〔摘 要〕11世纪晚期和12世纪是商法变化的关键时期——正是在那时，近代西方商法（即商人法）的基本概念和制度才得以形成。本文结合历史发展的客观情况，以中世纪商法的形成为核心，通过商人阶层的出现和壮大、商人地位自我保护的寻求、商人自治这三个方面条件的创造，来具体分析了商人在这一历史过程中的地位。总之，在商法形成的过程中，商人起了重要而基础性的作用。
〔关键词〕商法；中世纪商法；商人法
1 商人阶层是商法典产生的基础
中外法学家一致认为，近代商法起源或者完成于中世纪。伯尔曼指出：正如封建庄园法的性质一样，11世纪晚期和12世纪也是商法变化的关键时期。正是在那时，近代西方商法（即商人法）的基本念和制度才得以形成。正是在这个时候，西方商法获得了作为一种结合了各种原则、概念、规则和程序体系的特征，与商事关系相联系的各种权利义务逐渐被自觉地看做是一种完整的法律体系——商法的组成部分。许多不同的商事法律制度，如票据、有担保的债权和联营，在那时得以创立，它们同那时重建造的许多古老的法律制度一道，被认为构成了一种独特、连贯的体系。“更为重要的是，商法在西方才一次逐渐被人们看做是一种完整的、不断发展的体系，看做是一种法律体系”。在此之前，也有许多商事交易规则，但均未达到被作为体系化对待的程度。作为历史的考察，11世纪的商法必然孕育于之的社会中，为什么之前的社会也有商人却没有形成体系化的商法呢？
11世纪以前，商人在西欧属于一种相对隔离的状态。只是偶尔有犹太商人、叙利亚商人和希腊商人通过陆路和水路在东西方之间旅行。西欧本地的商人在很大程度上都是巡回兜售的小贩，他们奔忙于城镇之间、村庄之间、庄园之间，四处叫卖。11、12世纪农业的改造为商人阶级的迅速扩大创造了机会，也提出了要求。这时有了大量的用于交换的剩余农产品。同时人口也大幅度增加，从中可以吸收一些人经商。然而，封建庄园法的产生使封建领主或庄园成员兼职从事贸易成为非法，因为领主或农民（或管家或其他庄园官员）已经成为一种专门的、永久性的职业，成为一种身份。许多脱离庄园的农民变成了商贩，更多的则涌入正在形成的城市，变成了工匠或商人。另外小贵族的子孙也开始离开农村，进入城市从事制造业或商业。在意大利和欧洲的其他一些地方，甚至上层贵族有时也从农业生产转移到商业，尤其是转移到大规模的贸易和金融业。要确定城市内和城市外商人阶级发展的规模是困难的。
11世纪前的商人的社会地位决定了商事规则的地位。泰格和利维两位学者描述了当时商人的地位约在公元1000年左右，商人在西欧初次出现时，被称为“泥腿子”，因为他们带着货物徒步或者骑马四处奔波，从这个城镇到那个城镇，从这个集市到那个集市，一路售卖货物。在封建领主的大厅里，商人乃是被嘲笑、愚弄，甚至是憎恨的对象。利润，即商人买进卖出的差价，在那时的社会被认为是不名誉的，那个社会赞誉的是高贵的杀伐之功，敬重的是靠辛苦和勤劳生活的人。获得利润被视为高利贷的一种形式，人们因此认为，商人的灵魂是要进地狱的。商人为了保护自己及货物免遭贵族恣意蹂躏和掠夺，感觉到必须保护经商的条件。“如果要从事有秩序而又经常性的贸易，就必须有一种制度，既可保障人身安全，又使得贷款、保险和汇兑都可能办理”。正是在11、12世纪商人作为一个阶层出现，才为商法的产生奠定了基础。
2 商人地位自我保护的寻求是商法产生的内在动力
11世纪是欧洲尤其是地中海沿岸诸城市的商业复兴时期，特别是地中海海上贸易的繁盛，极大地促进了沿岸诸城市商业的发达。商法本质是商人阶级的法律，或者说现代商法的起点是商人法。商人自觉自主精神的发扬以及他们所进行的创造性活动直接促成了商法的自立。
中世纪的欧洲实际上仍然处于封建法与寺院法的支配与控制之下，商人在商事活动中遇到的法律障碍很大。“商业投机和各种转手营利活动都是违法行为，受到明文禁止，甚至连诸多非生产性中介商活动，正常的债权让与及交易也被认为是违法的。对于这些规定，商人当然于忍受和接受”。在中世纪后期，四处游荡的商人们面临着错综复杂的司法管辖体系与混乱不堪相互矛盾的实体规则。首先是管辖和司法程序的问题。最初，设立集市是封建领主们的特权，相应的，有关集市贸易中的纠纷最初归属于领主法庭审理。这些法庭并非都设在集市，有时还必须长途跋涉去打官司。在领主法庭，司法程序中僵硬的和传统的形式主义，全凭偶然性判决的“神意裁判”等，对商人来说更是无休止的折磨。其次则是实体规则的问题。几乎不存在所谓贸易或商业的规则可以用来裁决贸易纠纷。商人们在地方法律下受到歧视性待遇的情形大量存在。商人所渴望的那种从事有秩序而又经常性的贸易的安全保障的理想与现实生活相差太远，显然，商人们必须要改变这一切。
正是在贸易发展与封建法制尖锐冲突的背景下，自11世纪起在意大利的佛罗伦萨和佛兰德诸港率先出现了旨在联合保护商人自身利益的商人行会组织——商人基尔特（gild）。其后，此种商人自治组织迅速在意大利、西班牙、英格兰、荷兰的许多城市中相继出现。由商人集团订立的规约最初只适用于商人之间，但后来逐渐扩大到商人与非商人之间以及非商人相互之间，普遍适用的规则有力促进了商业活动在更宽广范围内的扩张。这种颇具活力、荡漾着商人自治精神的规约章程首次以一种成文的形式反映出社会的变迁以及商业精神、商业文化的勃兴。随着商人团体的壮大，这一阶层中具有法律意识的人就谋求在封建体制之内，寻求其正当地位。他们利用各种手段，从教会和世俗两方面的王公权贵手中得到种种让步，以便建立自由贸易地带。在这一过程中，商人为自身订立了一些法律规则，为自身利益服务，处理他们之间的纠纷。
随着集市间的相互竞争、城市的兴起以及商人们的斗争，商人们开始拥有自己的法院，创造了自己的法律。在中世纪，通常所谓的商事法院包括市场法院和集市法院、商人行会法院和城市法院。“而商人行会法院则渊源于在遥远的城市进行贸易的外地商人为互相保护而组织的行会，这些行会一则为自己的成员争取权利，二则拥有裁决内部成员纠纷的权力，它由行会首脑或他的代表组成，在商事案件中，他经常选择2～3名行会的商人成员担任陪审员”。这一类型的法院最终被商人领事法院取代，而商人行会法院随着城市中行会制度的巩固转而成为本地商人纠纷的管辖法院。所有这些商事法院在12、13世纪开始取得了对所有商事案件的管辖权，并且，所有这些法院坚持由商人首领或临时性选举产生的商人担任法官。另外，尤其值得一提的是，在这些法院中，常有混合法庭的设立，在混合法庭中，由外国商人与本地商人会同审判。这一方式一方面保证了外来商人免受歧视，更为重要的是，它使得各地的商业习惯法趋于统一。
由各类商事法院表述并维持的习惯法规则就是中世纪著名的商人法。所以，中世纪商法属于习惯法，即商人法，是商人按自己商业交易习惯形成的行业行为规范，据有自律性的形式特征。
3 商人自治是商法形成的途径
中世纪后期的商人法之所以被称为商人们的法律的另一个原因是，它是商人们自我实施的法律。在商法的“治理”中我们看不到国家强制力的存在，各类商事法院的裁决之所以被纠纷的胜负两方同样接受，乃是以商人共同体的普遍抵制的威胁作为后盾的。一个破坏契约或拒绝商事法院裁决的商人将不会再是一个商人，其他商人们从根本上控制了他的商品，没有其他的商人愿意接受他的商品。如果还有比物理强制更有效率的强制方法的话，那么这种对任何未来交易的联合抵制的威胁就是其中之一。有如前述，在中世纪，商人同样是一种身份，这种身份是商人共同体的成员才拥有的，严格意义上的贸易只有在共同体的成员中才能产生。而一旦被商人共同体放逐，就意味着对商人身份的剥夺、对从事贸易活动的可能性的剥夺。通过对商人共同体的严格控制，中世纪商人法得以有效的自我实施。
起源于欧洲中世纪的商人法是有关商人、商业事务的习惯法规和原则的总称，是商人们为管理他们之间的交易而采用的。这种“法”以商人习惯或商人习惯法的形式出现，体现的是商人共同意志，而未掺入国家意志。由于国家的干预，商人法在政府监督下经历了深刻变化，这最终导致商法的问世。
商法是商人作为特殊阶层出现是以封建庄园经济和教会占统治地位的背景下，为了维护自身特殊利益，不被封建主和教会压迫而寻求特殊保护的身份法。早期中世纪的教会法和世俗法十分不利于商业发展和商人利益。“这些于商人不利的法律实则对于商品经济的发展更为不利从而间接地损害着国家的利益和社会公众的利益，而直接修改教会法和世俗法又不可能，故而默许和承认商人自治组织的自治权便成为必然的选择。同时，商人阶层已经取得的优越经济地位又为这种选择提供了客观可能性。”近现代商法的确立，是与商人阶层的出现及以自由平等的商人精神对抗封建法和教会法，并最终夺取政权的努力相联系的。
商业活动本身培养着一批又一批自立性、主动性很强的商人，商人自觉自主精神的觉醒以及发扬不仅仅是社会经济变化的一种结果，同时也为当时社会经济压力的释放找到了一条出路，商人所进行的一些新的制度设计，对已经陈旧过时的以往的商业习惯的改造，设置商事法院和实施商事立法，直接促成了11世纪晚期和12世纪一种新法学的诞生，这种新的法学为按照秩序和正义的新概念把各种商业关系制度化和系统化提供了一种构架。也是在这时，商法在西方才 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次逐渐被人们看做是一种完整的、不断发展的体系，看做是一种法律体系。近代商法（或者说商人法）的基本概念和制度在商人演变的基础上形成和发展起来。
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