、消除了投资的不确定性之后的结果。若债权人担心债务人某些过于冒险的行为损害其利益，可以选择通过相应的法律手段保护自己，如要求提供担保、设定限制性条款，还可以选择不提供借款。在这一背景下，对于“无偿”及“不合理低价”交易的认定，虽然法律并无规定，但事实上是要求一定的主观要件的。只是这种要求并未直接体现为对当事人交易时主观状态的判断，而是将其吸收到交易价格是否合理的认定上：若有关交易符合诚信要求并且是正式的交易，即便其与市场上“正常”的价格有出入，也应推定交易价格合理。[29]若单纯考虑价格因素，或者在价格认定上持过于严格的态度，将很容易损害第三人的利益，使第三人不敢与债务人交易，从而不利于市场的发展。

　　四、行使撤销权的法律效果

　　1．关于破产撤销法律效果的几种观点

　　关于破产撤销的法律效果，曾有“物权说”、“债权说”和“责任说”三种不同观点。[30]其中“物权说”为早期观点。根据“物权说”，被撤销人取得标的物的行为是有瑕疵的，该瑕疵的确认，或者来自撤销权人（通常的破产管理人）的撤销声明，或者来自法律的强行性规定，其结果是导致负担行为和处分行为均无效，破产管理人有返还原物的物上请求权。按照“物权说”，撤销是行使形成权[31]的结果，撤销诉讼为形成之诉。[32]其不足之处是，形成之诉本身尚不足以实现返还标的物以保护债权人的目的，欲实现保全债权之目的，还需借助债权人代位权等制度，通过所有物返还请求权索回原物，因而理论上欠周全，行使上也不够方便。另外，由于该学说在法律效果上采“物权变动无效”的观点，因此会对交易安全产生过度的影响。[33]

　　相比“物权说”，“债权说”充分尊重债务人与撤销相对人之间的法律关系。与“撤销”因错误、欺诈等原因而为的法律行为并消灭其效力不同，破产“撤销”或债权人“撤销”的正当性来源是债务人行为甚至是第三人行为的“反射效果”——行为所产生的债务人财产减少的结果——对债权人的损害，而不是该行为本身的效力瑕疵。因此，即便特别规定有关的行为对债权人不生效力，也无法否认其在当事人——债务人与撤销相对人——之间的有效性。在这个意义上，行使撤销权的债权人即破产管理人并无要求撤销相对人向自己或向债务人返还的权利，而充其量只有权要求第三人以其所获得的财产对债权人承担一般担保责任。而请求他人以某财产承担一般担保责任是怎样的权利呢？当然是债权。这就是所谓“债权说”的由来。按照该学说，撤销权人的权利，当然无法用不当得利或侵权请求权来描述，而只能是一个“具有自身独特性的法定之债”。[34]其权利的实现也无法用“给付之诉”[35]来完成，而是由“承受强制执行之诉”来完成。

　　与“物权说”相比，“债权说”的优点是将对第三人的影响降至最低限度，维护了交易安全。不足之处是“债权说”在关于债权定性和债权内容的解释上与既有法律教义存在以下三方面的冲突：（1）若是私法意义上的债权，则权利实现的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一层保障应是债务人的自愿履行，如合同之债多数体现为义务人的自愿履行，侵权之债也有义务人的主动赔偿，但在上述破产撤销的概念下，撤销相对人并无返还的依据，而只能坐等撤销权人的诉讼和强制执行。[36]（2）既然撤销权的行使发生债权的效果，则其实现方式应当是给付之诉，即以国家力量强制债务人履行义务，而不应是所谓的“承受强制执行之诉”。（3）对于仅需撤销有关行为本身即可达到保护债务人财产或破产财产目的的情形，“债权说”也缺乏合理的解释。[37]除此以外，在价值选择上，在撤销相对人破产时，“债权说”的必然结论是撤销权人的权利属普通破产债权，只能按比例受偿。这也与民众的通常认知或“法感”有所冲突。

　　在这一背景下，到20世纪50年代，德国学者保罗斯在“债权说”基础上提出了“责任说”。保罗斯首先认可“债权说”的基本推理，即认为撤销权的行使既不导致债务人与撤销相对人之间的负担行为无效，也不导致处分行为无效。[38]但是，与“债权说”凭空拟制的“法定之债”理论不同，保罗斯提出以“责任之延伸”来解释撤销相对人所获得的财产的性质，以期更好地与诉讼法上“承受强制执行之诉”相协调。在保罗斯看来，撤销权的行使既不导致负担行为无效，也不影响撤销相对人取得所有权，而只是导致处分行为“责任法上物权性地无效”，[39]即有关财产要继续承载原债务人对债权人的责任。据此，即便撤销相对人未破产，符合法理 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一层次的救济也不是返还该财产，而是从使债务人之一般责任财产恢复圆满的角度要求撤销相对人以该财产的价值为限，对债务人的债务承担责任。依据“责任说”，在债务承担中，若债务人尚未履行所承担的债务，并不像“债权说”那样“请求”对方不再要求自己履行义务，而是直接产生拒绝履行相应债务的抗辩；在撤销相对人破产时，撤销权人则可以通过行使“责任法层面的取回权”，避免有关财产被撤销相对人的债权人分割受偿。[40]就行使方式而言，撤销相对人所取得的财产，在破产开始后即自动处于为债务人的债务负责的状态。据此，破产管理人可通过请求强制执行该财产来直接实现该责任关系，而无须请求相对人将该财产实际返还给债务人。[41]这一理论在性质上是“债务人一般财产作为其偿债一般担保”这一基本原理中“担保”二字的延伸。即当债务人的一般财产非正常地、以有损债权人的方式发生变动时，其变动虽然有效，但其上的“担保”负担保持不变。当然，若破产管理人欲自行将标的物变现，则仍然需要通过行使请求权要求撤销相对人返还标的物的“责任价值”——原物存在时应返还原物，原物有变形则应交付变形物。实践中，多数破产撤销需要通过“给付之诉”完成。[42]

　　表面上看，将“责任法上的法律效果”独立出来，似乎为既有之法律教义所不容，[43]但“责任说”中“责任”这一要素的提取，并未明显违反既有法理，契合了“债”之关系的基本法理，与既有制度具有较强的相容性，因而更为可取。“责任说”部分地限制了传统民法上“处分行为具有无因性”或更为狭义的“物权行为具有无因性”的观念：在破产撤销制度下，若撤销相对人破产，对于依可撤销行为而取得的财产，虽然归其所有，但其仅是“空有其名的财产”，[44]在权利人行使撤销权后，只能作为债务人的责任财产，专用于清偿债务人的债权人。[45]从发展上看，德国的司法实践虽然长期采用“债权说”，但在撤销相对人破产的情况下，有关财产如何处置，并未有明确的意见。到2003年，德国联邦最高法院在其判决[46]中开始明确接受学界长期以来发展出来的、为众多破产法学者[47]所支持的“责任说”，赋予撤销权人——破产管理人——以类似取回权性质的权利。

　　2．撤销相对人的返还义务

　　如上所述，在撤销权被行使后，撤销相对人所取得的有关财产应处于为债务人之债务负责的状态。破产实践中常常存在的情形是有关财产需要由破产管理人变现后再实现债权，因此，有所谓“追回”或返还的问题。所谓“追回”，并非严格意义上的法律概念，若做法律上的解读，应指请求“返还”之意，但在现行法下如何确定其性质，值得深究。

　　考察现有民法制度可以发现，无偿行为撤销中的财产“追回”与不当得利的返还在“谱系上”最为接近：有关财产本应为债务人承担责任的一般财产，现撤销相对人无偿获得，造成了债务人的其他债权人利益的损害。有鉴于此，《德国破产法》第143条规定：“（1）以可撤销的行为从债务人的财产中转让、给予或抛弃的财物，必须返还给破产财产。关于受领人知道欠缺法律原因而受领不当得利的法律后果的规定相应适用。（2）无偿给付的受领人只在因此而得利时才应当返还无偿给付。一旦受领人知道或依情形应当知道无偿给付损害债权人利益，即不适用本规定。”具体而言，就返还的性质，在破产债务人所无偿转让的标的为物时，撤销权人有权要求返还该物。当然，鉴于撤销相对人仍为名义上的所有权人，故此种返还的请求并非“所有物返还请求权”，而仍然是“移交的请求权”。[48]在破产债务人无偿转让的标的为金钱时，持“责任说”的学者首先承认该金钱与债务人之金钱混同，但为了保护撤销权人的利益，认为撤销相对人的资金属于撤销权人与撤销相对人“责任法上的共有”，因此，就其返还，撤销权人仍然享有不同于普通债权的保障。[49]

　　就返还的范围和方式而言，上述规定借鉴了不当得利法的有关规则，对撤销相对人无恶意的无偿给付，返还上适用善意不当得利返还制度，仅在撤销相对人的获益仍然存在时，方可请求返还原物、替代物或相应价值。这具体应分为以下情形加以确定：（1）若撤销相对人将该财产转让给第三人且转让所得尚存，则破产管理人有权要求返还该转让所得；（2）若撤销相对人动用该转让所得购买了其他财产，则无论是动产还是不动产，破产管理人均有权要求返还该替代物；（3）在撤销相对人将所获得的财产转让给第三人时，若第三人为非善意，则撤销权人可要求该第三人返还财产。若撤销相对人将财产无偿赠与给第三人，破产管理人也可追回该财产。

　　在破产管理人提出破产撤销请求后，则撤销相对人转入恶意受领的状态，应及时返还有关财产；若迟延返还，还应赔偿此时点以后给破产财产造成的损失。具体而言，在按照恶意不当得利规则返还时，撤销相对人应首先返还原物、替代物或相应价值，同时还应返还可获得的使用收益，而无论其是否实际上获得了有关收益。

　　值得讨论的是，当原物仍然存在，法院可否判令撤销相对人保留原物并返还价值差额呢？对于此问题，在比较法上是有过实践的。[50]实务上还可能出现这样的情形：被低价转让的标的不是特定的动产或不动产，而是一个企业。撤销相对人在购得该企业后常常又继续投资以进行业务的更新拓展，此时若简单地通过撤销要求将企业返还，并不合适。其理由有三：（1）所返还的标的常非原本被出让的企业。企业是一个动态的组织体，其整体适应市场变化处于不断的调整之中。在转让后，购买人即撤销相对人常会对投资、产品的生产和开发、市场营销、人事制度等作出调整，从而极大地改变企业的面貌。在一定情况下，作为买卖标的的企业与作为返还标的的企业可能完全两样。进一步说，在短时间内频繁更换所有者的这个过程本身也会给企业造成损失。（2）返还后如何计算应对撤销相对人进行的补偿也是一项难题。（3）返还也涉及竞业禁止的问题。尽管购买人在退还企业时管理企业的时间不长，但这些时间已经足够其透彻了解企业的内部情况和外部环境等。在退还企业后，购买人可否利用这些信息呢？实践中，因为购买人往往就是出卖人在同一市场上的竞争对手，故这不是简单的禁止购买人开设同样的营业就可以实现的。

　　3．撤销相对人的权利

　　无偿行为被撤销后，既属“无偿”，就意味着债务人并未获取对待履行，因此原本无须讨论向撤销相对人返还的问题。即便扩大解释无偿的概念，将“以不合理低价转让财产”也纳入进来，依“责任说”，也并不撤销交易行为本身，只是将差价财产作为债权人实现其权利的责任财产即可，因此撤销权行使后并不存在撤销权人即债权人向撤销相对人返还的问题。不过，在我国现行法下，若认为撤销权的行使导致债务人与撤销相对人间的交易无效，在撤销的对象是损害债务人“以不合理低价转让财产”的行为时，则会存在返还的问题。具体而言，在我国现行法下，如果原物仍然存在并可区分，那么，因撤销导致负担和处分行为无效和所有权复归的，则支付了对价的撤销相对人可以行使取回权；如果原物已不可区分，但破产财产因此而受益，按《破产法》第42条第3款的规定，则构成“破产开始后发生的不当得利”，撤销相对人的返还请求权应定性为共益债权。当然，不当得利的返还还应遵守相应之一般规则，即若债务人为善意，则其仅负有在受益范围内返还的义务。[51]

　　另外，若撤销相对人对标的物进行了维护和修缮，则其在返还标的物时可请求撤销权人返还该项支出。在美国法上，就该项支出，撤销相对人享有一项法定担保权。[52]

　　五、结论

　　在破产实践中，债权人原则上不得干预债务人对其财产的处置。但是，若债务人以损害债权人为目的而无偿将财产移转于他人，则债权人或破产管理人可以请求撤销这种无偿行为。破产中无偿行为的撤销，须满足四个要件：（1）存在可撤销的行为；（2）行为具有无偿性；（3）行为损害债权人的利益；（4）行为发生在破产临界期内。

　　在以合同之债为代表的债权债务关系中，债权具有两层效力，并对应两种内容不同的请求权。一为要求债务人为或不为特定行为的请求权，即所谓“ 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一层请求权”或履行请求权；二为要求债务人以其全部财产承担债务不履行或不完全履行责任的请求权，即所谓“第二层请求权”或损害赔偿请求权。[53]实际上，民法中所谓“债务人以其全部财产为债之一般担保”，就合同债权而言，实指其第二层次的效力。在债务人陷入破产境地时，履行请求权通常都转化为损害赔偿请求权，其效力仅指向债务人的一般财产。从法教义学强调体系和逻辑的层面上看，针对债务人的可撤销行为，债权人或破产管理人撤销权的行使，应仅限于使依该行为转移的财产回复到作为债权实现之一般担保的状态，而不能否定债务人与撤销相对人之间行为的效力。

　　注释:

　　[1]Ｖｇｌ．ＢＧＨ ＺＩＰ 2008，1291Ｒｎ．11；2008，975Ｒｎ．7．

　　[2]Ｖｇｌ．Ｂｏｒｋ，Ｅｉｎｆüｈｒｕｎｇ ｉｎ ｄａｓ Ｉｎｓｏｌｖｅｎｚｒｅｎｃｈｔ，Ｍｏｈｒ Ｓｉｅｂｅｃｋ，2009，Ｒｎ．214．

　　[3]Ｖｇｌ．ＲＧ ＬＺ 1915，300．

　　[4][39][43][48][49]Ｖｇｌ．Ｈｅｎｃｋｅｌ，ｉｎ：Ｊａｅｇｅｒ Ｉｎｓｏｌｖｅｎｚｏｒｄｎｕｎｇ Ｇｒｏβｋｏｍｍｅｎｔａｒ，Ｄｅ Ｇｒｕｙｔｅｒ Ｒｅｃｈｔ，Ｂｅｒｌｉｎ，2007，§129Ｒｎ．70，§143Ｒｎ．26，§143Ｒｎ．32，§143Ｒｎ．53，§143Ｒｎ．66．

　　[5]参见许德风：《组织规则的本质与界限》，《法学研究》2011年第3期。

　　[6]参见《中华人民共和国票据法》第61－65条之相关规定。

　　[7]王新欣：《破产撤销权研究》，《中国法学》2007年第5期。

　　[8]实践中，也存在所谓的“商业保证”，即由银行、担保公司等金融机构提供的保证，此类保证时常以“保函”的形式出现。对此类保证，保证人会与债务人订立委托合同并从中取酬，有时也要求债务人缴纳保证金或提供物的担保即反担保。在债务人不履行义务时，银行承担保证责任后，多半可以从债务人事先提供的保证中取偿，因此应属“有偿”。参见陈自强：《民法讲义Ｉ：契约之成立于生效》，法律出版社2002年版，第111页。

　　[9]Ｖｇｌ．Ｄａｓｓ ｄｅｒ Ｒüｃｋｇｒｉｆｆｓａｎｓｐｒｕｃｈ ｎａｃｈ ｄｅｒ Ｓｉｃｈｅｒｈｅｉｔｓｇｅｗ ｈｒｕｎｇ ｗｅｒｔｌｏｓ ｗｉｒｄ，ｒｅｉｃｈｔ ｎｉｃｈｔ ａｕｓ，ｗｅｉｌ ｖｏｎ ｄｅｒ Ｓｉｃｈｅｒｈｅｉｔｓｂｅｓｔｅｌｌｕｎｇａｎ ｄｅｒ Ｓｉｃｈｅｒｕｎｇｓｇｅｂｅｒ ｄａｓ Ｒüｃｋｇｒｉｆｆｓｒｉｓｉｋｏ ａｌｓ Ｋｒｅｄｉｔｒｉｓｉｋｏ ｚｕ ｔｒａｇｅｎ ｈａｔ．Ｊａｅｇｅｒ－Ｈｅｎｃｋｅｌ，2007，§134Ｒｎ．26．

　　[10]在德国法上，甚至亲戚为了避免家族成员被人控告债务欺诈而损害家族声誉而对其债务提供担保，尽管是获得非经济性的利益，但也被认为构成了一种对价，不再属无偿。Ｖｇｌ．ＯＬＧ Ｂｒａｕｎｓｃｈｗｅｉｇ ＯＬＧＲｓｐｒ 27，258；Ｊａｅｇｅｒ－Ｈｅｎｃｋｅｌ，2007，§134Ｒｎ．26（Ｆｎ．109）．

　　[11]Ｖｇｌ．Ｐａｐｅ ｅｔ ａｌ．，Ｉｎｓｏｌｖｅｎｚｒｅｃｈｔ，2010，Ｓ．426；ＢＧＨ ＺＩＰ 2005，767ｆ．；ＢＧＨ ＺＩＰ 2008，232ｆｆ．

　　[12]参见张谷：《论债务免除的性质》，《法律科学》2003年第2期。

　　[13][50]Ｓｅｅ Ｇｏｏｄｅ，Ｐｒｉｎｃｉｐｌｅｓ ｏｆ Ｃｏｒｐｏｒａｔｅ Ｉｎｓｏｌｖｅｎｃｙ Ｌａｗ，3ｒｄ ｅｄｎ，Ｔｈｏｍａｓ Ｓｗｅｅｔ ＆Ｍａｘｗｅｌｌ，2005，ｐ．448，ｐ．477．

　　[14]《德国破产法》第134条第1款规定，无偿行为的撤销临界期为破产申请前4年。在《美国破产法》上，无偿行为的撤销临界期为破产申请前2年。Ｓｅｅ 11ＵＳＣ§548（ａ）（1）（Ｂ）．

　　[15]对于无偿转让财产的行为，《德国破产法》不要求债务人或财产受让人主观上认识到该行为具有损害债权人利益的性质。Ｖｇｌ．Ｂｏｒｋ，Ｅｉｎｆüｈｒｕｎｇ ｉｎ ｄａｓ Ｉｎｓｏｌｖｅｎｚｒｅｎｃｈｔ，Ｍｏｈｒ Ｓｉｅｂｅｃｋ，2009，Ｒｎ．214．比较而言，在美国法上，除了“不等价”这一要件外，还应当满足“债务人交易时资不抵债或因该交易而资不抵债（ｉｎｓｏｌｖｅｎｔ）”或“债务人有意或被有理由认为有意地设定在到期时无力清偿的债务”等要件。Ｓｅｅ 11ＵＳＣ§548（ａ）（1）（Ｂ）（ｉ－ｉｉ）．

　　[16]〔德〕施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第329页。

　　[17]参见《中华人民共和国合同法》第54条之规定。

　　[18]仅在价格变化巨大以至于在合同履行时构成情势变更，而债务人不作为、不行使撤销或变更权且债务人资信上已陷入困境的情势下，方可通过“不作为的撤销”制度撤销之。

　　[19]参见刘家安：《“要物合同”概念之探究》，《比较法研究》2011年第4期。

　　[20]在现物赠与时，赠与人所为的实际上不是负担行为而是处分行为，“因为赠与人在此时并不承担将来做出财产给予的义务，更确切地说是，他在达成一致的时候已经做出或者同时做出财产给予”。参见〔德〕施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第304页。

　　[21][22]参见陈小君、易军：《论我国合同法上赠与合同的性质》，《法商研究》2001年第1期。

　　[23]Ｖｇｌ．Ｈｅｎｃｋｅｌ，ｉｎ：Ｊａｅｇｅｒ Ｉｎｓｏｌｖｅｎｚｏｒｄｎｕｎｇ Ｇｒｏβｋｏｍｍｅｎｔａｒ，Ｄｅ Ｇｒｕｙｔｅｒ Ｒｅｏｈｔ，Ｂｅｒｌｉｎ，2007，§129Ｒｎ．13；ＲｅｇＥ，ＢＲ－Ｄｒｕｃｋｓ，1／92，Ｓ．166ｆ．

　　[24][28][29]Ｓｅｅ Ｂａｉｒｄ，ｅｔ ａｌ．，Ｆｒａｕｄｕｌｅｎｔ Ｃｏｎｖｅｙａｎｃｅ Ｌａｗ ａｎｄ Ｉｔｓ Ｐｒｏｐｅｒ Ｄｏｍａｉｎ，38Ｖａｎｄｅｒｂｉｌｔ Ｌ．Ｒｅｖ．829－838（1985）．

　　[25]参见黄风编著：《罗马法词典》，法律出版社2002年版，第14－15页。

　　[26]Ｓｅｅ 13Ｅｌｉｚａｂｅｔｈ，ｃｈ．5（1571）．

　　[27]基于第二项考量所设计的制度，其价值基础是债权人平等受偿的考量，其规范要件落脚于行为发生在“临界期内”这一时间标准，如《中华人民共和国企业破产法》第32条第1句所规定的撤销。在外部评价看来，这样的规则似乎并“不正当”：人们观念中破产清偿的规则多以破产开始为判断时点，在该时点尚未获得清偿的普通债权皆为破产债权，只能获得按比例的清偿，而在该时点之前获得清偿的债权，法律不作干涉，债权人无需返还。不过，考虑到债务人从陷入危机到正式开始破产程序会持续相当一段时间，在这段时间内，债务人及特定债权人极有可能已经认识到不可避免的破产后果，并因此采取了给予特定债权人优待的“突击”清偿或以转移财产为目的的不当交易行为。因此，从保护全体债权人利益的角度看，有必要通过特别规定，限制那些将减少债务人一般财产的“突击”清偿行为和不当交易行为，以保护其他全体破产债权人的利益。鉴于究竟哪些清偿或交易行为是出于损害全体债权人的目的而进行的，难于准确判断，法律方确立了客观的时间标准，规定在破产开始前一段时间内的清偿，皆可被撤销。这就将区分全额受偿和按比例受偿的时点提前到破产程序开始前的某个时间点上。

　　[30][33]参见韩世远：《债权人撤销权研究》，《比较法研究》2004年第3期。

　　[31]有学者赞同“形成权说”。参见邹海林：《论我国合同法规定之债权人撤销权》，《北京市政法管理干部学院学报》2000年第1期。

　　[32]Ｖｇｌ．Ｈｅｌｌｗｉｇ，Ａｎｆｅｃｈｔｕｎｇｓｒｅｃｈｔ ｕｎｄ Ａｎｆｅｃｈｔｕｎｇｓａｎｓｐｒｕｃｈ ｎａｃｈ ｄｅｒ ｎｅｕｅｎ Ｋｏｎｋｕｒｓｏｒｄｎｕｎｇ，ＺＺＰ 26（1899），474－476；Ｍａｒｏｔｚｋｅ，Ｒｅｃｈｔｓｐｒｏｂｌｅｍ ｄｅｓ Ｇｌ ｕｂｉｇｅｒｚｕｇｒｉｆｆｓ ａｕｆ ａｎｆｅｃｈｔｂａｒ ｚｅｄｉｅｒｔｅ Ｆｏｒｄｅｒｕｎｇｅｎ ｄｅｓ Ｓｃｈｕｌｄｎｅｒｓ，ＫＴＳ 1987，569－585．

　　[24]Ｖｇｌ．Ｇｅｉｂ，Ｄｉｅ Ｚｗａｎｇｓｖｏｌｌｓｔｒｅｃｋｕｎｇ ｉｎ ｄｅｎ ａｎｆｅｃｈｔｂａｒｅｎ Ｅｒｗｅｒｂｅｉｎｅｓ ｋｒｉｅｇｓｔｅｉｌｎｅｈｍｅｒｓ，ＡｃＰ 113，335ｆｆ．；115，58ｆｆ．；ＢＧＨＺ 59，353，356．

　　[25]参见陈荣宗：《破产法》，台湾三民书局1986年版，第251页。

　　[26][28][44]Ｖｇｌ．Ｇｏｔｔｈａｒｄ Ｐａｕｌｕｓ，Ｓｉｎｎ ｕｎｄ Ｆｏｒｍｅｎ ｄｅｒ Ｇｌ ｕｂｉｇｅｒａｎｆｅｃｈｔｕｎｇ，ＡｃＰ 155，281－283；277ｆｆ．；277－331．

　　[37]关于撤销权的属性，学说上还有“折中说”。持该说的学者认为，撤销权的行使可以消灭债务人与第三人之间的法律行为；在此前提下，如果撤销权的行使而导致债务人的责任财产又恢复到债务人行为前状态，那么，债权人撤销权具有否认债务人与第三人间的法律行为以及请求返还由债务人所脱离财产之效力。参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第478－479页。

　　[40]Ｖｇｌ．ＢＧＨＺ 156，350．

　　[41]Ｖｇｌ．Ｂｉｅｈｌ，Ｗｅｓｅｎ ｕｎｄ Ｗｉｒｋｕｎｇ ｄｅｒ Ｉｎｓｏｌｖｅｎｚａｎｆｅｃｈｔｕｎｇ ｎａｃｈ ｎｅｕｅｍ Ｒｅｃｈｔ，ＫＴＳ 1999，313，317ｆｆ．1994年修订的《德国撤销法》第11条在文义上具有倾向性地采纳了“责任说”：“凡通过可撤销行为从债务人财产中出让、给出或者放弃的财产，必须在偿还破产债权人所必须的限度内，由其（破产债权人——译者注）支配。关于不当得利法律后果即受益人知悉法律原因瑕疵的相应规则，相应适用。”

　　[42]Ｖｇｌ．Ｐａｐｅ ｅｔ ａｌ．，Ｉｎｓｏｌｖｅｎ ｚｒｅｃｈｔ，2010，Ｓ．433．

　　[45]当然，这里只是说“部分地限制”。在“与破产撤销完全不同的”法律行为的撤销中，即便负担行为可被撤销，与之有关的处分行为的效力原则上也不受该撤销的影响。若撤销相对人破产，则撤销权人只能按普通破产债权主张其权利。Ｖｇｌ．Ｇｒｉｇｏｌｅｉｔ，Ａｂｓｔｒａｋｔｉｏｎ ｕｎｄ Ｗｉｌｌｅｎｓｍ ｎｇｅｌ，ＡｃＰ 1999，380－390．

　　[46]Ｖｇｌ．ＢＧＨＺ 156，350；Ｊａｅｇｅｒ－Ｈｅｎｃｋｅｌ，§143Ｒｎ．16－18．

　　[47]Ｖｇｌ．Ｇｏｔｔｈａｒｄ Ｐａｕｌｕｓ，Ｓｉｎｎ ｕｎｄ Ｆｏｒｍｅｎｄｅｒ Ｇｌ ｕｂｉｇｅｒａｎｆｅｃｈｔｕｎｇ，ＡｃＰ 155，277ｆｆ．；Ｃｏｓｔｅｄｅ ｅｔ ａｌ．，ＺＺＰ 1984，395，415；Ｍａｒｏｔｚ－ｋｅ，ＫＴＳ 1987，5ｆｆ．；Ｈｅｎｃｋｅｌ，ｉｎ：Ｊａｇｅｒ Ｉｎｓｏｌｖｅｎｚｏｒｄｎｕｎｇ Ｇｒｏβｋｏｍｍｅｎｔａｒ，Ｄｅ Ｇｒｕｙｔｅｒ Ｒｅｃｈｔ，Ｂｅｒｌｉｎ，2007，§143Ｒｎ．30；Ｕｈｌｅｎｂｒｕｃｋ－Ｈｉｒｔｅ，ＩｎｓＯ§129Ｒｎ．139ｆ．；Ｍüｎｃｈｅｎｅｒ Ｋｏｍｍｅｎｔａｒ ＩｎｓＯ－Ｋｉｒｃｈｈｏｆ，Ｖｏｒｂｅｍｅｒｋｕｎｇ§129－147，Ｒｎ．23，39；Ｋｒｅｆｔ，ＺｉｎｓＯ 1999，370，371ｆ．

　　[51]参见《德国破产法》第144条之规定。

　　[52]Ｓｅｅ 11ＵＳＣ§550（ｅ）．

　　[53]Ｖｇｌ．Ｍｅｄｉｃｕｓ，Ｇｒｕｎｄｗｉｓｓｅｎ ｚｕｍ Ｂüｒｇｅｒｌｉｃｈｅｎ Ｒｅｃｈｔ，Ｃａｒｌ Ｈｅｙｍａｎｎｓ Ｖｅｒｌａｇ，6．Ａｕｆｌ．，Ｓ．33－38．