美国打击色情物品犯罪的司法实践及困境

摘要：美国联邦最高法院从1957年开始掀起审查色情案件的高潮，形成了一系列先例，确立了“硬核色情物品”和“儿童色情物品”不受宪法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一修正案保护的原则。但是美国社会，尤其是联邦最高法院的大法官们对色情物品的危害、淫秽物品的标准以及色情物品受不受宪法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一修正案的保护等问题一直争论不休，导致色情物品泛滥成灾。

关键词：硬核色情物品；儿童色情物品；罗斯先例；米勒先例；逐案审查

一、什么是“色情物品”（pornography）

从20世纪50年代开始，关于“色情物品”的法律定义困扰美国联邦最高法院半个多世纪。最早选择“露骨描述性的内容”（sexually explicit content）作为“色情物品”的定义。1973年，在“米勒诉加州”一案中，联邦最高法院援用了1969年第三版《新韦氏国际辞典》关于“色情”的定义：“对淫荡（licentiousness）或猥亵（lewdness）的（文字或图画）描述：对性欲行为（erotic behavior）的描述旨在引起性欲。”但是联邦最高法院始终没有给“色情物品”下过明确的定义。

从联邦最高法院和州法院的判例来看，“色情物品”包括三类： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一类是“淫秽物品”（obscenity）。联邦最高法院审理的每一宗色情物品案件分别对“淫秽物品”下了不同的定义。从“捷克百里斯先例[1]”开始，确立了只有“硬核色情物品”（hardcore pornography）才是“淫秽物品”，但是什么是“硬核色情物品”，一直没有一个确定的标准。第二类是“儿童色情物品”（Child Pornography）。在1977年之前，仅有加州和纽约州立法禁止在制作色情物品的过程中利用儿童，或者利用儿童传播色情物品，或者表演色情。一直到1982年，联邦最高法院才在“纽约州诉弗博”（New York v．Ferber）一案中判决，儿童色情物品不受宪法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一修正案的保护。第三类是“猥亵物品”（indecency）。虽对性有露骨的描述，但不构成“儿童色情物品”和“硬核色情物品”的，都属于“猥亵物品”。“猥亵物品”受宪法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一修正案的保护。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、联邦最高法院审查色情物品案件的司法实践

关于色情物品要不要通过法律约束，从美国建国初期就是一个问题，但是一直到20世纪50年代以后，联邦最高法院才发现色情物品越来越多，而且对宪法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一修正案[2]提出了挑战。20世纪60年代，美国发生性革命。20世纪70年代，又发生反色情运动。联邦最高法院压力日增，随之，审查色情物品犯罪案件的力度开始加大。

（一）厄尔·沃伦（Earl Warren）就任首席大法官期间（1953年—1969年）

联邦最高法院大规模审查色情物品案件是从厄尔·沃伦就任首席大法官开始。1957年，发生了“罗斯诉美国”（Roth v．U．S．）案。罗斯是一位出版商，因邮寄淫秽物品广告和书籍被宣告有罪。联邦最高法院在的判决中宣告，“淫秽物品不受宪法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一修正案的保护。”即淫秽物品不包括在宪法保护的言论与出版自由之中。判决认为，“对普通群众来说，”“从整体上来看，主题对性兴趣能够产生吸引力”的物品，就是淫秽物品；对于符合“当地当时的社区准则”的，“具有可作为补偿性的某种社会价值”的色情物品，不是淫秽物品。这就是著名的“罗斯先例”{1}。

在罗斯案之前，清楚表达淫秽物品标准的著名判例是1868年的“黑科林诉里根纳”（Hicklin v．Regina）一案，该案判决认为，任何旨在“使思想不设防的人受到不道德的影响而堕落或道德败坏”的物品即被认定为“淫秽物品”，而且会受到惩罚。罗斯一案的判决没有遵循“黑科林先例”，而是对“淫秽物品”作了严格的界定。

在罗斯案之后，联邦最高法院在援用“罗斯先例”的过程中遭遇了很多困难，因为“罗斯先例”没有说明“社区准则”的含义。在厄尔·沃伦就任首席大法官期间，大法官波特·斯图尔特（Potter Stewart）、拜伦·怀特（Byron White）和阿瑟·戈德堡[3]（Arthur Goldberg）认为，只有“硬核色情物品”不受 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一修正案和第十四修正案的保护。

1964年，发生“捷克百里斯诉俄亥俄州”（Jacobellis v．Ohio）一案，该案牵扯到俄亥俄州有没有权力禁映法国电影《爱人》（Les Amants）。联邦最高法院判决，该电影受宪法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一修正案的保护，但是不同意将此判决作为以后判案的根据，因为9名大法官中有4位发表了不同意见，而且支持的和反对的意见都没有超过2名大法官支持。在此案中，大法官波特·斯图尔特认为，除了“硬核色情物品”之外，宪法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一修正案保护所有的淫秽物品。他在判决意见中说：“今天，我不试图用寥寥几笔就对我所理解的这类物品（指硬核色情物品）作进一步的界定，而且我从来没有成功地用浅显易懂的语言作过界定，但是当我看到它时，我就知道是它，而本案所涉及的电影不是。”{2}这句话一出笼，立即成为名言。因为斯图尔特的言下之意是，我并不知道什么是“硬核色情物品”，但是当我看到它时，如果我能勃起，那么就是“硬核色情物品”；如果我勃不起，那就不是。这句名言引起舆论哗然，因为联邦最高法院的大法官实行终身任职制，年龄都偏老。还好，当时（1964年）的大法官平均年龄不到62岁。就现任（2008年）9名大法官来说，平均年龄70．8岁；70岁以上的有6位，平均年龄达76岁。假如让这9位审理色情物品案件，他们由于年龄关系，看什么都勃不起，那制作、贩卖淫秽物品的犯罪分子是不是可以逍遥法外？联邦最高法院每周都有一个“电影日”，这天放映的是涉嫌“淫秽物品”的色情电影。假如大法官像男性妇科大夫一样看多了就无反应，又会是什么结果？

1966年，在“麦茅斯诉马萨诸塞州”（Memoirs v．Massachusetts）一案中，联邦最高法院的多数大法官同意对“罗斯先例”作进一步的修改。判决认定，（宪法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一修正案）不保护那些“明显令人讨厌的”（patently offensive）、“完全没有补偿性社会价值”（utterly without redeeming social value）的色情物品。然而，在本案中，仍然没有一种意见受到大多数大法官的支持。

（二）沃伦·伯格（Warren Burger）就任联邦最高法院首席大法官期间（1969—1986）

1971年，在“科恩诉加州”（Cohen v．California）一案中，科恩因在夹克衫上印有“操征兵”（Fuck the Draft）（反对为越南战争征兵）字样而被加州法院宣告有罪。联邦最高法院判决认为，除非是淫秽物品或者针对具体个人或组织的言论，因其挑衅性而会导致暴力行为，否则，一州不得限制令人讨厌的言论。但是大法官哈里·布莱克门（Harry Blackmun）持反对意见。他认为，故意利用设计的亵渎性语言侵犯不乐意接受的观众，就应当认定其为挑衅性行为。

1972年，发生了著名的“米勒诉加州”一案（Miller v．California）。玛维·米勒（Marvin Miller）是美国西岸最大的色情物品经销商。1972年，他因邮寄5本宣传色情物品的广告小册子，而被加州法院宣告有罪。1973年10月，联邦最高法院维持了原判。本案判决采纳了首席大法官沃伦·伯格的大部分意见，并对“淫秽物品”的标准作了新的解释，取消了“罗斯先例”中的“具有可作为补偿性的某种社会价值”的标准。沃伦·伯格认为，一部作品如果从整体上来看都是让人产生强烈的不健康的性欲；如果展示“赤裸裸的令人恶心的性行为”；如果“缺乏严肃的艺术价值、文学价值、政治价值和科学价值”，那么这部作品就是“淫秽物品”{1}。

1973年，联邦最高法院还审理了“巴黎成人剧院诉斯拉顿”（Paris Adult Theatre I v．Slaton）一案。该案的核心问题是剧院能不能在公共场所向“愿意观看的成年人”（consenting adults）放映成人电影。判决认为，即使成年人自愿观看，一州可以规范在公共场所利用淫秽物品的行为。

1982年，发生“纽约州诉弗博”一案。联邦最高法院判决，假如对被禁止的行为有准确的界定， 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一修正案不禁止针对儿童色情物品的法律限制。一州从生理上、心理上和精神上保护儿童的权益比冒险禁止受保护的表达更重要，尤其是在这类表达的社会价值微乎其微时。儿童色情物品法不要求所限制的物品是淫秽物品。大法官布伦南认为，在适用儿童色情物品法时，即使对儿童的描述有重要的文学价值、艺术价值、科学价值和医学价值，都违反 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一修正案。一州在立法上的利益远远小于在查办这类真正的色情物品案件中获取的利益{1}。

1985年，发生“美国书商协会联合公司诉户诺特”（American Booksellers Association，Ine．v．Hudnut）一案。印第安纳波利斯市（Indianapolis City）制定反色情物品法，禁止利用任何人的下身制作图片，露骨地表达性欲，并在使人痛苦或滥用身体的情况下将图片作为性物品。这一规定引起美国书商协会联合公司的控诉。联邦最高法院判决认为，一切根据内容限制言论表达的法律违反宪法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一修正案。宪法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一修正案保护传播观点的绝对权利，即使政府和其他人认为这些观点是错误的，甚至是有害的。1986年，户诺特反诉，联邦最高法院维持了原判。

（三）威廉·伦奎斯特（William Rehnquist）就任首席大法官期间（1986年—2005年）

在此期间，只有两个州出现过有关色情物品的判例。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个是1988年加州发生的“人民诉弗雷曼”（People v．Freeman）一案；第二个是2005年纽约州的发生“人民诉保利诺”（People v．Paulino）一案。两案判决支持不起诉有关非法卖淫的色情电影，以支持制片人。

三、审理色情物品案件的原则

（一）逐案审查（case—by—case）

在联邦最高法院审理罗斯案的过程中，大法官约翰·马歇尔·哈伦（John Marshall Harlan Ⅱ）持反对意见，而且要求对此类案件实行逐案审查。后来，大法官们因为无法就“淫秽物品”的标准达成一致意见，也不得不逐案审查。1966年，在“米氏肯诉纽约州”（Mishkin v．New York）一案中，大法官雨果·布莱克（Hugo Black）对联邦最高法院审理色情物品案的做法发表了不同意见。他说：“我希望再一次表达我的反对意见，以使联邦最高法院负起最终决定这类……案件的责任，不要让大法官一个案子一个案子、一种观点一种观点地各自判断，说一些太硬核而看不得或者读不得之类的话。”

（二）遵循先例（stare decisis）

由于联邦最高法院对色情物品案件实行逐案审查，所以几乎每一个判例都是先例。除了“罗斯先例”和“弗博先例”确定的淫秽物品和儿童色情物品不受宪法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一修正案保护的原则受到遵循外，其他有关淫秽物品标准的判例都对先例有所修正。米勒先例对“硬核色情物品”的标准作了新的系统阐述，所以后来被援用得比较多。

（三）联邦最高法院有最终管辖权

因为色情物品案涉及到美国宪法规定的言论和出版自由，所以色情物品案件既属于刑事案件，又属于违宪案件。因此，官司可以一直打到联邦最高法院。在米勒一案中，联邦最高法院对“淫秽物品”附加了一个重要限制：“含有淫秽成分的色情物品只是所有‘淫秽物品’的一部分，而非全部，至少现在，‘淫秽物品’一词只运用在我们的语言中。”言下之意，是不是“淫秽物品”，最终还是联邦最高法院说了算，但是在色情物品案件的管辖权方面，联邦最高法院鉴于米勒一案揭示，不同群体对“色情物品”有不同的价值评价和认识，因此，允许各州立法对“色情物品”加以规范，并鼓励各州法院受理色情物品案件。此后，各州起诉了数百宗此类案件。联邦最高法院从罗斯案到米勒案审查了17年之后，开始有选择地审查各州的色情物品上诉案件。

四、美国打击色情物品犯罪的困境

由于联邦最高法院对色情案件进行逐案审查，这对制作贩卖色情物品的人来说就有空子可钻，再加上美国社会，尤其是联邦最高法院的大法官们对色情物品的危害、淫秽物品的标准以及淫秽物品受不受宪法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一修正案保护等问题一直争论不休，导致色情物品泛滥成灾。

（一）到底什么是“色情物品”，几十年来一直争论不休。1953年，美国国会属下的审查色情物品特别委员会发表的《关于涉嫌含有令人反感的内容的文学作品的调查报告》认为：“控制色情物品的最大障碍是难以准确地解释这个词（指pornography）。”现任联邦最高法院首席大法官约翰·罗伯茨（John Roberts）在其上任演说中说：“我认为，按照联邦最高法院的司法原则，色情物品至少不能像政治演说……一样受到同等程度的保护。联邦最高法院忙于审理这些不同案件的困难往往是界定什么是色情物品，什么不是色情物品。”

（二）“色情物品”到底有没有危害。1957年，在“罗斯诉美国”一案中，联邦最高法院大法官约翰·马歇尔·哈伦认为：“尽管不能认为色情物品能够导致即时的反应、犯罪行为和其他兴趣，但是应该正确认识到禁止这类物品可以保护国家。”1974年，联邦最高法院在“汉姆林诉美国”（Hamling v．U．S．）一案判决中认为，不能因为色情物品在全国范围内买卖，“就认为它是贞洁的证据……仅仅获得类似物品，并不意味着其他群众从事着类似行为。”美国女权主义者凯瑟琳·麦金农（Catharine A．MacKinnon）认为，那些认为色情物品不像棍子和石头，永远不会伤害任何人的看法是错误的。她认为，“色情物品”所传达的信息就是“和她性交”。这个信息直接向阴茎发送，通过勃起来送达，并且从真实世界中的妇女那里获取。妇女更易受到色情出版物的伤害，其程度远远超过美国政府被共产党人推翻{3}。联邦第七巡回上诉法院首席法官里查德·A．·波斯纳（Richard A．Posner）认为，在日本和美国，色情出版物都允许自由销售，但强奸率一直在降低，日本的强奸率比美国低得多，而“硬核”出版物的消费却一直在增加，所以色情出版物与强奸率的增减没有关系。

（三）淫秽物品到底受不受宪法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一修正案保护。“罗斯先例”确定，淫秽物品不受宪法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一修正案的保护，但大法官雨果·布莱克（Hugo Black）和威廉·道格拉斯（William O．Douglas）始终坚持，所有色情物品都受宪法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一修正案的保护。大法官们每周都得观看涉嫌淫秽的色情电影，而他俩拒绝看电影。在1985年“美国书商协会联合公司诉户诺特”一案中，联邦最高法院判决认为，一切根据内容限制表达的法律违反宪法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一修正案。这一判决似乎又认为具有淫秽内容的书刊受宪法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一修正案的保护。联邦最高法院一方面在1982年的“纽约州诉弗博”一案中判决：儿童色情物品不受宪法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一修正案的保护；另一方面又在最近发生的“阿什克劳福特诉言论自由联盟”（Ashcroft v．Free Speech Coalition）一案中判决：好像露骨描写或描绘未成年人的色情物品可能受宪法保护。这一前矛后盾的判决又一次引起混乱。

美国女权主义者凯瑟琳·麦金农（Catharine A．MacKinnon）认为，我们生活在一个由色情物品构成的世界里，对于妇女而言，所谓的法律就是色情出版物。色情出版物之所以受到宪法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一修正案保护，就是因为绝大多数法官是男人，撰写判决意见书的人是“色情物品的消费者”。男人控制着司法机器，男人在色情出版物中有巨大的利益，所以难以想象男人会打击色情出版活动{3}。

（四）法院有没有权力审查色情物品案件？大法官约翰·马歇尔·哈伦在1957年的“罗斯诉美国”案和“阿尔波特诉加州”（Albert v．California）案中，一方面反对宜告罗斯有罪，另一方面又支持宣告阿尔波特有罪[4]。他的理由是联邦政府在道德规范方面没有实际利益，所以联邦最高法院没有权力审查色情物品案。而州在控制淫秽物品方面可能有法律上的利益（因为加州刑法规定，制作、贩卖淫秽物品是犯罪行为，所以州法院必须审理这类案件）。在“米勒诉加州案”中，坚持主张废弃“罗斯先例”和“麦茅斯先例”的大法官小威廉·布伦南（William J．Brennan，Jr．）认为，此法（指加州刑法）过于宽泛，不符合联邦宪法，从表面看都是无效的。大法官威廉·道格拉斯认为，如果法律没有明确的具体的指导，大法官就不得（should not）决定什么是淫秽物品{1}。

（五）“淫秽物品”的标准到底是什么，什么是“硬核色情物品”，联邦最高法院一直没有一个确定的标准。联邦最高法院在不同的先例中制定了不同标准。而且每一个案件的判决都没有受到绝大多数大法官的支持。1973年，沃伦·伯格虽然成功地推动大法官们在审理“米勒诉加州”一案时对“淫秽物品”制定了一系列标准，但在本案表决中，沃伦·伯格仅仅以5比4的票数险胜。到了威廉·伦奎斯特就任首席大法官期间，对大法官来说，什么是色情物品，什么是“软核”，什么是“硬核”，仍然是难以把握的问题，仍然是逐案审查，仍然是大法官们各说各的，也没有产生一个可以作为样板的判例。

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【注释】
[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0424/pp style="text-indent: 2em">[1]美国联邦层面没有刑法典，只有判例法。当法院解释一个新的法律问题或者对成文法进行解释时所形成的判例就是先例，之后，法院在审理同类或类似案件时都要遵循先例，但也可以推翻先例。

[2]美国宪法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一修正案规定：“宗教自由、言论自由、出版自由，集会自由。国会不得制定任何涉及建立国教，限制宗教活动，限制言论、出版自由，限制公民和平集会、请愿权利的法律。”

[3]波特·斯图尔特（1915年—1985年），1958年—1981年任联邦最高法院大法官。拜伦·怀特（1917年—），1962年—1993年任联邦最高法院大法官。阿瑟·戈德堡（1908年—1990年），1962年—1965年任联邦最高法院大法官。

[4]1957年，阿尔波特因贩卖淫秽物品书籍，并为淫秽物品书籍作广告而被加州法院宣告有罪。

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【参考文献】
 

[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0424/pp> 

{1}Blond’s Constitutional Law（M）．1993 Sulzburger ＆ Graham Publishing，Ltd．328，329，340—341，329．

{2}Robert L．Lineberry，George C．Edwards Ⅲ，Martin P．Wattenberg．Government in America，brief version，second edition，Harper Collions College Publisher．p．90．

{3}（美）理查德·A·波斯纳．苏力译．超越法律（M）．中国政法大学出版社，2001．408，408—410．