法院错误拍卖第三人不动产的效力及其救济

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一、问题的提出：从一则案例谈起

刘甲于1993年购得N县玉潭镇金盆开发区内一块面积为86.4平方米土地的使用权，并在该地上自建住宅一栋，建筑面积214.92平方米，未办理房屋产权登记，建成后将该栋房产转让给刘乙，并实际交付刘乙使用。因各种原因，双方一直未办理土地使用权变更登记和房屋转移登记手续。刘乙于1996年向N县房屋产权局提交了土地使用证和城镇建设规划管理办公室颁发的建设工程规划许可证以及建设规划管理所的县城规划区私人建房验收单等材料，申请办理房屋产权登记。N县房产局于1996年4月5日为刘乙办理了产权登记，并发放了盖有N县人民政府印章的房屋所有权证。2006年12月20日，刘乙因与周某财产损害赔偿纠纷一案被K区法院判决赔偿周某68341元。判决生效后，因刘乙未履行义务，周某申请强制执行，K区法院查封了登记在刘乙名下的位于N县玉潭镇金盆开发区101～301号房屋，并委托拍卖公司进行执行拍卖。[1]2007年11月7日，贺某通过拍卖程序以138000元竞得该房产。2007年11月8日，贺某支付了全部拍卖价款，同日K区人民法院下达裁定：被执行人刘乙所有的位于N县玉潭镇金盆开发区101-301号房屋所有权及土地使用权归买受人贺某所有。由于刘乙下落不明，K区法院对刘乙公告送达了裁定书。2008年1月3日，刘甲以N县房屋产权管理局、N县人民政府向刘乙发放房屋所有权证违反法定程序损害了其合法利益为由，向N县法院提起行政诉讼，请求法院确认原登记无效。N县法院审理后认为，存放于N县国土局的土地登记档案显示该房屋的土地使用证登记的使用者为刘甲，存放于N县规划局档案显示规划审批单的许可建设用地人为刘甲，而N县房屋产权管理局无法证明其作为登记依据的刘乙的国土使用权证和规划许可证的真实性，因此判决确认N县人民政府为刘乙颁发的房屋所有权证无效。[2]

法官的这个判决结果是很有分析价值的。如上所述，本案主要涉及四个方面的利益或价值之权衡，即作为涉案房产的原真正所有权人刘甲的所有权（不动产第三人的所有权）、房产现所有权人贺某的所有权（拍定人的安定性）、基于不动产登记公示公信原则所带来的交易安全和便捷以及强制拍卖的公信力。在原告刘甲起诉之前，该房产的所有权归刘乙所有。如果N县法院应原告刘甲请求确认原行政确权行为无效，则该房产的权属应恢复到未进行登记前的状况—刘乙对涉案房产不享有所有权，K区法院对涉案房产的拍卖也没有法律依据，执行拍卖的成交裁定也应当予以撤销—这必然损害基于不动产登记的公示公信之价值、强制拍卖的公信力以及拍卖人的安定性，而其目的仅仅是为了保护房产真正所有权人刘甲的利益。不过，如果法院基于以上利益考量而驳回原告刘甲诉讼请求的判断，那么对其作为债务人以外的第三所有权人所造成的损害势必达到无以复加的程度。

但是，根据《物权法》第9条第1款的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本案中贺某经由法院强制拍卖程序取得该房产的产权，符合《物权法》第28条的规定。[3]2005年1月1日实施的《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（以下简称《拍卖变卖规定》）第29条第2款规定：“不动产拍卖成交或者抵债后，该不动产自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移。”据此，贺某自拍卖成交裁定送达后取得该不动产的所有权。可见，不论是《物权法》第9条第1款、第28条还是《拍卖变卖规定》第29条第2款，其目的均在于确保法院拍卖的公信力及法院的权威，保障拍定人的地位，使程序能够迅速、良好地运作，从而达到强制执行的目的。[4]

因此，单从上述法律和司法解释的规定来看，本案的判决是值得商榷的，甚至是与法相悖的。如有人就认为，“法官的最佳裁判方式应该是依据《行政诉讼法解释》第57条第2款第2项的规定，判决确认N县人民政府给刘乙颁发房屋产权证的行为违法，并释明刘甲因N县人民政府和N县房屋产权管理局的违法行政行为所造成损害可以提起行政赔偿诉讼要求N县人民政府和N县房屋产权管理局承担赔偿责任。N县人民政府和N县房屋产权管理局在承担了对刘甲的赔偿责任后可以依据物权法第21条第2款的规定向造成登记错误的刘乙和登记工作人员追偿。这样一方面既确保了不动产登记的公示作用和公信力，保障了已有法律关系的稳定，维护了市场交易的安全，也充分保护作为交易的善意第三人贺某的利益；另一方面也给予房屋的原真正所有权人刘甲提供了适当的救济，保护了其合法的权益。” [5]

然而，法官并没有选择一种逻辑周延并能博得皆大欢喜的处理方式。那么其究竟是基于何种价值考量作出上述判决的？难道他真的不通晓上述相关法律或规定？显然，我们不能作出这样轻率的判断。实际上，当下中国的法官之素质或水平并不像有些学者所宣称的那般无知或低下。大多数法官在纠纷解决能力方面是世界上其他国家的法官所不能比及的。由于中国特殊的司法环境，法官时常可能因某一司法裁判的结果而面临极大的职业风险，从而促使他们在作出全面的利益衡量时不得不考量各种方案的妥当性。[6]就本案而言，从司法裁判过程来看，该主审法官在作出此裁判之前，必然已就本案所涉及的诸方面的利益或价值进行了审慎的取舍，只是其心证过程我们现在已无从也无必要进行探究。问题就在于，如果本案的判决确实有误，即法官应基于维护不动产登记的公示公信价值、强制拍卖的公信力及拍定人的安定性，驳回刘甲的诉讼请求，那么应赋予刘甲何种救济权利？而如果我们把时间回溯到拍卖程序进行之际，即在拍卖程序终结之前，刘甲根本不就上述行政确权行为进行行政诉讼，而是直接针对该不动产主张所有权或排除强制拍卖请求权，那么执行拍卖程序应当为其提供何种保护？

在不动产执行拍卖实践中，类似本案第三人所有的不动产被错误拍卖的情形并不鲜见。因为，虽然“第三人之所有物并非债务人之责任财产，执行法院本不得对之执行”，[7]即强制执行的对象必须是金钱债权的债务人的责任财产，此亦强制执行的实体正当性所在。但是，在执行程序开始之际，执行标的物通常由债务人占有或管理，债权人为迅速实现债权，其向法院查报的债务人的财产范围，而法院对此仅依形式处理而不负实体上的审查义务，难免时有失实或存有错误。因此，在强制拍卖程序中，法院依债权人指定而查封、拍卖的财产未必都属于债务人的责任财产。而第三人所有的不动产之所以被作为执行标的物进行拍卖，主要在于成就登记原因的法律行为无效和基于伪造的文书所为的登记等情形，所以第三人获悉自己的不动产在他人的执行程序上遭到拍卖的事实往往出于偶然，但在《拍卖变卖规定》中既无有关权利申报的规定，也未设置通知第三人的制度，第三人通常无事先救济的时间和可能。[8]当这种不知情是因不可归咎于己的事由所致，如果因而消灭第三所有权人实体法上的权利，极易导致对第三人利益的无视乃至践踏。

那么，当债务人以外第三人所有的不动产被法院作为执行标的物进行拍卖时，拍定人是否必然依执行拍卖程序取得拍卖物的所有权，或者说拍定人取得拍卖物所有权是否因其善恶而有所差异？执行拍卖程序应赋予不动产第三人何种程序保障或实体救济？拍卖程序终结后，如拍定人依法取得拍卖物的所有权，第三人应向何方主张何种权利？以上问题均涉及执行拍卖的性质及其效力以及拍定人与第三人的利害调整和保护问题，本文拟以此为视角进行探讨。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、源流与纷争：三种声音，一个结论

执行拍卖的法律性质，决定了执行拍卖程序参与人尤其是上文所提问题涉及的拍定人与第三人之间的利益平衡。为此，本文拟从执行拍卖的性质问题切人，藉以展开对不动产第三所有人保护问题的讨论。关于法院执行拍卖的性质，学界主要有私法说、公法说及折衷说等三种学说，对法院的拍卖行为系属公法行为或私法行为抑或兼具两种行为性质、执行拍卖的效力范围以及拍定人取得拍卖物所有权系属原始取得抑或继受取得等问题，存在激励论争，进而对拍定人与第三人的利益进行衡平并作出取舍。具体分述如下。

根据私法说的观点，执行拍卖是私法上买卖合同的一种。拍卖公告为邀约邀请，应买人应买意思为邀约，拍定视为承诺，买卖关系因之成立。拍定人系继受债务人对于拍卖物的所有权。该学说在“学理构架沾有浓厚的私法色彩，影响所至，认为强制执行行为是私权的行使，执行拍卖是强制执行中的一种变价措施，其性质自然也是私法行为，属于私法买卖的一种”。[9]日本是私法说的典型代表，其《民事执行法》采用统一的私法用语，如买却许可、不许可、买受人等私法上用语，明确着眼于拍卖的实体上，明定买却方法的公告、买受的申请、价金支付等性质；而且日本民法还将执行拍卖规定为买卖的种类之一，明确规定执行拍卖的出卖人对买受人负有权利瑕疵担保责任。[10]但是，根据合同的相对性原理，拍定人只能向出卖人主张瑕疵担保责任，而不能向债权人主张返还拍卖价金。[11]问题在于，如何确定出卖人？究竟是债务人还是还权人，是执行机关抑或特殊第三人？当法院错误拍卖第三人所有的不动产时，第三人是拍卖物的真正所有人，是拍卖行为直接受害者，自然不能成为出卖人。而执行机关和债权人并非拍卖物所有权人，也不宜将其视为出卖人。就债务人而言，其虽非为拍卖物的真正所有权人，但将其视为出卖人，不仅在法理上，而且在事实上为许多主张私法说的国家所采纳。

相对而言，公法说则更强调执行拍卖的公信力和拍定人的安定性。依公法说的理念，执行拍卖与私法上的买卖不同，是公法上的处分行为，即该种行为虽以买卖方式进行，但其法律效果并不当然适用民法有关买卖契约的原则，拍定人系原始取得拍卖物的所有权。而作为国家公法上的所有权转移行为，拍定人乃借由国家权力取得标的物所有权，而非因债务人或债权人让与所得，所以存于债务人或债权人法律地位上的瑕疵并不能阻却拍定人取得拍卖物的所有权。即使该拍卖物事实上属于第三人所有，也不论拍定人是善意还是恶意，拍定人均得原始取得拍卖物的所有权。因为各国执行立法上通常均规定了第三人异议之诉，而“第三人可以提起异议之诉而不提起，或因不合法致被驳回，法律已给予保障而不努力，咎由自取。”[12]19世纪末20世纪初，民事诉讼法公法化趋势增强，强制执行公法化开始得到重视并被广泛接受。作为公法说的主要代表国家，德国《强制拍卖和强制管理法》（ZVG）正是在公法说理念的强烈影响下制定的，即执行机关基于职权所为买卖形式的换价行为，其外表虽采买卖形式，但因是执行机关基于法律上的职权，故类似公用征收的公法上处分。[13]这一立法对德国民事诉讼法中的不动产强制执行部分起了重要的补充和细化作用，因此，也有学者将这部分法律视为民事诉讼法的一部分。[14]该法第90条第1款规定拍卖人因拍定而成为不动产的所有人，第56条规定不动产拍卖不负任何担保责任等，重塑了私法说理念中执行拍卖的法律效果。

折衷说则认为，法院拍卖兼具公法处分和私法买卖双重性质。就程序法而言，拍卖是公法上的强制处分行为；就实体法而言，拍卖又具有私法上买卖的性质和效果。法国被认为是折衷说的典范。如法国《民事执行法》的原则包括优先主义与平等主义相协调、债权人与债务人保护相协调原则。其中有一项独具特色的原则是债权人自由选择执行方法，即在强制执行过程中，强调国家公权力的同时注重对执行当事人及利害关系人的保护。[15]而关于执行拍卖的效力，法国曾有两种不同的立法例可采用。免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种立法例为罗马法。罗马法认为这种买卖与普通买卖没有差别，买受人取得的是原来的所有权，因而该权利不能多于受扣押人的权利。第二种立法例为法国古习惯法。按照该立法例，判决授予买受人新的、把原来的担保物权清除掉的所有权，即判决为买受人设定了新的权利。1806年法国《民事诉讼法典》沿用罗马法之立法例。19世纪受第二种观念的影响，修改了该法典的某些条文，从而给买受人的所有权优越于债务人原来的所有权。由此，在执行拍卖的性质上，法国采折中主义。[16]具体而言，执行拍卖兼具公法上处分及私法上买卖的性质，拍卖的程序应适用程序法的规定，拍卖的实体效力应适用实体法的规定。

以上三种学说对法院执行拍卖的性质及效力范围作了不同的解释。其中，私法说最大的不足在于不能合理解释公法拍卖和私法拍卖在法律效果上的差异、国家公权力在执行拍卖中的介人和应用以及拍卖的公信力问题。这与当前民事诉讼理论公法化趋势强制执行公法化相左。而公法说虽对私法说进行了反思，重新塑造了执行拍卖的法律效果，如拍定人原始取得拍卖物所有权，拍定人无瑕疵担保请求权，并且不承受拍卖物上的负担等；但其最大的不足在于片面强调拍卖的公信力，对拍定人的善意或恶意不作具体区分，[17]不注重对第三所有人的保护和救济。我们认为，折衷说理论较为理性和务实。法院依职权所为的拍卖确应为公法上的强制行为，但应买人因拍卖而取得拍卖物的所有权，则系私法上的买卖而受所有权的转移。当债务人以外第三人的不动产被当作执行标的物拍卖的情形下，拍定人是否取得该不动产的所有权，应区分拍定人的善意或恶意的情况，如果拍定的行为系属恶意，则该拍卖无效，以保护所有权人的权益。

我国并未就执行拍卖进行专门立法，在某种程度上导致理论和实务中关于执行拍卖性质与效力范围的争论。相当一部分人尤其是民法学者坚持私法说，[18]而民事诉讼法学者和司法实务则倾向于公法处分说。[19]根据《拍卖变卖规定》第15条第2款和第29条规定可知，实务上采取公法处分说的立场。[20]当前我国正处于社会转型时期，各种利害关系之间的碰撞和冲突极为激烈。这就需要在各利害主体之间寻求沟通、协调与合作，而不应过分依赖公权力强行利益分配，从而埋下新的纠纷隐患。因此，强制执行立法中，在执行拍卖的定性上，应采折衷说理念，并以此为基础构建一套切实可行的利益平衡机制，更加务实地调整和保护不动产第三所有人的权益。

三、第三人权益之保护

（一）拍卖程序终结之前的程序保障

如前已述，当法院误将第三人不动产当作执行标的予以拍卖时，必然对第三人的财产权利造成无以复加的损害。因此，在执行拍卖程序终结之前，许多国家及地区立法极为重视对第三人利益的保护，普遍赋予第三人声明异议或异议之诉的权利。声明异议，即执行程序异议或程序合法保障，主要针对法院在执行程序上的违法，执行机关得不依审判程序对该异议进行审查；第三人异议之诉，主要针对其实体上的不当，即就执行标的物有足以排除强制执行的权利，并以诉讼的方式处理。这既确保了执行对象的适格性，又保障了执行程序的实体正当性，进而使第三人合法财产权利不受侵犯。[21]

在我国，执行救济制度尤其是第三人救济制度极不完善，不仅造成学理上的诸多论争，亦对实践操作带来莫大的困难。旧《民事诉讼法》第208条规定了案外人异议制度，即“执行过程中，案外人对执行标的提出异议的，执行员应当按照法定程序进行审查。理由不成立的，予以驳回；理由成立的，由院长批准中止执行。如果发现判决、裁定确有错误，按照审判监督程序处理。”从提起条件来看，案外人异议应属实体上的救济，而从处理方法来看，则是程序上的救济，即实体救济程序化倾向。学者指出，该规定存在以下不足之处：“1．混淆了执行救济制度与审判监督程序；2．由执行机构以裁定方式解决实体问题，不符合审执分立原理，不利于对案外人、当事人程序权益的保障。”[22]

而修订后的《民事诉讼法》第204条规定则将执行机构的审查作为前置程序，即执行机构对案外人异议先进行初步审查，对执行机构的处理不服的，才能提起诉讼。这一修法意图可在学者的阐述中找到依据，即“执行救济制度的设计，一方面要考虑为当事人、利害关系人提供充分的救济途径，另一方面也要兼顾执行程序本身的效率和效益，尽量防止因程序设计过于复杂，影响执行效率，扩大执行成本。实践中，案外人提出异议的情形多种多样，繁简不一，而诉讼程序相对复杂，对案外人异议一律通过诉讼程序处理，在效率上可能会受到一定影响，也可能会被案外人恶意利用，拖延执行。执行机构的审查程序相对简单，将执行机构审查作为诉讼的前置程序，可以先行解决一部分案外人异议问题，有利于减少当事人诉累，节约司法资源，提高执行效率。”[23]

但是，细究新《民事诉讼法》第204条，较之原第208条规定的“案外人异议制度”，实际上仅增加了“案外人、当事人可以向人民法院提起诉讼”的规定，看似吸收借鉴了异议之诉制度的部分内容，以期达到在案外人、当事人合法权益的保护与执行效率之间达到平衡，但其实不过是原第208条规定的案外人异议制度与异议之诉制度在立法技术上所为的简单拼凑，而没有真正领会第三人异议之诉制度理念、功能等，因而并非严格意义上的第三人异议之诉。这种试图以一个简单的条款涵盖诸多复杂的程序规定，在内容上存在模糊、欠合理和不周全之处，理解上容易引起歧义的地方颇多。[24]2009年1月1日起施行的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》（以下简称《执行程序解释》）第15条至第20条对第204条规定进行细化，将案外人提起的诉讼解释为一种特殊类型的诉讼，执行法院应当依照诉讼程序审理，并规定案外人异议之诉应当由执行法院管辖等，但该规定并没有真正改变由执行机构以“审查”的方式处理案外人对实体问题的异议、执行救济制度与审判监督程序相混淆的局面。兹分述如下。

1．用审查程序取代诉讼程序，不合诉讼法理。如前已述，修订后的《民事诉讼法》第 204条将执行机构的审查作为前置程序，即执行机构对案外人异议先进行初步审查，对执行机构的处理不服的，才能提起诉讼。但是，案外第三人因对执行标的主张实体权利或主张排除执行而提出异议，系与执行当事人就执行标的产生实体争议。依一般法理，民事主体之间的实体权益争议，应通过普通的诉讼程序予以解决。因为，该第三人对执行标的物所主张的权利存在与否以及能否排除执行，系实体问题，未必是由原判决或原裁定的错误所致，更不是出于对执行机构的审查行为。实际上，执行机构的职能在于实现生效的裁判所确定的内容，无论执行程序如何完善，都不能替代审判机构行使审判权，因而也无权就实体问题或争议进行处理，而只能就有关执行程序事项的第三人异议作出相应裁定。否则，无异于变相剥夺了第三人提起诉讼、依普通的诉讼程序解决民事纠纷的权利。所以，以审查程序处理民事主体之间的实体问题的做法与诉讼法理相悖。

2．审判监督程序与执行救济程序混为一体。根据《民事诉讼法》的规定，审判监督程序是对已经发生法律效力的裁判文书，发现其确有错误而进行再次审理的程序。再审程序的功能是本着“有错必究”的原则，纠正生效裁判的错误。而执行救济则是当事人、案外人第三人因受到不合法或不正当的强制执行行为侵害时，寻求保护和救济的制度，二者在目的、功能、内容等诸多方面均有不同。[25]2007年修正后的《民事诉讼法》第204条保留了原第208条的再审规定。该再审程序依法仅适用于对已经生效的判决、裁定的内容发现确有错误所进行的再审，即适用于可能因执行根据本身的错误而对第三人实体权利造成损害的执行案件。但是，案外人第三人提出执行异议而寻求救济，并非一定认为执行根据错误侵害其权利，而可能是因执行行为违法或不当所致。这种情况下，如果按审判监督程序进行处理，则无论是“理由不成立的，判决驳回其诉讼请求”，还是“理由成立的，根据案外人的诉讼请求作出相应的裁判”，第三人都无相应救济途径。对此，第204条增加了“另行起诉”的规定，那么该诉讼应如何定性？如果第三人未在裁定送达之日15日内提起，而该未起诉因不可归咎于己的事由导致，那么将作何处理？

3.第三人的诉讼地位不明确。根据《民事诉讼法》第204条所规定的程序，案外第三人的诉讼地位并不明晰。有学者认为，由于案外第三人对执行标的之全部或一部分享有所有权或其他足以排除执行的权利，因此对执行标的有全部或部分独立的请求权。如果第三人主动参加诉讼，那么应为有独立请求权的第三人。[26]但是，严格意义上的异议之诉是独立的诉，案外第三人是异议之诉的原告，而非诉讼第三人。否则，如果民诉法第204条规定的再审依二审程序进行，那么该程序作出的判决系终审判决，而案外人以诉讼第三人的身份参与诉讼，其必然不能就此判决提起上诉。“这种解决案外人实体权益争议的方法，无异于一审终审，违反了民事诉讼法规定的二审终审原则，剥夺了当事人的上诉权、申请再审权及与其相关的一些权利。”[27]

4．案外人异议处理程序缺失。《民事诉讼法》第204条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理，与原判决、裁定无关的，可以向人民法院提起诉讼。”那么，法院对于第三人的异议审查是采形式处理还是实体审查，实务上应如何操作？对于按审判监督程序办理和另行起诉的案外人异议所作的裁定应如何处理？特别是在按照审判监督程序办理或另行起诉之后法院所作的处理，证明该裁定是错误的情形下，该裁定何以纠正；等等。由于立法没有规定对执行机构审查案外人异议的具体程序，再加上针对执行机构的裁定缺乏有效的救济措施，因此该审查在程序和实体上的公正性、严肃性均难以保障。[28]尽管《执行程序解释》第19条对此作了一定的细化，但仍显不足，可操作性不强。[29]

简言之，新《民事诉讼法》第204条对执行异议制度所作这种“既不伤筋也不动骨”的“瞻前顾后”的修正，难以实现修法者对于“案外人、当事人合法权益的保护与执行效率和效益之间达到平衡”的预期，亦未能也无法真正解决问题实践中存在的问题。实际上，第三人排除对执行标的物提出的异议活执行的请求，实际上是一种实体权利义务争议，均已构成独立之诉，[30]对于此类争议，其他国家和地区通常的做法是设立案外人异议之诉制度，通过诉讼程序予以处理。

（二）拍卖程序终结之后的实体救济

如上所述，对于执行拍卖的法律性质及效力范围、拍定人的安定性等问题，各学说所持的主张不尽一致，甚至截然相反。依私法说，因该拍卖物不属于债务人的责任财产，[31]不享有所有权，因此法院转移拍卖物所有权的行为在实体法上属于无权处分，不发生权属转移的效力。在这个意义上，拍卖无效。公法说则主张，拍定人得原始取得拍卖物的所有权，且于拍卖成交后而取得拍卖物所有权，而不管拍卖物是否是债务人所有，也不问拍定人是善意或恶意，都不因而导致拍卖无效。可见，两种学说都存在固有的弊端，即前者无视国家公权力的介人和执行拍卖的公信力，后者对拍定人的善意或恶意不作具体区分，不注重对第三所有人的保护和救济，均无法在拍定人的安定性与第三所有人的保护上找到圆满的契合点。

我们认为，就拍定人受让拍卖物所有权而言，应属继受取得，但为了维护拍卖的公信力，应适用善意取得，以保护不知拍卖物为案外第三人所有之拍定人。当债务人以外第三人的不动产被当作债务人的责任财产而遭错误拍卖时，拍定人是否取得该不动产的所有权，应严格区分其主观善恶并进行区别对待，“只要真正所有权人未适时申报其权利，善意之拍定人虽可取得拍卖物之所有权，但对于恶意之拍定人，真正所有权人仍得主张其权利。此观念上，虽非适用实体法上的善意取得原则，但其结果，同于就他人不动产所为之买卖，基于登记之公信力，善意之买受人始可取得所有权之情形。”[32]

根据《物权法》第106条的规定，买受人取得受让该财产时为善意，是成立不动产善意取得的一个不可或缺的条件。如果受让人系基于恶意，则不适用不动产善意取得。至于何谓“善意”，一般认为只要受让人不具有恶意就推定其是善意的，即只要受让人在受让财产时不知道财产出让人就该财产不享有处分权就推定其为善意。

在执行拍卖过程中，拍买人的主观善恶应如何区分？首先，此处的善意仅限于受让财产时，对于不动产而言，成为真正的所有人是以在主管机关登记为准，因此只要是在登记时包括登记以前，拍买人不知道出让人无权处分该不动产，那么就可以判断拍买人是善意的。如果主管机关的登记中存在异议登记并且为拍买人所知悉，则不成立善意取得，此时推定拍买人为恶意。其次，拍买人应当实际支付了合理的价款。依一般常理，出让人转让不动产，通常是在收到一定价款之后才办理过户登记手续，拍买人亦应该知道在尚未支付合理价款的情况下转移不动产可能存在一定的问题，如果拍买人仍然与出让人达成出让协议，则可以推定其存在恶意。[33]但是，如果拍买人仅仅是支付了约定价款的一部分，剩余的部分分期履行，能否成立善意取得？我们认为，如果拍买人支付了合理的首付价款，则可以推定其成立善意取得，不能强制执行。首付价款的合理与否应依据一般理性人的判断标准，而不能以出让人和拍买人的主观判断为标准，以杜绝恶意取得行为的发生。如果拍买人在支付了部分价款之后丧失了继续履行的能力，而出让人又怠于行使其权利，则原权利人（第三所有权人）可以代位行使债权，向法院请求将该不动产强制拍卖。而如果拍买人支付的首付价款不合理，则推定拍买人存在恶意，不成立善意取得。关于拍买人恶意的举证责任的分担，有人认为应该由拍买人举证，也有人认为应该由第三所有权人举证。我们认为，对于拍买人是否为恶意，应由主张拍买人的拍买行为系出于恶意的第三所有权人负责举证，如果不能证明拍买人为恶意，则推定其为善意。根据“谁主张谁举证”的一般举证规则，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。如果完全由拍买人来承担其是否具有善意的举证责任，则势必加重了拍买人的举证负担，不利于保护“善意第三人”的利益。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />综上所述，当法院错误拍卖第三人不动产时，在执行拍卖程序终结之后，可根据拍定人的主观善恶的不同情形，对第三所有权人予以救济。兹分述如下。

1．拍定人善意为拍卖行为时第三人的权利救济

如果拍定人善意为拍卖行为，那么其可依执行拍卖程序取得该不动产的所有权，以维护拍定人的利益及执行拍卖的公信力。至于第三人所受的损害，如果是由执行机关违法或不当执行所造成的，那么其可提起国家赔偿之诉；如果执行机关的行为并无不当，那么仅可依不当得利向受领拍卖价金的债权人请求返还。也就是说，执行拍卖所得的价金实际上是该不动产的代位物，所有权应当归属第三人所有，当在债权人依法院的交付取得该价金时，第三人的所有权相应受损，即该价金所有权的转移欠缺法律依据，债权人对第三人负有返还不当得利的义务。但是，债权人这种不当得利并非源于执行债权的满足，而是基于拍卖价金的受领。对债权人而言，其债权并不因受领拍卖价金而消灭，其仍可对债务人另行主张相关权利。[34]

如上，债权人与第三人之间成立不当得利，在于债权人从法院的金钱受领不发生清偿效力。相反，如果债权人受领价金的行为能够发生适法清偿的效果，那么由于债务人因不当得利使得自身所负的债务得以消灭，第三人也应享有对债务人行使不当得利返还请求权。需要说明的是，在执行过程中，虽然被执行人（债务人）的财产往往处于无力清偿债务的状况，但也有可能存在这样的情形，即与债务人相比，债权人更无财力予以履行债务。对此，我们认为，第三人可通过追认上述清偿的效果而取得向债务人主张返还不当得利的请求权。在这一层面上，究竟是对债权人还是债务人主张返还不当得利，第三人可基于更有利于其权利救济的进行自主选择，即直接向受领价金的债权人主张权利，或追认上述清偿的效果，转而对债务人行使不当得利请求权。

2.拍定人恶意为拍卖行为的第三人权利救济

如果拍定人恶意为拍卖行为，则应当认定该拍卖无效。这种情形下，第三人仍享有不动产的所有权。即使第三人在拍卖程序终结后未就法院移转所有权的处分行为进行追认，如果拍定人因恶意拍卖而取得该不动产的所有权，那么第三人对该不动产享有的所有权不因法院拍卖而有所减损。这与第三人在拍卖程序终结之前有无声明异议或提起异议之诉所产生的法律效果没有差异。因此，在拍卖程序终结后，如果拍定人出于恶意受让不动产所有权，即使其已因拍卖成交而占有不动产，乃至已向登记机关办理所有权转移登记，真正第三所有权人仍可对拍定人主张不动产所有权，或可直接提起异议之诉，要求拍定人交还该不动产，并进行权属变更。

注释:

[1]执行拍卖又称强制拍卖，是强制执行程序中的重要一环。基于讨论的方便，下文将交替使用“执行拍卖”和“强制拍卖”两个概念，如无特别说明，则两者系指同一概念。

[2]参见王松、刘罗波：“房屋被法院依强制执行程序拍卖后原所有权人以登记错误为由请求法院确认原登记无效是否应该支持”http://cszy.china-court.org,2011年6月20日登录。

[3]《物权法》第28条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生法律效力。”

[4]这主要基于具有公权性质的执行拍卖能够借其公信力消除应买人的心理顾忌，从而积极地参加竞买，增加拍卖的价金，减少债权人的损失，执行当事人和法院的执行工作均能从中受益。参见吴光陆：《强制执行法拍卖性质之研究》，台湾五南图书出版公司1987年版，第163-172页。

[5]同注[2]。

[6]在当下中国，基于特殊的司法政策，法官在行使司法裁判权时，并不单纯强调纠纷解决的法律效果，而更注重纠纷解决的社会效果。他们不仅是中立的裁判者，而且是纠纷的解决者。

[7]郭振恭：“论第三人之所有物为执行”，载杨与龄主编：《强制执行法实例问题分析》，台湾五南图书出版公司2002年版，第177页。

[8]刘皓：“我国民事执行拍卖制度的法律完善—以司法权威和司法高效为导向”，载《法治论坛》2009年第2期。

[9]张启楣主编：《执行改革理论与实证》，人民法院出版社2002年版，第223页。

[10][日]竹下守夫：“日本民事执行制度概况”，白绿铉译，载《人民司法》2001年第6期。

[11]但是，债权人却可以债务人之外的第三人财产获得债权的满足。因此，私法说主张用权利瑕疵担保来维护拍定人利益的做法未必周全。

[12]吴光陆：《强制执行法拍卖性质之研究》，台湾五南图书出版公司1987年版，第147页。

[13]肖建国：“论民事诉讼中强制拍卖的性质和效力”，载《北京科技大学学报》2004第4期。

[14]《德意志联邦共和国民事诉讼法》，谢怀栻译，中国法制出版社2001年版，第240-242页。

[15]张卫平、陈刚：《法国民事诉讼法导论》，中国政法大学出版社1997年版，第300-303页。

[16]《法国民事执行程序法》，罗结珍译，中国法制出版社2002年版，第115-128页；李浩主编：《强制执行法》，厦门大学出版社2005年版，第501502页。

[17]公法说强调法院拍卖之公信力，不必然地使拍定人不分善恶意均因拍定而原始取得拍卖物之所有权。在德国，就债务人以外第三人之动产之强制拍卖，不但学说上有否定恶意拍定人取得所有权的见解，而且在1931年民事诉讼法草案第887条第1项亦否定就扣押物让与适法要件之欠缺具有恶意拍定人之权利取得。参见许士宦：《执行力的扩张与不动产执行》，台湾学林文化事业有限公司2003年版，第277页。

[18]张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版，第689页。孙加瑞主编：《强制执行实务研究》，法律出版社1994年版，第349-350页；何鸣主编：《执行实务与创新》，人民法院出版社2002年版，第222-225页。

[19]童兆洪主编：《民事执行新论》，人民法院出版社2001年版，第10-111页；张启楣主编：《执行改革理论与实证》，人民法院出版社2002年版，第223-226页；杨荣新主编：《民事诉讼法改革若干基本问题》，中国法制出版社2002年版，第403-406页。

[20]该《规定》第15条第2款规定，债务人在其不动产被拍卖时可以参加投标，兼具出卖人与买受人的地位，这与私法说主张的买卖关系须有出卖人与买受人两个主体因意思表示一致而成立买卖契约的性质相违背；而第29条第2款规定，不动产拍卖成交或者抵债后，该不动产自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移。这表明司法实务强调维护强制拍卖的公信力、拍定程序的安定性及法院的权威性。

[21]杨与龄：《强制执行法论》，中国政法大学出版社2002年版，第169页。

[22]江伟主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社2004年版，第490页。

[23]赵晋山：“赋予案外人提起异议之诉的权利”，载《人民法院报》2007年12月7日，第18版。

[24]刘学在：“民事诉讼法新修订条文之初步评析”，载齐树洁主编：《东南司法评论》（2008年卷），厦门大学出版社2009年版。

[25]杨红朝：“论我国执行救济制度的缺陷与完善”，载《郑州航空工业管理学院学报》2005年第6期。

[26]赵信会：“论民事执行异议之诉—对＜民事诉讼法＞关于执行异议之诉改革的评价”，载《政法论丛》2009年第3期。

[27]张永泉：“大陆地区执行异议与异议之诉”，载杨与龄主编：《强制执行法实例问题分析》，台湾五南图书出版公司2002年版。

[28]刘学在、朱建敏：“案外人异议制度的废弃与执行异议之诉的构建—兼评修改后的＜民事诉讼法＞第204条”，载《法学评论》2008年第6期。

[29]陈海：“关于我国民事执行异议制度的辨析”，载《内蒙古农业大学学报》2009年第1期。

[30]同注[21]，第186页。

[31]在执行程序中，法院为实现执行债权而适用执行拍卖，该执行标的物必须是债务人的责任财产，而不应为债务人以外第三人的所有物，此即执行拍卖在实体上的正当性基础。

[32]许士宦：《执行力的扩张与不动产执行》，台湾学林文化事业有限公司2003年版，第277页。