五大法律机制治理腐败
——专访刑法学家高铭暄教授
□建立公务员财产申报制度 □修改腐败犯罪的构成要件 □调整法律回应“死刑不引渡”
□完善腐败犯罪污点证人制度 □健全资产追回制度
会上，本报记者就《联合国反腐败公约》背景下如何完善法律机制、有效治理腐败，采访了北京师范大学刑事法律科学研究院名誉院长、国际刑法学协会副主席暨中国分会主席高铭暄教授。
记者：众所周知，腐败是一个国际问题，更是困扰中国的严重问题，我国政府于2003年12月10日签署了《联合国反腐败公约》，随后，又于2005年10月27日由全国人大常委会正式批准该公约，有观点评论这一举动对我国反腐败犯罪影响必然是全面而深远的，作为我国最权威的国际刑法专家，您如何看待这一问题？
高：《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）是打击腐败犯罪通过时间最为晚近、涉及范围最为广泛的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一项反腐败全球性公约，它的许多内容，直接代表着国际社会反腐败犯罪最新的立法动向和发展趋势。而我国反腐败刑事法制，却是以1997年修订通过的刑法为主体，加之其他一些法律法规、司法解释构建而成的，其中一些方面已不能完全适应当前瞬息万变的打击腐败犯罪的需要。在这种情况下，顺应国际反腐败犯罪的趋势，以《公约》为参照，全面审视我国反腐败犯罪的刑事立法与刑事司法，不仅是履行《公约》所规定的国际义务的需要，也是治理中国腐败问题的当务之急。
记者：从《公约》与我国刑事法律比照来看，应该说《公约》中的绝大部分内容在我国刑事立法中均有所体现，您认为亟待改进的主要有哪些？
高：在相关立法方面，主要应改进以下三个方面：首先是加强预防性立法，建立公务员财产申报制度，《公约》体现出国际社会在打击腐败犯罪中重视预防的思想，综观世界各国，许多反腐败较为成功的国家都有健全的预防腐败立法。而我国在这方面基本上还处于空白状态，预防腐败，主要依靠的是党规政纪及道德教育。当前我国应当加强反腐败的预防性立法，而切实可行的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一步就是建立公务员财产申报制度。
其次是修改腐败犯罪的构成要件，严密刑事法网。总体而言，除个别罪名外，《公约》中的绝大部分犯罪，在我国刑法中都能找到相应的规定。存在的问题主要是《公约》就腐败犯罪规定的一些构成要件、处罚范围与我国刑法并不完全一致，为实现与《公约》的衔接，应当对刑法中这些犯罪的构成要件适当加以修改。
最后是改进死刑立法，促进腐败犯罪中的引渡合作。当前国际社会在反腐败犯罪中，越来越表现出了重视国际合作的趋势，而且，国际合作的方式，也是多渠道、多领域的。其中，最为重要、最具有实质性内容的就是引渡制度。当前世界上存在只承认以条约（或协定）作为引渡前提的国家和不以条约作为引渡前提的国家两种类型。而根据《公约》第44条的规定，即使是对以条约作为引渡前提的国家，缔约国也可直接以《公约》作为法律依据对腐败犯罪进行引渡，而对于不以条约为引渡前提的国家，则更是应当承认腐败犯罪为相互之间可以引渡之罪。我国属于不以条约为引渡前提的国家，因而，加入《公约》对于我国打击腐败犯罪，更好地实现引渡合作，无疑是大有助益的。
记者：说到引渡制度，根据《公约》规定，缔约国援引死刑不引渡原则拒绝引渡，似乎是符合公约规定的，例如赖昌星案件主犯迟迟不能引渡或遣返，我国的死刑制度便是其中原因之一。您认为中国应如何解决这一问题？
高：正是如此。当前横亘在腐败犯罪引渡合作中的一个主要障碍是：许多国家可能援引“死刑不引渡原则”拒绝对腐败罪犯的引渡。因此，只要我们在反腐败犯罪引渡合作中，作出“不对被请求引渡人判处死刑，或即使判处死刑也不执行死刑”的承诺，大多数情况下，腐败犯罪中的引渡合作是可以实现的。而以此为立足点，反观我国刑法典，腐败犯罪中的死刑立法，最主要是集中于贪污罪与受贿罪，并且，两罪的规定都是：“情节特别严重的，处死刑”，属于绝对性死刑立法。这样，如果我们在贪污、受贿“情节特别严重”的情况下，仍对国际社会作出不判处死刑的承诺，就会明显与刑法的规定相冲突。为解决这样的难题，在贪污、受贿罪“情节特别严重的，处死刑”中，加入“可以”二字，将两罪中的绝对死刑立法修改为相对死刑立法。这样，就能较好地解决前面的问题，使我国在腐败犯罪引渡合作中，具有更大的回旋余地。
记者：近年来，取证难已成为制约检察机关侦查贿赂案件的瓶颈。《公约》在对腐败犯罪的证据要求方面对我国刑事诉讼有没有什么影响？
高：《公约》对腐败犯罪中的证明责任、证明标准作了一些特殊的、适当降低的规定，这方面的规定在我国刑事司法中并不成为太大的问题。然而，当前我国刑事诉讼法对证人出庭作证方式、证人出庭作证的保护等一系列问题的规定都非常笼统。因此，应参照《公约》的规定，完善证人出庭作证方面的保护措施。对于腐败犯罪中，愿意与警方合作、主动充当污点证人的犯罪人，国际社会一般都规定了酌定不起诉制度。当前，应当将腐败犯罪中充当污点证人可视为酌定不起诉的情节规定在刑事诉讼法中，以鼓励犯罪人迷途知返，主动揭发犯罪，配合国家打击腐败犯罪的司法活动。
记者：我国反腐败刑事司法中资产追回机制应是较为薄弱的环节，而其中最为棘手的问题是：在犯罪人已潜逃国外的情况下，如何在其未被最终定罪的情况下，尽快地追回腐败资金，以尽可能减少损失？
高：根据《公约》的相关规定，缔约国执行另一国的没收令，不以生效判决为前提，但是，要实现腐败资金的返还，则必须存在请求缔约国的生效判决。为解决这一困境，一些学者提出了建立刑事缺席审判制度的建议。我们认为，在犯罪人不到庭的情况下，径直对其作出有罪判决，不仅会使其诉讼中重要的辩护权无法实现，而且，还会导致许多重要的案件事实无法查清。因此，建立刑事缺席审判制度并不是解决问题的最佳途径。可否采取这样的措施：将被告人的定罪问题暂时搁置，而对涉案资金根据相对分离的程序，在不定罪的情况下，作出没收的生效判决，以促进腐败资金的迅速回收。一旦被告人到庭，即可开启刑事定罪程序，如果最终判决印证没收判决无误，则自然可将腐败资金收归国库；即使最终判决证明没收判决存在失误，也可通过对没收判决进行撤销改判，对被告人作出返还财产、赔偿损失的处理。
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