析撤销权的建立及其诉讼中的若干适用问题

　　关键词: 撤销权/意义/适用/撤销之诉

　　内容提要: 现代民法中，债的保全、债的担保和民事责任三位一体的制度构成了一个完整而严密的债权保障体系。鉴于我国现行民事立法尚无科学完备的债权保全制度，本文针对债权保全中的撤销权展开了论述。文章在分析撤销权内涵的基础上，具体阐明了我国在市场经济发展时期建立和健全撤销权制度所具有的理论价位和实践意义，尔后着重就撤销权的行使中有关诉讼程序等问题作了若干探析。

　　一、建立统一完整的撤销权制度是现代立法与维护市场交易安全的必然选择

　　债权人的撤销权和代位权并列为债的保全制度的内涵。两者运行的共同目的是保证债务人财产的完整性或安全性。换言之，两者行使的法律结果是保证债务人的财产不因人为减少而害及债权人债权的实现，即保障债务人有履行其债务的充足条件。因此，两者归属于债务人对债权人的一般担保。由于两者的法律效力及于第三人，故又归结为债的对外效力之列。

　　债权人的撤销权起源于古罗马法上的“废罢诉权”，又称“保留斯诉权”（ actio Paulius）。废罢诉权是指债权人维护本身的合法权益得请求法院撤销债务人处分财产行为[1]。这种请求权须在具备下述条件时方可行使： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，请求撤销的债务人的处分财产行为将减少其现有财产。第二，债务人的处分行为将损害债权人的利益。第三，债务人处分其财产时有损害债权人利益的故意。第四，债务人的有偿处分行为须以第三人明知此项行为将有损原债权人利益为必要，这个条件的设立是为了保护善意第三人的利益。至于无偿处分行为，一般可请求撤销[2]。

　　“废罢诉权”为法国所继受，法国先在商法中规定了破产上的撤销权，其后于民法典第1167条中规定了破产外的撤销权，从而建立起完整的撤销权制度。此后的德国、瑞士、英国、日本等多数国家都相应地设立了撤销权制度。而我国至今于民法上还未建立该制度，仅在企业破产法（试行）中规定了破产上的撤销权（即否认权），另在司法解释中对撤销权原理有所反映。

　　在法律性质上和立法旨意方面，现代民法中的撤销权与废罢诉权没有什么区别。但是，随着民事经济活动的发展和法律制度的进步，使两者已呈现出相异之处：首先，现代立法中，债务人积极处分其财产的行为，不论无偿还是有偿，均可予以撤销。其次，现代立法是以客观标准来衡量债务人处分财产的行为是否实际将害及债权的实现，不以主观恶意为足，凡客观上将危害债权的债务人处分其财产的行为，债权人便可以行使撤销权。最后，现代立法的撤销权行使的范围较废罢诉权宽泛，除了破产外的撤销权，还包括破产上的撤销权。本文仅论及破产外的撤销权。

　　债权人的撤销权，系指当成立债权后债务人实施减少其财产而害及债权人的债权的积极行为时，债权人可申请法院撤销此行为的权利。债务人的积极处分其财产的行为，大致可分为两种：直接处分和间接处分。前者如以赠与、买卖等方式减少其财产，后者如承担新的债务或增加债务而减少其现有财产。债务人处分财产的行为可以单方行为的方式（如赠与等），也可以双方行为的方式（如买卖等）。不管债务人处分其财产的行为以何种方式，只要它于成立债权后并未清偿债权时危及债权人债权的实现，债权人即可请求法院撤销之，从而恢复债务人的财产，以保证债权的实现。

　　如前所述，债权保全制度之一的撤销权在我国现行民事立法上尚无一席之地，这实在是立法的一个缺憾。此外，就其制度的科学内涵的实施的社会功能来认识，在我国尽快建立撤销权制度也具有重要意义。

　　首先，在理论上，撤销权制度的建立将完善债权保障制度。债的保全、债的担保和民事责任这样三位一体的制度是切实保障债权实现所必须的。由于人难以遏制的趋利心，必然会促发权利的不断损害。因此，设置一定的制度，事先预防权利的损害，事后恢复或救济受损害的权利，并且给予损害权利者一定的法律惩罚，这是权利保护的一般机理，对于债权的保护亦是如此。债的担保是以债务人（或他人）的特定财产或特定人的一般财产对债权所作的担保，它使得债权人于债权债务关系之外，获得一种有力的救济手段。这种救济手段须提前设立并于事后发生作用，当债务人不履行债务而害及债权时，才按事前的约定予以补救。所以从这个意义上说，担保具有一定前提性和补救的被动性。而且，并非所有的担保手段都能使债权人的债权得到及时清偿。但是，权力的权威性资源来源之一是国家的强力，所以当债务人不履行或不适当履行其债务时，并在自力救济不力的情形下，债权人可以诉讼的方式，凭借国家的强力追究债务人的民事责任，强制债务人履行其债务，并且赔偿因债务人的过错而给债权人所造成的损失，即违约赔偿责任。不过，民事责任虽是保障债权实现的权威性机制，但它和债的担保一样，仅于债权受到损害之时，才具体发挥其功效，亦属于权利事后保障机制。可见，债的担保和民事责任对债权的保障并非全面。而权利保护的一般机理要求对权利给予事先保护，所以债权的事先保护——债的保全便应运而生。债的保全就是在一定条件下以保持和恢复债务人总财产的特有方式事先预防损害债权的实际发生。完全有理由说，债的保全、债的担保和民事责任三种制度相辅相成，构成一个完整而严密的债权保障机制，缺少其中的任何一个，都将不能保障债权的充分实现。当然，债务人总财产的不当减少，就债务人而言，有消极的和积极的减少两种情况。前者是指债务人享有对第三人的权利而怠于行使，致其财产应增加而未增加；后者指债务人积极处分其财产而使财产不当减少。这两种情况都可能危害到债务人的债权人的债权。为保持和恢复债务人的总财产以实现债权，立法者分别创设了债权人的代位权制度和撤销权制度。总之，撤销权制度的建立和健全从微观上有利于债的保全制度的完善，从宏观上则使债权的保障体系臻于完备和严谨。

　　其次，从实践上看，建立撤销权制度可以更充分地保护债权人的合法利益。没有担保或者担保额不足以保证债权完全实现的债权人，都可以实际享有撤销权。撤销权的行使以债务虽未届履行期，但债务人有害于债权的处分财产行为的实施为必要条件。债权人通过对撤销权的行使，在其债权未实际受到损害之前，便可防止债权受到损害。相比而言，债的担保制度和民事责任制度却是在债权已受到损害后才发挥其实际效用，与撤销权的功用有较大差别。此时，纵然债权人可以得到一定赔偿，但是其债权已失去了原初的积极意义了。撤销权制度的预防性功能则可在一定程度上避免债权在初始意义上的失落。撤销权预防性功能还能够迅速降低民事流转中的成本，提高民事流转的经济效益。此外，撤销权设立的意义不仅体现在国内民事经济活动领域，也充分表现于涉外民事经济交往中。就涉外民事经济活动而论，一方面，我国的债权人，可以根据国际条约和互惠原则以及我国有关撤销权的法律规定，请求法院撤销外国的或无国籍的债务人有害债权的处分财产行为，维护自己的合法债权。另一方面，赋予外国的或无国籍的债权人以撤销权，以确保其债权之实现，可以使外国企业、组织和个人在与国人的商品经济活动中有交易安全感，促使其加强与我国进行经济交往。

　　最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》（试行）曾反映了撤销权的若干内涵，其第130条规定：赠与人为了逃避应履行的法定义务，将自己的财产赠与他人，如果利害关系人主张权利的，应当认定赠与无效。我们认为，此条关于赠与人恶意赠与财产的规定，它只是撤销权原理的在某一方面的具体运用，即仅针对赠与法律关系，而撤销权制度的适用范围则更加宽泛，它涵涉债务人以财产为标的所有行为，如捐助行为，债务免除，为他人提供担保，设定限定物权等。并且，根据此条的规定，只有赠与人处分财产行为是恶意的，才能请求法院认定赠与无效，而现代撤销权的发展趋势是债务人积极处分其财产，不问其是否为恶意，只要其处分财产的行为在客观上害及债权人的债权的就可撤销。同时，司法解释本身不能替代立法，它根本无法建立撤销权制度的完整体系，司法解释的法律效果也是有限的。因此，我国的司法解释就恶意赠与的撤销权的规定与现代撤销权制度相去甚远，不能满足维护债权的实际需要，在我国增设科学完整的撤销权制度已刻不容缓。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、债权人撤销权的若干诉讼适用问题

　　（一）撤销权的行使。撤销权的行使方式是债权人以自己的名义向法院提起撤销之诉。这是因为撤销权行使的法律后果直接涉及第三人的利益，为慎重起见，故以诉讼的形式作为行使撤销权的方式。我国现行民事诉讼法与现行民法通则相对应没有关于债权人行使撤销权的程序规定。实体法和程序法的一致性原则要求，当一旦建立起撤销权制度时，在民事诉讼法中须增设撤销权行使的程序规定。

　　债权人行使撤销权需要具备一定的条件。由于债权人是以诉讼的形式行使撤销权的，所以行使撤销权的条件即为撤销之诉成立的条件。根据我国现行民事诉讼法的有关规定和撤销权的基本原理，我们认为，提起撤销之诉应具备下列主要条件。

　　1.撤销之诉的当事人具有适格性。即对特定的诉讼以自己的名义为原告或被告的资格而进行诉讼并受本案判决拘束的人[3]。

　　（一）撤销之诉的原告是债权人，它是受债务人全部财产共同担保的所有债权人，进而言之，是因债务人积极处分其财产的行为而客观上将受其害的债权人。这一行使撤销权的主体可能是多数，但并不妨碍撤销权可以单独行使也可以共同行使。当撤销权单独行使时，其他债权人无须共同行使，但是为了保证撤销权合法行使，其他债权人虽不参加诉讼却可以对其实施监督。在此情形下，可适用民事诉讼法关于代表人诉讼的规定。

　　撤销之诉被告的确定有一定困难，这是由于撤销之诉的提起与几种人有关联所致，应视具体情况而明确被告。不过，撤销之诉中被告的范围却是明确的，它仅限于债务人或第三人。为此，应首先对第三人加以界定。此处的第三人是就民事实体法意义上说的，它包括受益人和转得人。受益人有广狭之分。狭义的受益人是指基于债务人的财产处分行为直接取得利益的人。法国称之为 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一取得人，德国却称受领人，名称虽有异，内涵却无质的差别。广义的受益人还包括转得人。转得人系指基于债务人的行为间接取得利益的人，它是从 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一受益人处承受债务人的财产处分行为的标的物或权利的受益人。至于债务人勿需多言，总应是债权人的相对的特定人。至此，确定具体的被告时应注意： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，在仅请求撤销债务人的有害行为时，如果是债务人单独行为的则以债务人为被告；如果是债务人和第三人之间双方行为的，则以两者为共同被告。第二，在既请求撤销有害行为又请求返还财产的诉讼中，若是债务人单独行为的，则以债务人和获取债务人财产的受益人为共同被告；若是双方行为，则以债务人及债务人的相对人与受益人或转得人为共同被告。

　　2.有具体的诉讼请求和事实、理由。诉讼请求是原告在诉讼中向被告提出的实体权利请求，又是原告要求法院保护的具体内容。如果没有具体的诉讼请求，就没有要求法院保护的具体对象，诉讼将毫无意义，对此，撤销之诉概莫能外。其诉讼请求主要是请求法院以判决的方式撤销债务人有害债权的财产处分行为或者返还被处分的债务人财产。

　　支持诉讼请求的事实和理由，在撤销之诉中，主要是指撤销权成立要件。依通说[4]撤销权的成立要件分为客观要件和主观要件。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，客观要件。即债务人实施了处分其财产的行为致其财产不当减少，从而危害债权，也就是债务人实际实施了有害于债权的财产处分行为。这种行为一般以积极的形式表现出来，如无偿行为，非对待给付等。其可以是有偿的，也可以是无偿的，也可以是两者的混合，如半赠与半买卖等。根据台湾学者史尚宽先生的解释，客观要件必须是有债务人行为；其行为于债权发生后有效成立而且继续存弃；其行为有害于债权[5]。应注意的是，债务人在保证其具有清偿债务能力的前提下，处分其财产的行为，不能被作为撤销权的对象。对于事实行为（如物的毁弃等）、无效行为、债务人的不作为、以禁止扣押之物或权利为标的的行为等，不得撤销。债务人的行为须以财产为标的，否则因与债务人的财产无关联，不得撤销。此外，撤销权行使的目的在于恢复债务人的财产，而不在于使债务人增加财产，所以债务人不实施使其增益的行为，也不得撤销。根据举证责任的分配原理，原告负举证责任；被告若进行反诉或抗辩，则也应负举证责任。第二，主观要件。债务人为有害债权行为时和第三人在受益时为恶意。各国立法中，识别恶意有两种主张：一是观念主义，又称认识主义。它认为恶意是指明知处分财产将有害于债权。它主张主观要件的成立仅要求有诈害的认识，不要求有诈害的意思表示。实施观念主义的国家和地区，有日本、台湾等。二是意思主义。它主张主观要件的成立必须有诈害的意思表示。德国、奥地利和瑞士等民法上有此要求。我们主张，恶意应以观念主义为妥。因为撤销权的设立是许可债权人于债务人实施有害债权的处分财产行为时，请求法院撤销之，以保护自己的债权。若以意思表示为行使撤销权的必要条件，则债务人认识到其行为有害于债权与将这种认识表示出来，在客观上会有时间上的间隔；在主观上，债务人可以故意推迟表示或者根本不作意思表示。如果是这样的话，纵然有害及债权的行为，因不符合主观要件而不得撤销之，这显然有碍于债权的保护。因此，笔者建议，我国将来建立撤销权制度，在主观要件上，应注意采纳观念主义。一些国家和地区还以债务人或第三人实施的是有偿行为还是无偿行为来确定撤销权的主观构成要件。若是无偿行为，则不要求有主观恶意，仅有客观有害行为即可；若是有偿行为，则要求有主观恶意。这种规定，表现了一定的合理性，有可取之处，值得借鉴。债务人或第三人的恶意是难以认定的。但是可以根据客观情况进行推定，如债务人超过清偿期或超过其资力而为处分其财产的行为，则可推定其有诈害债权的恶意。债务人或第三人的恶意，虽由债权人举证，但债权人只要能举出债务有害于债权人的事实，依当时具体情形应为债务人或第三人所能知或应知者，就可推定其恶意。

　　3.诉讼管辖合法。系指债权人应按照民事诉讼法的有关规定向有管辖权的法院提起撤销之诉。债务人处分其不动产的，应向不动产所在地的法院起诉。债务人处分动产的，按照原告就被告的管辖原则，如果债务人或第三人是公民的，那么债权人就向债务人或第三人的住所地或者经常居住地法院提起诉讼；如果债务人或第三人是法人或其他组织的，应向其主要办事机构所在地法院起诉加果同一诉讼的几个被告的住所地或经常居住地在两个或两个以上法院辖区的，可向其中任一法院起诉；如果债务人或第三人被劳动教养或者被监禁的，则原告向自己的住所地或经常居住地法院起诉。撤销之诉一般由基层法院管辖，但是如果案件的诉讼标的金额较大、案情比较复杂、案件本身或处理结果所产生的社会影响较大，则应由高一级法院管辖。

　　此外，撤销权要在法定期限内行使，否则撤销权将归于消灭。这种法定期限，有人认为是诉讼时效[6]，有人认为是除斥期间[7]。笔者赞同后者。因为根据立法例所载内容，撤销权自债权人知道或应该知道有撤销原因时始，经过一定时间（一般为1年）不行使或者自债务人有害债权行为起经过一定时间（台湾民法规定为10年）不行使则归于消灭。这表明，超过一定时间债权人不行使撤销权，不仅仅是不得以诉讼形式请求法院保护、也意味着该项权利已不复存在。显然，这与诉讼时效是有区别的。民事权利主体的权利无合法理由超过诉讼时效，仅仅丧失了请求法院给予保护的权利，即公力救济的丧却，但是民事权利主体仍然可以自己行使超过诉讼时效的权利，这时的民事权利转变为自然权利，民事义务主体也可以自行履行其义务以实现民事权利。但除斥期间的规定，则较诉讼时效的要求更加严格和不留情面。其意义在于对权利“睡眠的唤醒”，催促权利人及时、充分地行使其权利，同时也尊重当事人在行使或放弃撤销权行为上的抉择，从而更有利于促进市场经济条件下商品流转的畅通和安全，避免一些案外纠纷和缠讼。

　　（二）撤销之诉的审理。在撤销之诉中，债权人以原告的法律身份通过行使诉讼权利来实现其撤销权，被告也是以行使诉讼权利的方式来维护自己合法的民事权益。至于原被告如何行使诉讼权利自应以民诉法的有关规定进行，此不赘述。法官在审理中，应保持其消极的中立裁判者身份，维护诉讼的基本秩序，引导诉讼按法定的程序进行。但审理撤销权的案件时，法官应注意下列几个问题：

　　1.在特定债权中，债务人将特定物让与第三人，纵使其行为害及债权，但若债务人还有充足的资力保证债权实现，并且能够赔偿由于特定物让与给债权人造成的损失，一般债权人不得行使撤销权，只能请求损害赔偿。如果债务人因让与特定物而致自已无资力或资力不足，其让与行为构成了有害债权的行为，对此可行使撤销权。

　　2.设有担保的债权，若其担保足以保证债权实现，债权人对债务人减少其财产的行为不得行使撤销权；若担保不足以保障债权的，该债权人在其不足的差额的限度内有撤销权。债务人因以其财产另设担保而致使其不能履行债务的，债权人对债务人的担保行为可行使撤销权。

　　3.不动产的双重买卖中，后买方已得不动产归为己有并登记完毕的，由于登记行为有物权的效力，根据物权效力优于债务效力的原则，即使上述移转财产行为侵害了前买方利益，也不得请求撤销，只能请求损害赔偿。但如果移转财产行为造成债务人无力赔偿前买方的损失或者登记行为纯属诈欺，前买方仍有权请求撤销移转财产行为或登记行为。

　　（三）撤销之诉判决的具体效力。西方民诉理论认为，终局判决具有拘束力、确定力、形成力或执行力[8]。我国民诉理论认为，终局判决具有不可争议性、排他性和执行性。本文的撤销之诉判决的具体效力，仅指此判决具有对民事权利义务的形成力。其具体表现为：

　　对债权人来说，若胜诉的话，在判决生效后，其有义务将已处分的债务人财产加入债务人的一般财产之中。实际行使撤销权的债权人不能独占该财产，也无从中优先受偿的权利。债务人拒收的，债权人有权代位受领该财产，并将所得归属于债务人的财产之中。对未行使撤销权的债权人，仅在胜诉时受既判决的拘束；在败诉时，不受判决拘束，并可就同一有害行为再行起诉。

　　对债务人来说，被撤销的债务人的财产处分行为，自始无效。已让与的财产复归于己，债务人还应承受其处分财产行为给债权人造成损害的赔偿之责。

　　对第三人来说，债务人因处分其财产与第三人成立的法律关系也自始无效，债务人与第三人的法律关系恢复至原初状态。因此，若是无偿行为，第三人必须以不当得利的形式返还从债务人处取得的财产；若是有偿行为，第三人在返还债务人财产后，可向债务人主张其支付给债务人对价返还。原物不能返还者，应折价赔偿。恶意第三人的行为给债权人造成损失的，应负损害赔偿的法律责任。

　　上述的法律效力实际直接源于确定的判决，并非直接导源于撤销权的行使。合法行使撤销权的法律效力主要是进入诉讼系属。故而如将上述法律效力称为撤销权的具体效力或者撤销权行使的效力，笔者认为是不妥的，因此本文特称之为撤销之诉判决的具体效力。

　　注释:

　　[1]江平，米健：《罗马法基础》，中国政法大学出版社1981年版，第211页。

　　[2]谢邦宇主编：《罗马法》，北京大学出版社1990年版，第271页。

　　[3]柴发邦主编：《中国民事诉讼法学》，中国人民公安大学出版社1992年版，第203页。

　　[4]王家福主编：《中国民法学•民法债权卷》，法律出版社1991年版，第183页。

　　[5]史尚宽：《债法总论》，第462 - 472页。

　　[6]杨立新：《论债权人嫩销权及其适用》，《法学研究》1992年第2期。

　　[7]徐开墅、张国炎：《论债权的保全制度》，《中国法学》1991年第4期。

　　[8]张卫平：《程序公正实现中的冲突与衡平》，重庆出版社1993年版，第359页。

《安徽大学学报》