人的伦理价值与人的人格利益

人的伦理价值与人的人格利益

——人格权内涵的法哲学解读

关键词: 人格；人格权；伦理价值；人格利益

内容提要: 人格权内涵的核心要素是“人格”。人格的意义经历了自“身份人格”到“抽象人格”再到“具体人格”的三部曲式的主题演进。这种演进并非革命式的突变，而是一个传统与现代的逐渐交融从而使得人格意义不断丰富的过程。从历史与现实双重维度出发，作为人格权客体的人格具有伦理与利益二元属性。相应地立基于这种二元人格之上的人格权在内涵上亦有内外两个层面。人格权的内涵在本质上乃是内在于人的伦理价值，而在形式上表现为外在于人的人格利益。应特别注意确保人格权内外两个层面的平衡。

引言

有关人格权的研究，目前在国内法学界属于前沿问题和热点问题。尽管有关人格权的研究成果颇丰，但真正深入探讨人格权基础理论，并有真知灼见的成果却还少见。究其原因，一方面在于中国大陆有关人格权的研究起步较晚（始于20世纪80年代），并且一直处于向西方学习的阶段，缺乏深入研究人格权基础理论的学术准备；另一方面则在于中国法学自身的问题，即关于人格权的研究长期以来被局限在民法学领域之内，中国法理学或法哲学缺乏对部门法问题的关心，因而必然导致有关人格权的研究视域与可能到达的理论深度被人为地限定。

在人格权基础理论中最为关键且争议较大的问题，就是人格权的概念。学者们就人格权所产生的诸多争论，均源于对人格权的概念缺乏共识。概念由内涵与外延构成，从逻辑上看，概念的内涵决定概念的外延。因此，研究人格权的内涵是探寻人格权概念的必由之路。本文试图从“部门法哲学”的学科角度，审视中国法学界有关人格权基础理论的研究，揭示并论证人格权内涵的二元结构特征，构建一个较为全面、涵盖程度较高的人格权概念。在研究方法的运用上，本文主要采用思辨的方法，辅之以历史分析法，以期在反思、批判现有研究成果的同时，使文章具备较为厚实的史论基础。

一、人格三部曲：人格意义的历史主题

（一）身份人格：人格在罗马法上的开显与具化在罗马法上至少有两个词语与所谓的“人格”概念紧密相关，即Caput和Persona。Caput原意是指头颅或书籍的一章，由于在古罗马时期，只有家长才有权利能力，所以Caput就被转借指称权利义务主体。 Persona最初指的是演员扮演角色所戴的假面具，后用来被转借指称身份。〔1〕106现在的问题是，在罗马法上究竟是Caput还是Persona表达了“人格”的概念？这在周楠先生的《罗马法原论》和《罗马法提要》两书中有着不同的表述。《罗马法原论》讲到：“当时，还不曾用现代的‘权利能力’一词来概括这种资格，而用人格或人格权（Caput）来总称这三权。”〔1〕107从这本书可以看出，古罗马时期的Caput指的是人格。但《罗马法提要》则讲到：“Persona本指演员演出时所用的假面具，表示剧中角色的不同身份，这里被借来解释为权利义务主体。”〔2〕16可见，在这本书中周楠先生认为Persona指的是人格。如果仅从两书的表述上看，我们发现似乎存在矛盾。但在笔者看来，这种矛盾实际上表现了人格与身份的错综复杂的关系。要真正理解罗马法所指的“人格”，必须先厘清人格与身份的关系。

在古罗马时期，一个生物意义上的人（homo）能不能成为法律上所规定的权利义务主体（Caput），要看其有无具体身份（Persona）以及身份要素是否齐备。要成为完全的权利义务主体，必须同时具备自由权、市民权和家族权三种身份。而主体因其身份的变更会导致其法律地位的变更，这便是罗马法上所谓的 Capitis Deminutio （周楠先生翻译为“人格变更”）。 Capitis 是由 Caput一词演化而来，而 Capitis Deminutio 实际上指的就是权利义务承受资格的变更，包括减等、升等和平行转移。但是，如前所述，在古罗马一个人能否成为权利义务主体并享有人格，取决于他是否具备三种“身份”（Persona）。只有三种“身份”齐备，才能称其为“权利义务主体”（Caput）。因此，从逻辑上看, Caput是一个结果概念，本身不能发生减等、升等或平行转移等事项，而是作为其构成要件的Persona 发生了变更。由此可见, Capitis Deminutio似乎应该翻译为“身份变更”而不是“人格变更”更符合逻辑。这并非笔者臆断，张企泰先生在翻译查士丁尼《法学总论》的时候，就是使用“身份减等”的概念{1}。可见，在周楠先生那里，并没有区分“人格”与“身份”，因而也就没有严格区分Caput与Persona。究其原因，就在于古罗马时期的身份在本质上即是一种法律地位，或者权利义务承受资格。不论Caput还是 Persona指的都是“身份”。而纯粹意义上的“人格”，在古罗马时期实际上被掩盖不平等的身份制度之下。而身份是变动不居的，它的获得与丧失均以某种更为根本的事物之存在为前提，这就是“人格”。

我们从古罗马后期的法学教科书《法学总论》中或许能对此略见端倪。该书 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一卷第三篇讲到，“关于人的法律的主要区分如下：一切人不是自由人就是奴隶”。〔3〕12可见，奴隶的前提仍然是“人”。尽管他（她）会被当作财产一样对待，但奴隶的身体仍受法律保护，根据《十二表法》第八表第3条，“以手或棍棒折断自由人一骨的，处300阿斯的罚金；折断奴隶一骨的，处150阿斯的罚金”。〔4〕35值得注意的是，这里把奴隶受害与自由人受害放在同一个条文中做出规定，而且没有把奴隶受害放在财产侵害的条文之中。而第八表第4条所规定的“对人施行其他侵辱的，处25阿斯的罚金”，〔4〕35则在人格尊严侵权问题上根本没有区分自由人或奴隶。这些细节尽管没有从正面证明人格先于身份存在，但也无不透露出即便是没有身份的人，也享有一种应被当作“人”来对待的“潜在人格”。

从实证角度来看，不享有自由民身份的人并没有完全沦为“权利义务客体”任人处置，他们的实际处境比我们想象中的要好得多。以奴隶为例，罗马社会生活中的奴隶既可以享有法律规定的特定权利，也可以参与很多民事法律关系。如其主人通过遗赠财产而使奴隶成为自由人，也可以因自己积攒的足够的财产赎回自由。奴隶可以当医生，也可以做委托代理人，甚至行纪人，还可以同自己的主人做生意。这说明奴隶可以成为潜在的法律主体。〔5〕70-71

在此基础上，我们有必要将“人格”与“身份”区别开来。“身份”不过是人们带在头上的各种“面具”，而“人格”之于人而言则是一种更为内在、更为根本的事物。因此，在身份之前必然存在着一个“潜在人格”的概念。潜在人格首先是一个先验的概念，它先于身份而存在，是身份的内容和基础。身份不过是人们表达自身的符号，它是潜在人格走向身份人格从而使人格得以开显并具化的前提。如果没有认识到人格与身份的此种关系，就会“误把身份作人格”，而遗忘了构成人之根本的伦理价值。

（二）抽象人格：人格在自然法上的确认与深化

古罗马时期的“身份人格”还延续至中世纪前期。在欧洲，文艺复兴以前的中世纪被称为“黑暗的时代”，这种黑暗不仅体现在欧洲的政治上，还体现在这里的人们仍然将自己封闭在由血统、身份所铸成的特权城堡中，尚未见到理性的光明。“在中世纪，权利、自由和社会存在的每一种形式都表现为一种特权，一种脱离常规的例外。”〔6〕381因此，中世纪前期人格的存在样态是古罗马时代的延续，普遍的自由或平等的人格只可能等待理性主义的洗礼之后才能赢得新生。

理性主义可以追溯至古希腊的斯多葛学派，他们认为，尽管生命的表象是杂乱无章的，但如果人类和宇宙都按照各自的原则行动，一切都将有条不紊。如同宇宙所有实体一样，理性存在于人类之中，因此人的灵魂不仅是肉体的，而且是理性的。〔7〕54-55不过这种源自古希腊的理性传统到了中世纪却湮没于神学之中，这很大程度上源于人们对雄心勃勃并不断膨胀的人类理性的恐惧与反思，也源于人们对上帝的渴望——原罪要毁掉我们，上帝之爱把我们拯救。因此，对理性的崇拜变成了对上帝的信仰。但文艺复兴运动又把理性回归到了世俗的古希腊传统之中。理性主义宣称，“古代世界的标准是人及其理性；担当吩咐人依理性向他阐释的自然法进行生活这一使命的是它的哲学，而非人格化的上帝及其启示”。〔8〕157正是在这种回归了古代传统的理性主义哲学指引下，自然法思想获得了世俗的意义，披上了传统理性的外衣。

理性主义的精神实质就是崇尚平等与自由，因此理性主义的自然法必然要求法律面前人人平等。这就否定了古代法中的身份人格，开创了以平等原则为基础的关系时代。平等原则不仅仅是人们对良法所提出的要求，更是人们对人格本质的理性认知。

（三）具体人格：人格在实定法上的个体化与利益化

人格的个体化是人们在抽象化的人格基础之上，认识进一步加深的结果。如果人格总是停留在抽象的层面，人格理论就无法解释丰富多彩的人格保护司法实践，无法适应时代的发展。缤纷炫丽的大千世界首先是由形色不一的个体化的人构成的，因而现代法哲学试图从普遍主义的原则之中发现人格的独特性。普遍主义强调人格平等，而现代法哲学则主张一种个殊化的差异理念。当然，这种转变并非对普遍主义的否认，而是要求把具体的个人认同从以往大写的理性遮蔽之下开显出来。

人格的个体化必然要求超越传统中那种大写的理性、平等与自由等内在于人的抽象话语，转而关注个人具体利益之实现。而在功利主义影响下，法律的目的在于保证人的利益最大化。而这种利益早已超出了传统财产权的范围，人身利益也开始膨胀并得到扩张。这不仅表现为旨在全面保护个人不受侵犯而发展出来的诸如名誉、肖像等新型人身利益的出现，还表现为人们开始积极主张并主动利用这些人身利益，以实现物质财富的最大化。这样，人格不仅被个体化，还被物质化、利益化了。于是法律人格的依据从法国民法上抽象的看不见的“人的理性”演变为德国民法上的“权利能力”，从而完成了民事主体的实质基础从自然法向实在法的转化。新的人格理论以人格利益为核心，用一种权利的视角来研究人格，“人格权”就此诞生。

人格的意义经历了自“身份人格”到“抽象人格”再到“具体人格”的三部曲式的主题演进。这种演进不是革命式的突变，而是一个传统与现代的逐渐交融从而使得人格意义不断丰富的过程。自古罗马时起，内在于人的伦理价值便是深嵌于人格之内一缕抹不去的记忆。而人格在现代社会所演绎出的丰富的利益表达实践，则已然成为描绘于人格之外一幅看不完的画卷。这正是本文人格权研究的理论预设。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、从人格到人格权：权利化的道德困境

如前所述，人格权利化的前提是人格的具体化与利益化。但是后者只是前者的必要条件，而非充分条件。从近现代主要大陆法系国家的民事立法来看，从人格到人格权的发展实际上经历了一个长期且复杂的历程。而“人格权”作为一个概念最早究竟由谁提出，现在看来也是众说纷纭、难以确证。徐国栋教授认为，很可能是16世纪的法国人雨果·德诺（Hugues Doneau）最早提出了人格权的概念。〔9〕76然而王利明教授恰恰根据前述雨果的看法，认为16世纪法学家海尔曼（Manfred Herrmann）是现代人格权理论的奠基人。〔10〕8日本学者五十岚清认为，人格权作为权利得到确认，是晚至20世纪法国人文主义法学家多鲁斯（Donellus）的事情。〔11〕2从人格到人格权的过渡所隐含的复杂矛盾由此可见一斑。

（一）面临困境：“人之本体”的保护模式

《法国民法典》虽然宣称所有法国人都是平等的，然而法典中并未出现“人格权”这一概念，对人的伦理价值的认识在当时仍然处于一个抽象的状态。到了19世纪末，人们对人的伦理价值的认识逐渐具体化，在《德国民法典》中出现了对一些具体人格利益的保护条款，但这部法典也没有明确使用“人格权”的概念。《德国民法典》对于那些被现代学者认为是“人格权”的内容，实际上并没有被按照“权利”来对待。该法第823条规定：“因故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对被害人负赔偿损害的义务。”值得注意的是，“生命、身体、健康和自由”在立法用语上并未在此之后附加一个“权”字，而与其并列规定的“所有权或者其他权利”在用语上则明确以“权利”称之，这与“生命、身体、健康和自由”的立法技术形成了鲜明对比。尽管《瑞士民法典》对人格的保护堪称典范，但该法典仍然没有明确规定什么是人格权，而与《德国民法典》一样地通过“人之本体”的方式来实现对人格利益的确认与保护。《日本民法典》仍然没有超脱《德国民法典》的樊篱，并没有明确规定人格权，而且也是在侵权责任规则中规定对身体、自由和名誉的保护{2}。

因此，这里有一个较为明显的问题，即为什么这些大陆法系典型的民法典均未明确使用“人格权”这个概念，而至多仅例举某些人格要素？当然，这里还存在着一个更为前提性的问题，即对人格利益的保护是否一定要采取权利化保护方式？如拉伦茨就认为，各种利益通过法律制度以其他方式也能得到很好的保护，而不一定要创设一个“权利”。〔12〕279对于后面这个问题，已经超出本文讨论的范围，笔者对此的解释是，尽管权利化并非是对法益的唯一保护方式，但这种方式在“权利本位”法哲学时代最能凸显出法律的价值，同时法定权利作为一种请求权基础，在立法技术上也最精确。因此，对于为什么“人格权”概念没有进入近代民法典之中这个问题的回答，不仅不能像拉伦茨那样绕开或回避，而且是人格权理论研究应当予以揭示并阐明的问题。籍由对这一问题的分析，接下来我们可以透视出从人格到人格权之发展历程所面临的更为深刻的矛盾。

德国学者霍尔斯特·埃曼指出：“民法典的立法者拒绝制定一个普遍适用的侵权法意义上的一般性条款，以保护‘精神人格’，如同保护生命、身体、健康、自由和财产所有权一样，不受非法侵害。当时人们认为，这样一种权利的范围和界限无法清晰地确定，以至于（如果承认它）会给法官带来过大的权力和责任。”〔13〕211因此，人格权在内容与范围上具有不确定性，它不具有客观载体，因而只能通过具体的保护性条款而不能通过权利的方式来保护。这是从人格权客体的不确定性的角度来回答这个问题的，实际上是对人格权的否定。而日本学者星野英一认为：“对19世纪德国私法学具有支配性影响的萨维尼，虽承认每个人享有不受他人的意思支配的独立地支配自己意思领域的权利，但他却否认了对自己自身的实定法上的支配权。对自己的支配权一方面不需要法律的承认，另一方面由许多具体制度加以保护。从那以后，19世纪德国法学的主流失去了对人格权的关心。”〔14〕177这种观点认为，19世纪德国法学的主流思想否认人享有对自身的实定法上的支配权，并认为既然这种支配权无需法律来规定，法学理论也就没有必要把研究的重点放在人格权方面。如果说埃曼的解释还只是让我们觉得人格权只是在客体的明确性方面存有疑问的话，那么星野英一的解释就揭示出人格权客体中的一个更为深刻的问题，即人格权难道是一种支配自己的权利吗？如果真是这样，人岂不变成权利客体了吗？从人格到人格权，势必要求对此在理论上作出回应。

传统权利理论认为，权利是连接“人”与“物”之间的桥梁，当一个人想要正当地获得利益的时候，就必须在法律上享有权利。权利化保护体系只能将某种“外在于人”的东西作为客体给予保护，而不能染指“内在于人”的事物，否则就是把“人”当作“物”来占有、支配了。而生命、身体、健康、自由等要素均是人的自身的体现，是内在于人的，因此不能采用权利化保护模式，而只能通过“人之本体的保护方式”来实现。这就是我们前面看到的近现代大陆法系典型民法典的情形。因此，近代民法典对人格利益的保护均未采取权利化的保护方式。究其原因，并非近代民法不重视对人格的保护，而是在对人格采取权利化保护方式时遇到了道德困境。

（二）解读困境：不容错位的主、客体关系

权利真的不能指向人自身吗？实际上，传统权利理论中之所以存在这条严重禁锢人格权理论发展的“金科玉律”，是因为人们长期以来混淆了“权利所指向的对象”和“权利的载体”这两个概念。人们使用“权利客体”一词有时候指的是权利的指向，但有时候又指的是权利的载体。但这两个概念有必要在理论上予以区分，进而明确“权利客体”的真正涵义。笔者认为，权利的客体应明确为权利所得以存续的载体，它可以是有形的物质，也可以是无形的行为或者智力成果等，但一定是外化的、可被感知的客观事物。而权利所指向的应是作为权利内容的利益归属，因而只能是法律关系的主体。

以物权为例，所谓物权的客体是物（包括有体物和无体物），指的是物上的一切权利必须要以物的存在为前提，物是物上权利的载体。但是，权利本质上是一种法益，权利的指向实际上要回答的是法益的归属问题。权利只有在法律关系之中才有意义，这也正是法哲学有时候对“法律关系的主、客体”与“权利的主、客体”这两个概念不加区分的原因{3}。也就是说，权利不能空指向物，而必须指向一个法律关系。因此，当我说我对某物享有所有权的时候，并非是在表达我对该物的权利，毋宁是指这项权利应该得到不特定人的尊重，从而任何人不得侵犯我的这项权利。由此可见，物权所体现的法益显然不可能归属于物本身，而必然归属于享有物权的主体。当这个主体是自然人时，物权就指向了这个自然人，而与之相对应的义务则指向了不特定第三人。从这个意义上讲，权利不能指向人身的“铁律”并非不可打破，只是我们长期以来误以为权利的指向就是权利的客体，一旦把权利的指向与权利的客体区分清楚之后，便不难认识到，过去的一切权利都有可能指向人身。

当然，这里还只解决了“权利不能指向人身”定律的形式问题，并没有解释人们之所以恪守这一定律的实质原因。笔者认为，“权利不能指向人身”所真正担心的问题实质，乃是主体与客体的混同所可能导致的整个法哲学体系的混乱。人是哲学上的主体，也是法律关系的主体，这一点毋庸置疑，也不容错位。但问题在于，“人”是否就是指的“人身”、“人身”是否就是完整意义上的“人”，从而当“人身”成为客体时“人”也就成为了客体？回答这个问题，首先应当追问人究竟是物质的还是精神的？如果说人是物质的，那么人身就具备了人的完整含义，当然不能成为客体；如果人是精神的，那么人身成为客体则是自然而然的事情，只要精神不被客体化，“人”就不失其主体地位。

古希腊时期存在一种“自然的”（natural）与“人为的”（artificial）二分观。根据哈耶克的研究，描述“依本性”或“发乎自然”的希腊术语是physei，相当于此二分观中的“自然的”部分。而与之相对的是 thesei，其大意是指“据审慎刻意的决定”，相当于此二分观中的“人为的”部分。〔15〕19古希腊人崇尚自然，人既然是自然的产物，就应当服从自然之法则。这就是阿那克西曼德所说的：“万物所由之而生的东西，万物消灭后复归于它，这是命运规定了的，因为万物按照时间的秩序，为它们彼此间的不正义而相互补偿。”〔16〕52人如果有什么“精神”可言的话，那就是对自然的认识以及那种依照自然秩序行动的能力。因此，“人为的”不过是另一种意义上的“自然的”，理性最早的意义便是与自然相符。这样，不论是人的肉体还是精神，都统一于自然之中，因而并不产生人究竟是物质的还是精神的问题。受近代科学革命的影响，有关人类学的研究有了新的发展，人体的运行被比附为一种宇宙机械论，即包括人类自身在内的整个自然界都可以按照物理学的机械论模式加以解释。〔17〕333因此，霍布斯就认为，人类精神以及心灵的各种活动都不过是身体的机械运动而已。根据这种观念，精神只是人体机械运动的各种反应现象，人的本质就是由各种组织、器官所结合而成的机械运动体。但笛卡尔对此却不以为然，他认为虽然人的肉体是按照机械原理运行的，但人的精神却是人类所特有的，心灵的活动独立于肉体并对其施加影响与控制。此后，人文主义思潮的兴起更加让人们重新认识到“人”的真正意义，即人之所以为人不是因为他是那个“两腿直立、没有羽毛”的动物，而是因为人是理性的生命。正是理性使人伟大，使人成为自身。在黑格尔那里，人甚至就是一种作为理念的存在，自由精神以外的任何事物都是“外在的东西”。〔18〕50这样，“人”由一个物质存在走向了精神实体，从而理性主义走向了唯理主义。由此，“人”的主体性不能经由肉身的存在而得到证明，而必须诉诸人类意志以及所谓的理性精神，这就是笛卡尔所说的“我思故我在”。

不难发现，前一种看法（人是物质的）完全没有认识到人在哲学上的主体性意义，那是上帝眼中的“众生平等”，人不过是上帝创造出来并在宗教世界里充满原罪的自然物而已。只有上帝是理性的，因而上帝为自然界立法。在这种语境下，有关人的本质的讨论就完全失去其社会意义，因为这只看到了人的自然性层面，却没有看到人与其他动物之间存在社会性的根本区别。后一种看法（人是精神的）虽然认识到人类理性的伟大意义，但在解释理性来源的时候，却难以避免唯心主义的片面。难道人类理性真是与生俱来或者由上帝赋予的吗？马克思主义历史唯物论很明确地否定了这一点，社会意识由社会存在所决定，而社会存在则是在人类反复实践的历史中形成的。人类社会根源于物质生活关系，而不能从所谓的人类精神的一般发展去理解。康德也承认人的“二重性”，他认为人既是“自然人”，又是“道德人”。人既是感性世界的成员，服从自然法则，是他律的；同时也是理智世界的成员，只服从理性法则，而不受自然和经验的影响。〔19〕186不仅如此，对于前述黑格尔的“人作为理念而存在”的命题，也不能孤立地看待，因为黑格尔并没有因此完全否定人的自然性。他说：

“人作为直接概念，并从而作为本质上单一的东西，具有自然的实存。这种实存一方面是在它本身中的，另一方面是像人对待外部世界那样来对待它的实存。”〔18〕51在这里，黑格尔不仅承认了人具有一种外部的、自然的“实存”，同时这种“实存”是被作为外在的东西，即客体来对待的。因此，对于“人”的认识，仍应回到主客观相统一的观念上来。人既是物质的，也是意识的，是肉身（body）与精神（soul）的结合。

哲学更加关注人的精神层面，而法学更加关注人的物质层面。法学是有关人类事务中的正义问题的学问，因此法学不应该过分把“人”抽象化、精神化。在哲学那里，“人”可以是形而上的东西，但在法学这里，“人”必须回归世俗。法学家眼中的“人”不是飘渺不定、琢磨不透的“理性精神”，而是有着俗民的悲戚与欢欣的“芸芸众生”。〔20〕35-36因此，在法哲学基本范畴中，法律关系“主体”主要指的就是一种客观实在的“人身”。人格权要把人身作为权利的客体，当然就直接冲击了法哲学的基础。

综上可见，“权利不能指向人身”定律的实质，在这里转换成了对人格权客体的认识问题。必须找到一种外化的东西作为人格权的客体，否则从人格到人格权必然走不出这种道德困境。

如果说，上述哲学层面的推论试图为走出这种道德困境提供一种“主体不是人身”的认识进路的话，那么正如笔者已经指出的那样，这种推论在法学知识领域将被证明是无益的。当然，这并不意味着这种推论过程没有意义，相反，它为我们开放出了另一条思考进路，即可否经由证明“人身不一定是主体”，来否定那种一旦权利指向人身，就认为是混淆主客体关系的简单认知？由此，对“权利不能指向人身”的讨论又进一步转化为“人”与“人身”之间关系的讨论。从前文论述的人的“二重性”出发，主体必然包含着人身，但人身并不必然就是主体。认识这一点，甚至比我们反复探讨人格权客体究为何更加重要。一旦失去这种认识，有关人格权客体的讨论必将成为本文所指出的“道德困境”的进一步延伸，难以突破。

在传统法学视域中，主体与人身的关系并不成其为一个问题。因为传统民法理论主要关心的是财产的归属和转移问题，而这些所谓的财产当然是存在于人身之外的客观事物，最早只是有体物，后来还包括了无体物、知识产权等。在这种视野下，权利主体与客体的对立十分明显，因此，人与人身的关系在传统私法理论那里获得了完整的同一性，以至于支配了今天的民法学，成为人格权研究无法回避的理论前设。现代人格权理论必然会受到传统理论的一定程度上的束缚，而人格权理论的发展也必然要求对传统某些方面的扬弃。在人格权法哲学领域，一个基本的认识前提便是，“主体与客体的区分”理论不能简单等同于“权利不能指向人身”的定律。一如前述，突破这一定律的前提则应当立基于对“人”与“人身”之间关系的重新解读之上。通过观察，笔者发现，“人身”可以在两种语境中予以使用，一为权利主体，二为权利客体{4}。尽管二者在形式上都体现为“人身”，但在实质上却有不同的内涵。接下来，笔者将讨论“人”与“人身”的分离现象，进而论证“人”与“人身”的辩证关系。

（三）走出困境：“人”与“人身”的可分离性

本文实际上讨论了两个命题，命题一：人是主体，不能成为客体；以及由此推导出的命题二：权利不能指向人身，否则人便成了客体。但是，正如前面已经指出的，如果要从命题一推导出命题二，实际上就隐含了另一个中间命题，即“人身”就是作为主体的“人”。能否由命题一推导出命题二，取决于这个中间命题的真伪。笔者认为，这个中间命题虽不能简单地说是伪命题，但也绝不像人们想象的那样必定为真。事实上，“人”与“人身”的概念关系经常发生细微的变化，这种变化大致可以分为两种情况，一种是“人”与“人身”的分离，另一种则是“人”与“人身”的重叠。因此，上述命题二的真伪就取决于“人”与“人身”的关系条件。

在“人”与“人身”相分离的条件下，“人身”并非指的就是“人”。这并不是什么标新立异的另类理论，而是社会一般观念的常态，也是人格权理论预设的常态。在现实生活中，“人身”在多数场合不会被看成是作为主体的“人”，如在人体组织捐献过程中，供体必然要失去某些人体组织（血液、干细胞等）或器官（肾脏、肝脏等），甚至在某些手术场合还会直接失去某些身体部位（胳膊、腿等）。显然，这些人体组织、器官、部位都是我们所说的“人身”的组成部分，但我们绝不会因为这些人丧失了上述人身要素，就否认他们的主体地位，否认他们还是一个完全意义上的“人”，更不会把这些人身要素看成是主体的“人”。

此外，当“人身”在形式上能够表现为整体的“人”但在实质上不具备“主体性”时，“人身”也不能等同于“人”，对“人身”的利用仍然没有把主体降格为客体。这一点，在“劳动力”范畴中就体现得十分明显。劳动力作为一种商品在“人才市场”上交易，已成为现代市场经济条件下的常态与必然。而作为交易客体的“劳动力”从表现形式来看，与作为主体的“人”并无差异。对劳动力的占有和使用，当然以对人身的占有和使用为前提。但由于劳动者出卖的以及用人单位需求的东西都不过是一种物化了的，可以被评估、利用和转让的“劳动价值”，故而这种表面上看上去是对整个“人身”的支配与利用仍然不是将主体作为手段和客体的利用。

由此可见，在上述“人”与“人身”相分离的条件下，“人身”并非指的就是“人”，人身作为法律关系的客体并不会导致人的主体性的丧失。在此条件下，命题二为假命题，根据该命题反对人格权的权利化、法典化的观点站不住脚。

但这并不是“人”与“人身”关系的全部内容。在某些情况下，“人身”不仅具备了“人”在形式上的要件，还具备了“人”的实质要件的时候，“人身”与“人”就存在着一种复合关系，从而“人身”指的就是“人”。这实际上是民法理论甚至整个法学理论主要关心的现象，最常见的例子就是人身侵权。人身损害与财产损害存在根本差异，人身不能当作客体处理。人身遭受非法侵害的同时，精神也遭受痛苦。财产赔偿固然能够对肉体的损害予以填补（如对医疗费等财产实际支出项目的赔偿），但却无济于精神痛苦。这种情况下“人”与“人身”是一种复合关系，对“人身”的侵害就是对“人”的主体性的侵犯，因此必须在财产赔偿之外课加精神抚慰（如赔礼道歉、恢复名誉等）。

正是由于民法学最早对人格与人格权问题的关注立基于人格利益频遭侵害的事实，因而民法学对“人”与“人身”之间关系的理解主要局限于上述第二种条件之下，从而忽视了二者之间仍存有分离关系的可能。当然，如果我们进一步超越民法学原理的狭隘视野，从法哲学的角度重新审视这一问题，还可以认为在这种条件下的“人身”仍然是法律关系的客体。因为“人身”首先是侵权责任法律关系的客体，其次还有可能成为刑事法律关系和行政法律关系乃至宪政法律关系的客体。甚至，“个体的全部人身权利和自由都是法律关系的客体”。〔21〕7

通过本文的分析，笔者认为，必须要认识到“人”与“人身”之间的辩证关系，忽视其中任何一个方面都不可能为人格权的发展提供科学的理论基础。在这一基础上，我们完全有理由指出“权利不能指向人身”定律的限度，进而为人格权理论的进一步发展开放出新的题域。接下来本文将在此基础上讨论人格权的客体，客体的确定对于认识人格权的内涵至关重要。人格权与其他权利最明显的差异是其客体的区别，因此，对人格权客体的阐述乃是界定其内涵的前提。

三、人格权内涵之二元论：在伦理与利益之间

审视以往的人格权理论不难发现，论者们往往陷入“人格权是不是权利、能不能成为权利”的迷思之中。之所以如此，乃是因为论者们在认识“人”与“人身”的关系时，往往只看到二者复合、统一的层面，而没有看到二者在一定条件下仍有相互分离的可能。本文对“人”与“人身”之间关系的辩证解读，打破了“权利不能指向人身”的神话，为我们反思传统人格权理论并重新认识人格权提供了新的理据。

（一）人格权客体之二元性

认识、定义人格权，最大的困难在于如何确定人格权的客体。以往学说对于人格权的怀疑甚至否定，均以人格权客体难以确定或者因其违背道德律令作为理由。前文的分析尽管否定了人格权有违道德律令的观点，但还没有从正面论述人格权的客体究竟为何。综观当前有关人格权基础理论的研究成果，可以将有关人格权客体的论说大致划分为“伦理价值说”、“人格利益说”和“人格要素说”三种。

伦理价值说认为，人格权与物权、债权等其他民事权利的最大差异在于人格权把“内在于人”的事物作为了权利的客体。如朱振、都本有认为：“人格权的客体是人的伦理价值，这也是人之所以为人的前提条件，是和人本身连在一起的。”〔22〕55伦理价值说虽然对人格的伦理内涵给予了深刻的分析，但将“内在于人”的伦理价值作为权利的客体，被认为违背了“权利不能指向主体自身”的原则，因而实际上并不被广泛接受{5}。“人格利益说”在我国目前已成为通说，该说以谢怀栻的观点为代表，他认为“人格权的客体为人格利益，对人格权利益的认定，随着时代的发展逐步深入，所以人格权利益的范围日益扩大，人格权的内容也日益丰富”。〔23〕70〔24〕4-6〔25〕91“人格要素说”近年来颇受学者青睐，该说以张俊浩的观点为代表，他认为：“人格权的客体是人格要素。就具体人格权而言，其客体是相应的人格要素。”〔26〕141

“伦理价值说”从一个方面指出了人格权的特殊性，其特殊性在于：它不像财产权那样能够找到一个完全外在于人的、仅具有财产性利益的客观之物作为其客体。该说强调“外在于人的东西”与“内在于人的东西”的区分，将人格权所保护的客体严格限制在“内在于人”的范畴，这对于限制人格权的无限扩张与商业化利用、维系人格尊严有重要意义。但该说的局限性也在于此，“内在于人”的人格权不能完全反映现代人格权理论的发展以及保护人格权的司法与立法实践，可能将实践中新出现的人格利益的保护要求排除在人格权的范畴，从而不利于人格权的保护。与之相反，“人格利益说”又存在着将人格权中内在于人的伦理价值完全切割出去的缺陷。此外，“人格利益说”混淆了权利的本体与权利的客体。权利的本体是权利的根本属性，而权利的客体是权利的存在形式与存在证明。本体是客体的内容，客体是本体的形式。因此，人格利益是人格权的本质属性，即本体。而人格权客体要解决的不是本体问题，而是本体的存在形式及其证明问题，即人格利益的载体为何。因此，人格权的客体应当是某种有形的客观存在，而不能是无形的人格利益。当然，“伦理价值说”也存在与此相似的缺陷。至于“人格要素说”，虽为人格权的客体找到了外化的、客观的事物，却有将完整的人格拆分成各种人格要素之嫌，从而“人格权”只是一束具体权利的集合，而难以成为整体性权利。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />综上所述，这三种学说均无法为人格权的客体提供信实的解释。笔者认为，对人格权客体的讨论应当立基于如下两点： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，人格本源上的真正意义，因为任何一种对概念的科学解释理论都不可能脱离概念的源头而存在；第二，“人”与“人身”的辩证关系，这就使得本文的讨论能够超越传统理论对人格权的怀疑或否定。由此看来，最适合作为人格权客体的事物就是人格。

首先，人格是一个伦理概念，它表达了人之所以为人的根本，这种根本就是内在于人的伦理价值。在历经自罗马法到法国民法再到德国民法的历史演变之后，人格作为人的伦理价值在法律上的体现日臻明显，这使得人格权在现代已经取得比任何一种财产权更为优越的地位。历史上的伦理人格尽管在现代民法学视野中几近消失，但在法哲学视野中却是一缕抹不去的记忆。如果法律中的人缺失了一种伦理性的根本地位，那么现代民法必将陷入利益的泥沼。

其次，人格还是一个现实的利益概念，它表达了人们对自身所蕴含的无限价值的发现与认同，以及在此基础上必然产生的利益保护的需要。否定这一点，就是否定丰富多样的人格利益催生了作为权利存在的人格权这一事实。相对于镌刻在人类文明史深处的伦理价值而言，人格在现代社会演绎出的丰富的利益实践，则已然成为描绘于人格之外一幅看不完的画卷。

综上，人格既是一个历史的概念，又是一个现实的概念；既承载了抽象的伦理价值，又表达了具体的利益需求。以此作为人格权的客体，将能够还原一个更为完整、更具兼容性与解释力的人格权内涵。

（二）人格权内涵之二元性

立基于上述对人格权客体的讨论，笔者认为，人格权实际上是一个由人的伦理价值与人格利益构成的二元关系。这意味着“人格权”可以在两种意义上被使用：一种是对内在于人的伦理价值——即所谓“人之根本”的事物在法律上的描述；另一种则是对于可受人支配的并可以给权利人带来利益的“人格利益”在法律上的保护。内在于人的伦理价值，在法律上体现为立法对人格尊严、人格平等和人身自由的尊重与保障。外在于人的人格利益，在法律上体现为对具体人格权的保护，以及权利人对人格利益的支配与利用。人格权是内在于人的伦理价值与外在于人的人格利益的统一。

需要指出的是，尽管内在于人的伦理价值与外在于人的人格利益是一对矛盾，甚至在某些场合表现出此消彼长的冲突关系，但时至今日，二者中仍没有哪一方完全占据人格内涵，从而排斥任何另一方的存在与存续。相反，正是这种矛盾关系，使得二者相互依存于人格权内涵之中。如果伦理人格不能以利益人格的形式表达出来，那么人们对伦理价值的要求就变成了说教与信仰，人就无法真正活在世俗之中。而如果利益人格没有建立在伦理人格基础之上，那么人与人的关系就会堕落为一种纯粹的物质关系和契约关系。相比而论，后者对法学将带来颠覆性的危险，而这尤其是主张“伦理价值外在化”的中国民法学在讨论人格权问题时正逐渐步入的理论误区。

以往的人格权理论由于缺乏这种二元视角，深陷于人格权究竟是一种伦理价值还是一种人格利益的迷思之中，从而要么把人格权看成是一种关于人之根本的法律描述，进而主张在宪法或民事主体法中采用内在的方式予以保护；要么看成是主体对人格利益的支配与利用的私权，进而主张在民法中采用外在权利的方式予以保护。而本文所阐发的二元人格权视角无疑为走出这种迷思提供了一种新的思路。迄今为止，人格以及人格权并未脱离古老的伦理价值属性，而是在此基础上生发出了更为丰富的内涵。这也使得人格权的研究能够贯通民法学、宪法学以及法哲学等领域。民法学对人格权的研究侧重于人格利益层面，讨论如何对人格利益采用民事权利的方式予以保护，哪些人格利益能够获得人格权的地位。而宪法学、法哲学则侧重于从人的伦理价值层面来研究人格权，解读人格权的本质，从哲理的高度阐释人格尊严、人格平等、人格自由等自然法意义上的人格权，并对这些与生俱来的人格权提供思想上的尊重和宪法上的保护。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />综上所述，人格权的内涵既有内在于人的伦理价值的内容，也有外在于人的人格利益的内容。前者是人格权深层的、一般的、恒定的内容，构成人格权的本质；而后者是人格权表面的、特殊的、多样的内容，构成人格权的形式。可以说，内在于人的伦理价值与外在于人的人格利益是人格权本质与形式的关系，共同构成人格权的二元结构。因而人格权可因具体的人格要素的不同而呈现出多样化的表现形式，并为权利主体提供不同的人格利益，但所有的具体人格权都必须体现人的伦理价值（比如民法中应明确规定禁止一切形式的人身交易）。因而人格权在内涵上可以形象地表述为“在伦理与利益之间”。

（三）内在于人的伦理价值：抽象人格的历史回响

虽然说现代具体人格理论是在法律实证主义的影响甚至支配之下形成的，但这不足以说明具体人格理论摆脱了此前由自然法思想所灌注的自由、平等与尊严等抽象的伦理价值的束缚，相反，这些内在于人的伦理价值在人格具体化与利益化时代对于维系人的主体性以及肃清社会伦理秩序而言更为重要、更为根本。有关人格权保护的立法可以建立在人格利益之上，也可以疏漏甚至回避抽象人格中的伦理价值这一核心，这只是立法技术的问题。然而，“自然法思想作为一种系统的思想体系，它始终坚持在实在的人定法之外还有一种真正的、本源的正义的存在”。〔27〕5这种正义就人格权而论，指的就是人不可能脱离伦理价值而存在。如果说现代民法学由于急切地想把人格利益作为权利来保护而无意中忽略甚至丢失了那个内在于人的伦理价值，那么当代法哲学就肩负着寻找这位“弃儿”之重担。

人格权的伦理价值层面理论所面临的主要挑战，在于“人格”究竟是否与人不可分离的质疑。有学者指出，罗马人利用人与身份相分离的技术，制造出一个与人相分离的“人格”概念。因此，人格是外在于人并作为人的主体资格是否适格的判断标准。这个标准在古罗马是身份，而在德国民法那里发展成了“权利能力”。不仅如此，由于人格被看成是外在化的标准，那么这个标准就不一定仅限于自然人，还有可能扩展于财产或组织。〔28〕46〔29〕408-412笔者认为，对于罗马法上人与人格相分离技术的理解，如果脱离了本文 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一部分所讨论的人格与身份的关系背景，就难以把握古罗马时期隐藏在身份背后的实质人格。人格与人格权问题从根本上导源于人与人的差异以及由此导致的社会结构的分化。“身份”的出现将判断人与人的差异的标准由动物性标准转变为社会性标准，因而“身份人格”首先表达的是人的社会性差异。但是，即便是在古罗马时期，人们就已发现了一个重要的问题，即身份是人与人的根本差异吗？或者说，人与人之间存在着那种“根本性差异”吗？正是伴随着这些疑问与思考，才会出现本文所阐释的那种隐藏在身份差异背后的“潜在人格”。

当然，对这些问题大规模、系统性地反思是从近代启蒙运动以后开展的。这直接导致对此前身份人格的否定，人从身份走向了平等，人格则变成了一种抽象的理性精神。这是人格本质演进史上最为重大的环节，也是人类历史上对人是什么这一问题所给出的最为伟大的答案。因此，从人格演进史来看，尽管身份人格已淡出历史或者以另外一种方式存在于社会结构之中，但内在于人并作为人之根本的伦理价值却从一开始便隐藏于身份人格的外衣之下，至近代启蒙时期被重新发现并走向高潮，从而一直延续至今。它不仅存在于启蒙程度较高的市民社会，也存在于较为落后的农村社会，因此它不是一个知识命题，而是一种人性的自觉。“人格尊严”之于人的意义不仅是根本的，也是普遍的，以至于没有人能够否定其存在。本文在 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一部分已经提到，古罗马时期的人格虽表达了外在于人的身份，但本身也蕴含着人的伦理价值。因而理性并非17世纪思想.家的发明，毋宁是人类向文明本源的原始回归。人与人格的分离只是表面的、暂时的、具体的现象，而人与人格的统一则是深层的、恒定的、一般的本质。理解人格究竟是什么，不仅要看到人与人格相分离的表象，更要看到人与人格相统一的本质。

至于上述观点谈到的法人人格的问题，笔者认为，法人与自然人在罗马法上的地位是不可同日而语的。罗马古代并无法人制度，只是在共和时代之后，为避免社团组织在经济活动中承担无限责任而制约其发展，弥补社团组织诉讼主体资格的缺失，才开始承认社团法人制度。〔2〕48而且法人在罗马法上本质乃是一种拟制，所以它自身并无意思表示的能力。〔1〕294可见，罗马法承认自然人的人格与承认法人的主体资格是两种完全不同的进路：承认自然人的人格是因为人格与自然人具有内在一致性，而承认法人的主体资格不过是为了弥补自然人行为能力的不足。法人只是一种工具，自然人才是目的本身。因此，法人制度的存在并没有改变罗马法上人格的伦理内涵。

法学界还有一种观点认为，现代社会出现的一些新型人的伦理价值，诸如肖像、隐私等，已经远远超越了“人之为人”的底线，因而无法再被民法视为“内在于人”的事物了。“人格权概念确定的前提是人的伦理价值外在化。”{6}笔者认为，该理论是目前民法学阐述人格权的私权性质极为有力的观点，但仍然存在可质疑之处，愿与论者商榷。

诚然，现代社会产生的诸多新型人格利益并不能完全被包含在传统人之根本的解释之中，但也不能因此将内在于人的伦理价值切割出人格权的范畴。虽然失去诸如“肖像、隐私、知情以及居住环境”等新型人格利益，并不会导致人之为人底线的打破，但却有损人格尊严，或者至少有损人们获得一种良好的生活秩序的权利。这种权利要求当然是人的伦理价值的现代表现，它们无一不是以如何保障人们获得良好的生活为根本目的。论者之所以认为这些新的人格利益无法从人的伦理价值中得到解释，是因为其对伦理价值的理解仅仅局限于“人之根本”。当然，这是伦理价值最为核心也是最为根本的内容，但却不是唯一内容。而在笔者看来，人的伦理价值在确认生命、身体与健康之根本性的同时，并未否认伦理价值所应有的更为丰富的时代表现，从而绝不意味着将人局限于一种简单的生存状态之下。法哲学所关注的，“是探寻那些能够使中国人共享一种更有德性、更有品格和更令人满意的生活的理想图景”。〔30〕109因此，对于伦理价值的理解应当以社会物质生活条件为根据，解释并挖掘其在不同历史条件下所可能具有的不同涵义。古罗马时期的身份人格自然构成那个时代的伦理，而现代伦理价值必然要求一种比过去更为高级的生活。因此，尽管人的伦理价值是内在的、恒定的事物，但其表现形式则是历史的、多元的。即便论者不承认人的伦理价值具有这种时代精神，诚如马俊驹所言，这些新型价值已无法包容在人所固有的范畴之内，然而诸如“生命、身体、健康”等价值在现代社会难道也被外在化了吗？显然没有。既如此，那又如何可能得出“人格权概念确定的前提是人的伦理价值外在化”的结论呢？

如果沿着论者的这种思路继续推演，势必导致人格权被分裂为两个概念：一者，以外化的“新型价值”为内容的人格权；另者，以那些未被外化的“传统价值”为内容的人格权。由此，将人格权理论误导至所谓的“民法上的人格权”与“宪法上的人格权”对峙局面。宪法权利与民事权利的区别固然是存在的，二者在权利的结构、权利的功能以及权利的内容上均有差异。西方的立宪主义最早源于一种“设防的学说”，即针对专制的国家权力的肆意运用，保护自由自立的个人所固有的、不可侵犯的权利，为此基本人权的保护遂成为近代宪法价值体系的核心。〔31〕159在这种理念下，公权力（尤其是国家权力）被假定为宪法权利的侵害主体，因而宪法权利的功能首先表现为针对公权力的对抗。而民事权利则完全是在另一种路径之上展开的，其功能在于平衡私法关系主体之间的权利与义务。可见，宪法权利与民事权利完全是处于不同层次、不同面向的范畴，二者的差异不是经由所谓的外化的伦理价值与否推导而出的，而是根植于上述权利结构、功能与内容之中。实际上对人格权的这种划分并未阐释人格权的本质，而只是法学研究由于立场与视角的不同所形成的对人格权的不同研究旨趣而已。因此，并不存在哪些人格权是宪法权利，而哪些又是民事权利的问题。如果说“宪法上的人格权”这一范畴成立的话，那么它只在人格权作为一种基本权利的意义上才是正确的，它与宪法上的财产权一样，无法构成民事权利的平行对立事物。

综上可见，“伦理价值外在化”理论有其内在缺陷。值得注意的是，论者之所以提出“伦理价值外在化”理论，其目的在于藉此将那些原本内在于人的伦理价值证成为权利客体，以实现对人格利益的权利化保护。从这一理由不难透视出论者对“权利不能指向人身”定律的盲目遵从，而没有认识到该定律的实质以及“人”与“人身”之间的辩证关系。本文实际上已经论证了一个重要命题：伦理价值证成的乃是人之主体性，其在相当程度上可与人身分离，人身作为权利客体并不意味着内在于人的伦理价值也成为了客体。由这个命题可以进一步推导出另一个命题：人身可以作为权利的客体，这并不会导致人的主体性的丧失。这两个命题可以说对民法学所担心的问题给出了较为彻底的解决方案，从而走出人格权的利益隶属性可能导致内在于人的伦理价值无处安放的道德困境。

值得注意的是，人格权的利益化现象并没有导致对内在于人的伦理价值的否认，相反，这为人格权理论的发展提出了一个新的问题，即根据什么来确保人格权在利益化扩张的同时，不至于对人性的道德基础构成威胁？对这个问题的回答使人们不可能放弃对人的伦理价值的思考，并认同其作为人格权内涵中不可分割的部分、甚至作为人格权之本质的地位，进而形成一种以人的伦理价值为核心的人格权研究范式。这种研究范式对于在人格权研究中牢固树立“以人为本”的理念，防止在功利主义弥漫整个社会并驱使人们疯狂逐利的同时造成人格权德性基础丧失的危险至为重要。实际上，这一使命应当成为现代人格权理论的核心。

（四）外在于人的人格利益：具体人格的现代张扬

在现代市场经济条件下，人格权中的利益面更加凸显，甚至在某些新型人格权中占据主要地位。这一方面源于人身侵权案件频发，当事人可能并没有客观物质利益的损害，但其精神上遭受的痛苦逐渐得到重视，因此一些国家的判例开始承认这种人身利益并给予保护{7}。另一方面则源于人格要素的商业化价值逐渐得到社会认可{8}，一些新的利益被当作与人格权紧密相关的事物在诉讼中出现，并得到广泛讨论。这些新型人格权与传统人格权相比最大的特征在于伦理价值因素减少而利益因素上升，甚至成为主导因素。这样，各种具体的人格利益而非抽象的伦理价值成为人们关注人格权的重点，而人格利益也成为通过实定法对人格权予以保护的根据。正如郑玉波所说：“权利人透过权利之行使，可以享有一定之经济利益，而且这些行为符合社会发展之需要，并为社会通念所接受，在法律秩序上亦应该被肯认。”〔32〕66研究人格权，如果丢失了人的伦理价值，实质上就是对人格权的否定；而如果失去对人格利益的关心，那就远离了生活，远离了实践。

有学者指出，人格本质上是一种法律主体资格，是自然人根据宪法获得的法律强制力保障的一般法律地位。因此，否认人格权是民事权利，主张人格权向宪法权利的回归。这种观点有一个重要理由，即“人格”作为一个历史范畴，表现的是人的一般法律地位。因此，“当具体人格要素（生命、名誉、隐私等）向较为概括的人格要素（安全、自由、人格尊严）‘归位’时，人格权的宪法性质即表露无遗”。[33]3-14[34）7-11

首先，论者认为“人格表现的是人的一般法律地位”，把因身份差异导致的地位差异看成是人格的差异，混淆了人格与身份。其次，论者虽然注重对人格本质的历史考察，但这种考察却是建立在一种静态历史观之上，对历史上的概念的理解缺乏流变的视角和发展的眼光，从而把人格在近现代具体化、利益化的演进史完全排除在对人格认知的视野之外。或者尽管发现了人格内涵的上述变迁，却因为缺乏一种联系性视角而先入为主地把历史上的人格与现代意义上的人格完全断裂开来，从而否定人格内涵变迁的连续性与正当性。不得不说，论者的这种历史观无法圆满地解释人格意义演进的宏大史实，有碍于我们理解一个完整意义上的人格范畴。此外，该论者还努力引导人们将视野从具体人格要素向概括人格要素的转向，试图帮助人们理解人格权的“宪法属性”。反过来，如果人们将视野再从概括人格要素移向具体人格要素又该如何解释呢？比如，当我们思考人格要素的商品化利用问题时，是不是人格权的民事权利属性又“表露无遗”了？因此，这种单向性的研究视野自身存在着方法意义上的缺陷，对人格权性质的理解是片面的。笔者认为，追本溯源的历史研究方法固然值得重视，但不能因此封闭了对问题的研究视域。追本溯源的目的并不在于将考察的对象固定并封存在概念的源头，毋宁在于向人们展示事物或概念是如何演进到今天这个样子的，从而开放出对事物或概念的源与流及其在不同历史阶段相互影响相互作用的历史性思考与关系性思考。从这个意义上讲，20世纪以来人格的具体化与利益化的历史就不可能排除出我们研究人格权的视野之中。不仅如此，正是人格的这种现代性使得人格权作为一种私法权利成为可能，从而改变传统私法与私法哲学过分偏重于财产权的陈旧状态，真正实现在私法上确立“人格先于财产”这一私法精神。

人的伦理价值必须通过外在的表现形式，才能得到实定法、尤其是民法的保护。前文已经指出，对这方面的人格利益的保护，是人们基于现代生活的高级需求，并在司法实践中逐渐发展起来的，因而对于人格利益的保护乃是现代法律的应有之义。然而，尽管传统民法在调整对象理论上已认识到既有财产关系又有人身关系，但长期以来人身关系并没有得到应有的重视，传统民法学从总论到分论贯穿的都是财产本位的思维模式。这就导致对人格权与其客体人格之间关系的怀疑，即人格权是一种支配性权利吗？如果是，那么人格权岂不成了一种支配人格的权利？！

传统民法学认为，所谓支配权，是指“直接对于权利之标的，得为法律所许范围内之行为之权利也”。〔35〕25对于所支配的权利之“标的”究竟为何，虽无明确定论，但在理论与实践中倾向于认定为权利的客体。比如，物权是最典型的支配权，物权的客体是物，物权的支配性就体现为权利人对物的支配。这里隐含了一个前提问题，即支配权的“标的”一定是权利的“客体”吗？笔者认为，支配权的“标的”不能等同于权利的“客体”，之所以目前民法学界存在着这种等同倾向，实是因为民法学长期以来处于财产本位观的主导之下所致。正如物权的支配性体现为对物的支配那样，支配权的“标的”被当然地理解为权利的“客体”。因此，对人格权支配性的理解就简单地套用“人格权之为支配权，是指权利人得对其人格要素为法律所允许而实施行为的权利”。〔29〕106但是，一旦跳出传统民法的视野便不难发现，对支配权“标的”的上述理解有其局限性。

知识产权作为一种新型财产权，其“支配”的含义就已经发生了转变，支配的“标的”不再是权利本身，而是由客体所产生的利益。知识产权的目的并非在于权利人对知识产品本身的支配，甚至在某些情况下（如专利权），权利人无法对客体进行直接支配，而只能就客体所产生的经济利益或人身利益予以支配。上述变化不仅发生在无体财产权领域，也同样发生在现代物权法领域。随着所谓的“物权债权化”现象的出现，就“所有权”而言，人们不再关心自己对物本身的支配与控制，而更多地关心物在市场中的交换价值。因而物权的支配性逐渐转变为对物的经济利益的支配。

在人格权领域更是如此。从自然的意义上讲，人对自身的支配是不言而喻的，所谓理性指的就是一种“客观地认识、鉴别、判断、评价外在事物，清醒、冷静地控制自身行为的能力”。〔36〕38-39正因如此，理性成为对自身行为承担法律责任的归责基础。但这并不意味着法律要承认对人格或者人格要素的支配权利，因为这种控制与支配只具有自然的意义，并时刻受到伦理的审查。实际上，这种自然支配的内容基本上属于“法外空间”，毋须法律调整。法律只能承认通过自然支配所产生的利益以及对此所享有的权利，而不能直接承认将人格作为“标的”的支配权。人格权的支配性不能理解为对人格要素的支配。综上，人格权是一种支配权的论断，只有在将支配的标的理解为人格利益的前提下才是正确的。

至此，本文已分析了人格权内涵的内、外两个层面，这种视角对于我们更加科学地认识人格权、建构科学合理的人格权概念体系，具有积极意义。人格权的内在层面主要体现为人格尊严、人格平等和人格自由。德国《基本法》第1条所称的“人的尊严”，以及《德国民法典》所确立的权利能力制度，可谓其在实定法上之典型体现。而民法中列举的各项人格权均为人格利益类型化的结果。即便是民法学所讨论的“一般人格权”亦不同于人的伦理价值，它与具体人格权相对，本质上属于未被类型化与具体化的人格利益{9}。建立在本文所阐发的二元人格权理论基础之上的人格权概念体系，可简要图示如下：

图3.1人格权概念体系（图略）

从上图可以清楚地看到，人格权的内在层面与外在层面构成一个整体。民法学主要研究的是人格权的外在层面，现有民法也主要针对人格权的外在层面尤其是具体人格权作出规定。囿于调整对象的利益属性（包括财产利益与非财产利益），民法难以对人格权的内在层面给予全面保护，因而人格权的法律保护必然要求建立起一个由宪法、民法、刑法、行政法等部门所组成的人格权法律规范系统。值得强调的是，人格权因其二元性而要求各法律部门构建起相对全面而完整的保护机制，但这并不意味着在各法律部门之内都存在一个与“民法上的人格权”相对的人格权概念。本文在此前已经指出宪法权利与民事权利的根本区别，同理，刑法、行政法等法律部门对人格权的保护，与民法保护亦有根本区别。

（五）内在层面与外在层面的平衡

随着社会的变迁与人们观念的更新，人格权已经由一种被动防御性的权利逐渐发展成可以由权利人利用的主动性权利，而法律对于人格权的保护也越来越多地采用与财产权保护相类似的方式。一时间，在民法学研究中开始出现“权利爆炸”的现象，这不仅使得民事权利体系趋于混乱，更为重要的是，各种“新式权利”的出现似乎片面倡导了一种极端的“权利至上”法律文化，这将封闭法学研究应有的多元化进路，并有可能最终导致权利失控的局面。此外，民法学在研究人格权问题时过分强调“一般人格权”的积极意义，以及开放式规则体系在权利的无缝保护方面的优越性，却对人格权扩张所可能带来的“权义失衡”与“道德滑坡”缺乏足够警惕{10}。现代社会，人们的利益要求不断膨胀，如何在保障人格权不受侵害的同时，避免日益扩张的人格权成为他人私域以及社会公益的“雷区”，乃是当代人格权理论研究无法回避并亟待解决的矛盾。由于民法学长期以来过分注重人格权的外在层面，甚至将此作为人格权内涵的唯一内容，导致人格利益在不断膨胀、扩张的同时也不断挤压、吞噬伦理的空间。在实践中，唯利是图的经济人观念一旦进入人格权领域，便不断挑战人们的道德底线、冲击人们的道德情感并打破既有的道德标准。而民法学对此在解释上的无力，使其不得不背上“见物不见人”的指责与批判。

作为一种二元人格权观，本文认为人格权的内涵在本质上是内在于人的伦理价值，而在形式上表现为外在于人的人格利益。但这两个方面却并不总是“老老实实、相安无事”地和谐相处。我们应特别注意确保人格权内在层面与外在层面的平衡。针对我国的法治实践来说，尤其要警惕人格利益的过度膨胀所可能导致的“权利爆炸”，极力维护人格尊严、人格平等、人身自由在人格权中的根本地位。人格权之所以产生，本源于人的尊严之维护，因而绝不能成为有损人的尊严之手段。

一般而言，对于人格权内在层面与外在层面的平衡，应注意发挥“禁止权利滥用”这一民法基本原则的作用，但鉴于在人格权外延扩张的条件下对“权利滥用”所存在的解释上的困难，仅有民法基本原则的适用尚不足以防止人的伦理价值遭受侵害之危险。因此，笔者主张人格权的内在层面仍应发挥积极作用，即判断某项利益能否成为人格权，或者人格权的某种行使方式是否属于“权利滥用”时：应接受人格权伦理价值属性的审查，以限制人格权外延的过度扩张。

结语

本文所阐述的二元人格权理论，是为了揭示人格权的内涵所作的一种创新尝试。在二元人格权理论视角下，我们对人格权的内涵有了新的理解，即人格权是内在于人的伦理价值与外在于人的人格利益的统一。这种理解一方面对现代人格权保护实践的发展给予了充分肯定，为具体人格权在将来的进一步丰富奠定了开放的理论基础；同时又保存了其自古以来的伦理价值，以限制人格权的过度扩张与滥用，并能够防止伦理人格在市场经济条件下滑入契约关系之中的危险。由此，二元人格权理论作为部门法哲学对人格权基础理论的研究成果，也为人格权的立法保护模式提供了新的分析路径。沿着这种分析路径，我们便不会再面临人格权到底是采用宪法保护还是民法保护，如果采用民法保护的话是在总则中予以规定还是单独成编等选择困境。因为不论是宪法还是民法总则抑或民法分则，都担负着从不同角度、不同层面对人格权给予保护的重任。

注释:

{1}张企泰先生翻译的《法学总论》 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一卷第十六篇篇名为“身份减等”。该篇写到：“身份减等指原来身份的变更，有三种方式：身份大减等，较小的亦称身份中减等，和身份小减等。”参见〔古罗马〕查士丁尼：《法学总论》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第33页。值得注意的是，该书只出现过“身份”一词，而并未出现所谓“人格”的概念。

{2}对世界范围内重要民法典中人格权规定的详细资料，请参阅马俊驹：《人格和人格权理论讲稿》，法律出版社2009年版，第169-195页。

{3}关于法律关系客体与权利客体没有必要加以区分的观点，请参阅张文显：《法哲学范畴研究》（修订版），法律出版社2001年版，第106页。

{4}人身作为法律关系的客体，并不是笔者武断的结论，法理学界对此早有研究。相关文献请参阅吴家如：《人身应是法律关系的重要客体》，《法学季刊》1987年第4期，第19-21页；葛洪义：《法理学》，中国政法大学出版社1999年版，第422-423页。

{5}但这并不是本文反对该说的理由。前文已论及“权利不能指向人身”定律的限度，此处不赘。

{6}如马俊驹指出：“人的伦理价值即人格诸要素已非完全‘内在于人’，其‘外在于人’已成为社会发展的客观需要。人格诸要素的可支配性使其‘外在化’观念进一步形成，由此造成的结果是，人格诸要素与人自身的分离，从而成为人格权的客体。”马俊驹：《人格与人格权理论讲稿》，法律出版社2009年版，第80-82、101页。

{7}尽管《法国民法典》与《德国民法典》均未采取“权利”的方式来保护人格利益，但这并不意味着人格利益在这个时期没有得到法律的保护。《法国民法典》第1382条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己过失而致损害发生的人，对该他人负赔偿的责任。”而且19世纪初期起，法国法院就开始通过扩大对《法国民法典》第1382条的解释，来保护公民的名誉、姓名、通信秘密等权利。在德国民众对加强人格权保护的强烈呼声之下，德国法院顺应这一潮流，通过一系列判例，根据其《基本法》第1条、第2条，确立了一般人格权制度。法院在判决中强调人格尊严应受尊重，人的尊严是宪法体系的核心，使人格尊严成为法律秩序的基本价值。参见王泽鉴：《民法学说与判例研究（第八册）》，中国政法大学出版社1998年版，第98页。

{8}关于人格权商品化现象的相关讨论，可参阅赵宾、李林启、张艳：《人格权商品化法律问题研究》，知识产权出版社2009年版。

{9}梁慧星亦指出：“一般人格权是以主体全部人格利益为标的的总括性权利。”参见梁慧星：《民法总论》（第三版），法律出版社2007年版，第93页。

{10}以隐私权滥用为例，近年来娱乐界“门事件”丑闻接连不断。一些艺人在策划公司的协助下，利用公众窥私心理，故意在网络上放出一些不雅照或者不雅视频，借此“搏出位”，吸引公众注意。尽管这些事件的“客观真实”究竟如何，最终并无定论，但这些艺人确实因丑闻事件一夜成名。这种人格权滥用现象不仅有损人格尊严和公序良俗，而且扭曲了公众审美，误导了文化走向。

出处:《法律科学》2012年第4期