论非强制性行政行为的司法审查

　　摘要：非强制性行政行为作为行政行为的一种新型分类方式，客观上实现了对国家职能转变后所出现的行为形式的归纳概括，为与传统的强制性的行政行为相区别，本文试从证明标准和具体规则上进行了探索，推动对此类行为的法治化。

　　关键词：非强制性行政行为；证明标准；审查规则

　　一、非强制性行政行为的界定

　　现代国家已经由传统的自由法治国嬗变为社会法治国，国家任务相应的由消极保障人民权利不受过度侵害递变为提供各种生存照顾，行政理念也相应的渗透了公平、和谐、公开和民主等各种因素，而“行政生态和行政主客观环境之巨幅改变，造成了传统的单方高权行政行为，不再能够直凭其执行力即可畅行无阻并期待其能够解决所有法律纷争案件，从而以”民众参与“、”对等协商“、”弹性灵活手段“为诉求之行政契约和行政指导即能广泛于各种行政领域中而受到重视。”其实，不仅行政指导和行政契约，行政调解、行政资助、行政信息服务等新型手段也逐步得到广泛应用。有学者就明确提出了非强制性行政行为的理论，并对非强制性行政行为的理论根据和行政价值功能等进行了深入地分析和论证，得到许多学者的赞同。当然还有人提出其他分类名称，甚至从根本上反对这样分类，且赞同者具体内部分类也殊不一致。但是从根本上说，这种分类适应了国家职能转变的需要，由此带来了理论研究和实践上规范运作的要求，即便有争议也是不能回避的。

　　所谓非强制行政行为，应被理解为：由一定的行政主体为实现行政管理目标，主动或应相对人请求发出的，不以强制行政相对方服从、接受为特征的行政行为。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、证明标准

　　由于非强制性行政行为不像强制行政行为那样对行政相对方的利益产生直接、即时的影响，更容易失去必要的监督和制约，且行政主体在这类行为中享有较大的自由裁量权，而防止滥用自由裁量权是法治的应有之意，故殊有必要对非强制性行政行为进行立法、行政、司法和社会监督等许多种方式的统制。就司法而言，与强制性行政行为审查的区别最重要的表现是在证明标准上，应以占优势盖然性标准为原则，以专横、任性和滥用自由裁量权为例外，适用上依相对人利益受影响的大小不同而区别。因为既然非行政性行政行为新型的、柔性的、温和的行政方式，且其更多的是出现在积极行政上，因此对于此类行为进行与强制性行政行为一样的严格控制，要求一样的审查标准，将不可避免的大大抑制行政机关的积极性，不利于行政效率的提高和行政目的的实现，最终受损的还是人民的整体利益。

　　三、具体审查规则

　　（一）实体是否正当

　　1.是否明显超越行政职权。一般来说，行政主体必须是依法成立并依法行事，法外无权，越权无效。但是，恪守“凡是法律没有规定的都是禁止的”原则，对于强制行政行为绝对必要，但如果非强制行政行为也照此办理，则意味着窒息它的生成与发展。因为，面对纷繁多变的各种形势，在行政机关有能力提供相应服务，且对相对人来说是及时、便利和自愿接受的，或者事后该机关能够获得有权机关的合法授权或追认，就不能否认其效力，否则将无从体现积极行政，与我国为人民服务和推动生产力发展的政治、经济宗旨背道而驰。

　　2.重大事实的误认。就是行政机关对客观的真实情况不知底细，从而作出错误的判断，把虚假的事实误认为真实的事实，而且该事实属于重大和关键性事实，以致行政机关在非故意情况下使行政相对人蒙受无辜的损失。

　　3.目的（动机）的违反。行政机关行使职权的目的不是出于公共利益，而是出于私人利益，本单位、本部门利益或所属集团的利益或为其他不正当目的而实施。

　　4.违反平等原则。行政机关对不同的相对人未给予平等对待，横向上不一致；违反惯例或普遍做法，对同类事件采取不同的标准作出行政行为，致使一方相对人的损害明显大于与其同类事件其它相对人所受损害。也可以解释为促使行政机关自觉遵循禁止行政恣意和行政自我拘束。

　　5.违反比例原则。在非强制性行政行为中，行政机关也应当遵循比例原则，合理地行使自由裁量权，所采取的方法对相对人权益造成的侵害不得与欲实现之目的不得显失均衡，致使相对人权益受到较大的损害。

　　（二）程序是否正当

　　1.对作出行政行为的程序进行审查。具体又可以分为：方式违法、步骤违法、时限违法。对法律只规定以法定程序作为行政行为司法审查的程序性标准，或在没有法定程序为依据的情况下，违反相关行政程序法律规范规定的一般程序规则，以此来约束行政主体对程序的裁量是否足以保障通过该程序作出的行政行为的合法性与合理性。

　　2.对判断的过程进行审查。行政机关在判断过程中，考虑了不应当考虑的情形，或没有考虑应当考虑的事情，都是不相关的考虑，构成滥用职权。

　　（三）信赖利益保护

　　所谓信赖利益保护原则，是指当个人对行政机关作出的行政处分已产生信赖利益，并且这种信赖利益因其具有正当性而得到保护时，行政机关不得撤销这种信赖利益，而如果撤销就必须补偿其信赖利益损失。信赖保护的方式有两种：信赖利益的存续保护和信赖利益的财产补（赔）偿保护。为维护公民、法人或其他组织的既得利益现状，存续保护应成为其首选方式，即尽可能地存续已作出的行政行为，不改变公民、法人或其他组织的既得利益现状；当因公共利益的需要或者行政行为违法不得存续该现状时，便用财产保护的方式，即变更、撤销或废止行政行为而改变现状后，给予行政相对人或第三人以相应的财产方面的补偿或赔偿。

　　注释：

　　①翁岳生。行政法。中国法制出版社。2002年版。第794页。

　　②崔卓兰，蔡立冬。非强制性行政行为——现代行政法学的新范畴；罗豪才主编。行政法论丛（第4卷）。法律出版社。2001年版。第127-159页。

　　③杨海坤，章志远。中国行政法基本理论研究。北京大学出版社。2004年版。第374-381