“赔命价”习惯的司法价值及其与现行法律的会通

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关键词: 会通赔命价历史现行法调适

内容提要: “赔命价”是一种古老的民族习惯，在许多民族地区都曾存在并发挥过调解作用，尤其是在我国藏区，自其产生后便存在于藏族历代的“旧法”中，以至今日“赔命价”在我国藏区作为一种传统的法律观念仍在民间传承，以潜在或公开的方式影响着国家的司法活动以及人们的法律生活，并在一定范围内成为“法律孤岛”现象。笔者在此从法人类学角度对“赔命价”进行诊释，并在专门对四川藏区“赔命价”现状调查的基础上，对其在民族地区司法中的相关法律规制问题进行了探讨，以期对其有一较为全面的认识。

梅因曾言:“古代社会的刑法不是‘犯罪法’，这是‘不法行为’法，或用英国的术语，就是‘侵权行为’法。被害人用一个普通民事诉讼对不法行为人提起诉讼，如果他胜诉，就可以取得金钱形式的损害赔偿。……这个特点，最有力的表现在日耳曼部落的统一法律中。他们对杀人罪也不例外有一个庞大的用金钱赔偿的制度，至于轻微损害，除少数例外，亦有一个同样庞大的金钱赔偿制度。”[1]在某个特定的历史时期，以金钱赔偿的方式解决命案、伤害案是一种很普遍的纠纷解决方式，在许多民族地区都曾存在并发挥过现实的规范作用，如我国的藏族、景颇族、瑶族、哈萨克族、土家族等少数民族习惯法中均有关于赔命价的规定。所谓“赔命价”是指在发生杀人案件后，受害人家属向加害人或其家属索要一定数量的金钱或财物，加害人或其家属则给付相应的金钱或财物，双方就此达成和解的一种命案纠纷解决方式。赔命价缘于何时?其存在的社会历史条件又是怎样的，其存在的价值何在?如何处理其与现行法律之间的关系?下面笔者将对此进行分析和探讨。

一、“赔命价”的产生—赔命价与原始复仇和原始宗教

从法律文明的角度来看，“赔命价”起源于对原始复仇的否定并具有浓厚的原始宗教因素。在复仇广泛盛行的古代社会中，人们往往共同生活在一个氏族或部落的范围内，个人和集体是紧密联系在一起的，个人受到侮辱，常常会引起全氏族或部落的共同御侮—复仇行为，这正像拉法格所说的“带给一个野蛮人的侮辱整个氏族都会有所感觉，如像它是带给每个成员一样。流着一个野蛮人的血等于流全氏族的血，氏族的所有成员都负有为侮辱复仇的责任;复仇带有结婚和财产那样的集体的性质。”[2]在原始社会，复仇习俗的存在似乎是满足了人们的一种类属性，并普遍地存在于早期人类社会中，如东非洲土人、美拉尼西亚人、以及美洲的印第安人、澳洲西部土人、爱斯基摩人等都有这种习俗。复仇行为广泛存在于原始社会中并不是一种孤立的社会现象，其与原始社会中人们对生命的认识以及原始宗教信仰有着深厚的渊源。“在原始民族观念中，生与死的界限并不像我们这样清晰，它们都只是命运的一种轮回和转化。死并不一定意味着生命的终结，它只是神对人在命运循环之链中的依次安排，死者是从一个种类变成另一个种类，从一个躯体转到另一个躯体，从一个生命转到另一个生命，就这样轮回着。一个人实际上并非一个人，他不过是生命之链中的一环、灵魂编年史中的一页，花木虫鱼或许昨天、将来就是人的灵魂。”[3]故原始民族对生命、生死持一种万物有灵，灵魂轮回的宗教观，这种观念导致了人们“嗜杀”的习俗和“轻生”的意识。早期人群中存在的“猎头判”、“决斗判”等神判方式就是对这种宗教信仰的诊释，在那个时代，谋杀是一种英雄行为，人们把它视为一种荣誉。如根据斯密在其著作中的表述“杀人或略诱妇女”谓之“流血或荣誉者”。[4]显然，此种“嗜杀”的宗教情节为复仇的盛行提供了市场。

原始的复仇体现为“同态复仇”，“同态复仇”的观念来自原始献祭所遵循的观念，原始献祭的观念则来自古老宗教关于“万物有灵”、“轮回转化”的宗教信念。在这种宗教信仰的支配下，复仇是一种神圣的义务，若不履行这种义务往往会有不好的结果发生以及受到身边人的歧视。在一个社会中，人们的行动只有表现了该社会的文化价值时才能获得可供理解的意义。复仇这种行为与当时人们的认识水平以及当时社会的价值观念是相一致的，正如笔者在《神判与早期习惯法》一文中所论证的那样“在没有人为秩序的世界，散漫的原始宗教理念必然使这一切都合理化”，[5]所以复仇就获得了当然存在的理由，以至在之后的《古兰经》、(汉漠拉比法典》中都有这类规定。原始人崇尚暴力，复仇恰恰诊释了原始民族的这种暴力情节。

但随着社会财富的丰足、“私”的观念出现以及社会的转型，“地缘关系”开始取代了“血缘关系”，财富和阶级分化在一定程度上促进了“复仇”向“损害赔偿”的转化，赔偿命价成为血亲复仇与私有财产观念相混合的产物。拉法格曾强调过私有财产制对金钱赔偿的决定性意义，“复仇欲虽然受到同等报复和仲裁会议的约束，始终没有停;只有私有财产才能拔掉它的爪和牙。财产负有消灭由私人的复仇所引起的混乱的使命……’川财产的感情钻人人类的心中动摇了一切最根深蒂固的感情、本能和观念，激起了新的欲望。只有私有财产才抑制和减弱了复仇欲—这古老的、统治着半开化人心灵的欲望。自私有财产建立起来以后，流血不再要求用血来抵偿:它要求的是财产。”[6]同时，加上复仇本身所具有的种种弊端，如斯密在其《欧陆法律发达史》一书中描述的，“一部族内敌对团体间相寻报复之结果，势必如近代近亲复仇之情形，终易流于消灭其中一团体之弊，随而必有灭杀全部族战斗力之虞。”[7]由此，原始的人们也不再限于以“复仇”这种暴力的方式来解决纠纷，而是寻求另外一种方式—赔偿命价，如罗马人塔西佗在其著述《日耳曼尼亚志》第21篇中有这样的记载“宿仇并非不能和解;甚至仇杀也可以用若干头牛羊来赎偿，这样不独可以使仇家全族感到满足，而且对于整个部落更为有利，因为在自由的人民中，冤仇不解是非常危险的事。”[8]又根据孟德斯鸿所写:“从塔西佗的著作，可以知道日耳曼人只有两种死罪。他们把叛徒吊死，把懦夫溺死。这就是他们所仅有的两种公罪。当一个人侵犯了另一个人，受冒犯或受伤害的人的亲族就加人争吵;仇恨就通过赔偿来消除。……双方当事人之间成立一种协议，来履行赔偿。因此野蛮民族的法典就把这种赔偿称为和解金。”[9]从中我们不难看出，复仇已经逐渐的被社会发展的车轮所湮灭，而赔偿命价作为一种新兴的顺应历史发展的纠纷解决方式开始出现在早期人类社会中，在法律文明的编年史上，着实浓墨重彩了一笔，推动了纠纷解决方式的进一步发展。

考察我国历史，赔命价的风俗由来已久，至少在战国时期的西南民族中就有杀人赔钱的习俗，据《后汉书·南蛮西南夷列传》中的记载，秦惠王时的《秦律》中就有关于西南民族“杀人者得以钱赎刑”的规定。我国藏族的赔命价起源于吐蕃统治时期，公元7世纪中叶以后，吐蕃王朝强大起来，吞并了各个部落，实现了藏族地区的统一，在统一的同时，原来氏族内、外部的关系也发生了变化，为了进行有效统治，吐蕃王朝确立了行政区划，将全境分为“如”和“东岱”两级建置。由此地缘关系取代了血缘关系，“以血还血”这种以武力方式解决杀人案的做法已经显得不合时宜，在奴隶主部落联盟政权下，财富和阶级分化促进了“复仇”向“损害赔偿”的转化。据藏族史籍《贤者喜宴》中关于吐蕃王朝的法律记述中纯正大世俗法16条，其中所订立的十恶法中有“不杀生”之规定，书中认为这就是赔偿死者命价之法。此外，松赞干布时期制定的《法律二十条》、《狩猎伤人赔偿律》、《纵犬伤人赔偿律》中都涉及赔命价的规定。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、“赔命价”的现状及其价值分析

在万物有灵、生死轮回的宗教观的支配下，赔命价的产生及存在获得了合理性，即认为金钱赔偿可以弥补丧失生命的尊严和正义。相对于原始复仇来说，以赔偿命价的方式解决命案推动法律文明向前迈了一大步，但历史的车轮滚滚于前，人们对“法律文明”的诊释也随之不断更新。在国家形态的社会确立后，国家司法权威随之建立，在国家时代的法制体系中对命案的解决有着一套完整的程序，赔命价这种命案解决方式的现实存在与国家司法构成抵悟，那么这是否意味着赔命价将作为一种糟粕退出历史的舞台呢?根据笔者的调查，赔命价作为一种事实依然广泛存在于我国藏区，那么它存在的价值和意义是什么呢?

(一)“赔命价”在我国藏区广泛存在的事实

新中国成立后，国家司法力量开始逐步深人到藏区民众的社会生活中。近年来，中央政权又多次对藏区进行过深人的法律治理，如改革开放以来，中央于1983年制定了“两少一宽”政策，即“对少数民族中的犯罪分子要坚持少捕少杀，在处理上一般要从宽。”这一政策的贯彻落实在一定程度上平息了“赔命价”案件中部分当事人的强烈情绪，缓解了传统法律观念与国家现行法之间的矛盾，产生了一定的社会效果。但这并没有从根本上杜绝用传统“赔偿命价”的方式解决命案的现象，这在一定程度上证明了中国特殊的地理环境以及民族传统对人们法律生活的影响。

在地域广裹、相对封闭的中国藏区，“赔命价”仍然作为一种民间处理命案的习惯广泛存在于西藏、甘肃、青海、四川等地的藏区，且在短期内也无法“割除”。这是目前对该问题进行研究的论着不一而足的原因，主要有:《从中华法系的罚赎到藏区法制的赔命价的历史发展轨迹》(陈光国、徐晓光着，载《青海社会科学》1994年第4期)、《藏区赔命价习俗价值考析))(程雅里群、景志明着，载((西藏民族学院学报》2006年9月)、《社会转型期藏区草场纠纷调解机制研究》(扎洛着，载《民族研究》2007年第3期，其中对草场纠纷的解决方式涉及赔命价)、《藏族“赔命价”与国家法的漏洞补充问题))(淡乐蓉《中国藏学》2008年第3期)等等。2009年8月12至20日，笔者一行人通过与四川省甘孜藏族自治州(以下简称“甘孜州”)司法和行政部门进行座谈的方式对藏族习惯法进行了实地调查，其中广泛涉及赔命价这一风俗;同时笔者走访了四川省阿坝藏族羌族自治州的部分地区包括红原、若尔盖、马尔康等地，通过问卷的方式对此地区的藏族习惯法进行了调研，其中也多有涉及赔命价问题。通过调研资料的总结，笔者认为这一地区以赔命价的方式解决命案主要表现为两种形式:

其一，当命案发生后，无论国家司法权是否介人，当事人之间都会通过调解的方式确定命价，了结案件。2009年8月14日上午笔者一行人与甘孜州公安局就藏族习惯法问题进行了座谈时，刑侦支队支队长陈志雄就赔命价问题向我们介绍到:2005年德格县白玉乡因一起边界纠纷打死5人打伤5人，该案在进行有关司法处理后，最后仍然还是以赔偿命价的方式了结;又如2009年8月12日，笔者在四川民族学院政法系就藏族习惯法进行访谈时，蒋超教授曾向笔者一行人讲述了这样一则案例:2008年甘孜州某县县长因过失杀人，在法院判决后，该县长又与被害人私下以金钱赔偿的方式进行了处理，赔偿被害者家人近40万。

其二，当事人与国家司法机关进行谈判，民间调解与司法权共同介人命案。根据甘孜州中院贺云同志的介绍:2008年11月，色达县亚龙乡邱国村与该县色柯镇约若村之间发生的一起由偷牛盗马所引发的命案，[10]在该命案调解未果的情况下，双方发生械斗，造成3死21伤。此案通过巡回法庭以民间调解的方式结案，调解以双方部落的名义进行，在调解过程中双方互诉案件达46件之多，此案的调解书全系藏文并加盖了法院印章;又如笔者一行人在与甘孜州公安局座谈时了解到，该地区地域广裹，崇山峻岭，条件恶劣，命案的杀人者往往藏匿于大山之中，由于警力有限，追捕十分困难。这时，为了减轻未来被捕后可能受到的刑事处罚，杀人者的亲属会与政府或司法机关谈条件，导致命案的解决方式常常是国家司法与调解并用。

根据笔者的调研，同历史上的赔命价相比，现今藏区的赔命价发生了很大变化。历史上赔命价最大的特征，就是按照人的身份等级来确定命价赔偿的数额，根据《色达县志》中所引《色达部落法》中规定，“命千(命价)赔偿数额不尽一致，情况复杂，千百年来的等级观念在人千的赔偿中起着重要的作用，……命价一般分为上、中、下、特级四等，特级有三千倍于人千的说法。等级没有阶级层次的硬性规定，主要依据身份、男女性别、家族、善解会、辩口才、英雄豪杰、家财势力、僧人俗人、本籍外籍等情况临时分等级。”[11]又如在德格第七代土司时期的法律中也有类似有关命价的规定:“杀人罪多判以赔偿命价，凡平民杀死头人或喇嘛，赔偿一等命价藏洋25秤;头人杀死头人，赔偿二等命价藏洋22秤;百姓杀百姓，头人杀死百姓，赔偿三等命价藏洋8秤……”[12]根据其中的规定，平民杀死头人的命价是头人杀死平民命价的三倍还有余，这些都体现着严格的身份等级。

就此问题，根据笔者2009年8月12日至20日对四川藏区“赔命价”风俗的调查，现今“赔命价”的性质已经发生了变化，由于人与人之间的身份等级已不复存在，命价的赔偿数额也不再有身份等级的象征，“命价”不再是生命的价格，而是对受害人家属的一种经济补偿，相当于我们现在的刑事附带民事的赔偿部分。现今“命价”的确定，受到多种因素的影响，包括测算方式、赔偿标准、赔偿方法、当事人的赔偿能力以及被害人的情况等。目前在四川甘孜藏区，“命价”的测算一般是以实物的实际价值为准，但更多的则是在实物价值的基础上高估冒算。关于“命价”的赔偿标准，大体分为三个档次，即4-8万元;10一16万元;20--25万元。其具体赔偿方法大都采取“白、红、花”(藏语译为“呷玛查生”)的方法。所谓“白”是指只赔偿所确定命价的1/3，如确定命价为6万元，则按照白的方法计算只赔偿2万元;“红”意为可将1万元实物(牲畜、物品)高估2倍，即1万元的实物按2万元计算;“花”意为可将实物高估到3倍，即1万元的实物可高估为3万元，即按照3万元赔付，其中“白、红”的方法多为民间通用。在具体案件的处理中，“命价”赔偿的具体数额，往往还会顾及到赔付方的赔偿能力而灵活确定命价。

(二)“赔命价”作为区域性民间“旧俗”的价值

如今“赔命价”常常被人们理解为原始、野蛮、落后的旧俗，但从法律文明的发展历程来看，我们不能否认赔命价的历史价值，就赔命价广泛存在的事实来说，我们也不能忽视它在当下社会中的法律效用。

1.维护当地的社会稳定与“赔命价”法律效用

上述调查显示，赔命价作为地域性的民间“旧俗”而存在，是当地民间“司法”的一种常用形式。与目前依据国家法律而进行的法院审判相比，赔命价可以更切实的解决问题，从根本上化解当事人之间的矛盾，维护当地的社会稳定。2009年8月14日上午笔者与甘孜州公安局座谈时谈及赔命价问题，该局交警支队政委骆勇认为:“‘命价’是上千年的习惯，不赔偿命价的后果往往导致复仇，此代不报下代报。”从中我们不难悟出，人们谈“命价”不仅仅是为了“钱”，更是为了解决当事人之间的矛盾，维护地区的稳定。

除此之外，“赔命价”存在如此之久的原因还来自在命价赔偿过程中所体现的宗教价值，赔命价在自身实现的同时，也满足了当地群众的宗教信仰情结。在藏区，赔命价产生之初就和佛教“不杀生”的教义有着深厚的渊源，同时佛教对生死所持有的轮回观念，对赔命价的持久存在也产生过潜在的影响。目前，在我国四川藏区宗教信仰相对浓厚，宗教对人们的生活有着很强的引导力，如甘孜州现辖18个县，91.55万人，寺庙有500多座，当地的人会争相把家里值钱的东西拿出来供养寺庙的生计。2009年8月14日下午，笔者一行人与甘孜州政法委的同志就藏族习惯法问题进行了座谈，根据该州政法委向我们提供的调研数据显示，当地以“赔命价”的方式解决命案的程序中带有很强的宗教因素:首先，进行命价谈判的“中间人”一般由当地的活佛或喇嘛担任;其次，在达成调解协议后，“中间人”将双方当事人(亲属代表)带到当地(本村)寺庙活佛或喇嘛处“宰尾巴”，即诅咒发誓，以保障协议的履行;再次，当协议得不到履行时，寺庙会对其进行惩罚，如一旦一方反悔，寺庙将不视其为本村人，该家族有事请寺庙念经时，寺庙将无条件拒绝。这种宗教处罚的强制性不仅使协议得到圆满的履行，同时在精神层面上也满足了双方的愿望，从而不会因此而再生事端，因此不仅“治标”，也“治本”，大有西方法中刑事和解之效。在一定意义上，宗教和法律都可以让人成为“遵纪守法”的好公民，西方的宗教发展史已经充分的说明了这一点，因此对于社会秩序的建构和维护我们不可以忽视宗教的作用，尤其是在这类宗教信仰浓厚的民族地区。

2.“赔命价”的存在价值—与死刑制度相比较

从法律文明的角度来看，“赔命价”并不一定比今天的死刑更原始、更野蛮，与死刑相比较，赔命价的最大问题在于其救济方式的“非公力性”即“私力”性，从而失去了“文明的属性”。在国家时代，“国家”是人类政治文明的基本形式，国家时代的法律文明当然的被捆绑于“国家”这一政治文明形态中，所以体现国家权威的“公力救济”在法律运行过程中具有了高位的正当J性和文明性，对此种“公力”的无视或怜逆则当然会失去正当性和文明性，所以赔命价因此多受垢病。但“原始”、“野蛮”和“文明”的区分与“非国家”和“国家”形态的社会之间并不具有完全意义上的对应性，以此区分“原始”和“文明”是武断的。

在笔者看来，相对于赔命价，死刑更接近“复仇”，现在有关死刑合法性的理论基础仍然可以视为是原始的“报复刑”理论，或者说仍然是“刑法报复主义”的结果。这种报复与原始民族实施的报复的不同之处在于，以死刑的方式实现的报复是由拥有公共权力者实行的。现代刑法理论的奠基人意大利刑法学家贝卡里亚在谈到死刑时也有类似的认识，他说:“体现公共意志的法律憎恶并惩罚谋杀行为，而自己却在做这种事情;它阻止公民去做杀人犯，却安排了一个公共的谋杀犯。”贝卡里亚还说:“我认为这是一种荒谬的现象”，贝卡里亚所说的“荒谬的现象”是有条件的，他认为“公共的谋杀犯”的合法性应当是建立在“所有人都情愿遵守提出契约和条件”之上的。死刑的意义并不在于它是“一场国家同一个公民的战争”，而在于“处死他是预防他人犯罪的根本的和惟一的防范手段。”[13]

在立法上，由公共权力判决、执行来消灭罪犯肉体的过程，是人类进人公共暴力时代为维护法律共同体利益的产物，由公共权力决定的死刑，它的意义在于威慑他人犯罪，维护日益复杂化、都市化社会的公共安全。死刑的制度价值已经超越了对被害者个人实现正义，以及对其家族在物质和精神方面进行补偿的范围，而是具有了现代刑法理论“特殊预防”与“一般预防”相结合的色彩。现代社会最重要的特点是高度强化了国家和社会的安全，刑法的任务就是尽量维护国家安全，消除“社会危害”。而在传统藏区的社会里，特别是边缘的村落，在这些地方社会公共安全并不需要强大的威慑氛围，与公共安全相比，人们更关心如何通过补偿而获得实际利益，进而实现生命的尊严与荣誉。如笔者调查过程中了解到的甘孜州广大关外地区(除康定、沪定、丹巴、九江之外的广大地区)，这些地方交通不便，相对闭塞，汉化程度低，民族风俗浓厚，普遍信奉藏传佛教。所以，生活在这些地区的人们并没有很强烈的公共安全概念，人们注重的只是个人以及家庭这种相对的个体，所以当命案发生后，人们追求的是直接而现实的正义，而赔命价恰能满足人们对这种直接正义的追求。

综上，通过对赔命价风俗与国家死刑制度的比较，笔者以为不能单纯地站在国家法的立场上看待赔命价自身存在的价值，赔偿命价的私力性并不构成其存在的非合理性，我们的法学更应该客观地站在当事人或者说被害人的立场上，去还原正义，去认识赔命价。

三、“赔命价”的未来出路—与现行法律的会通

近代以来，我国开始大规模的移植西方法律，以至如今我们在对某些法律现象进行思考时，往往难以超越西方法及其法理的一些抽象范畴，但是正如西方法人类学家研究表明的那样:“西方的法理概念和法律机制并未吞噬掉整个非西方环境”[14]，民族的历史以及其创造的法律文化是不能割断的。以此为立论基础，我们进一步探讨赔命价与当今西方法律文明所代表的“法治理念”之间是否形成悖论的问题。

(一)“赔命价”带给现行法律的启示

“赔命价”这个称谓虽由来已久，但这并不简单地就是我们所理解的“私了”，实际上赔命价相当于我国刑事诉讼法中规定的刑事附带民事的赔偿部分。目前我国命案的刑事附带民事赔偿部分面临着种种问题，如忽视对被害人间接损失的赔偿，被告人的赔偿能力不确定以及国家在这方面的补偿不够，等等。而赔命价则在一定程度上克服了这些弊端，如在赔偿的范围上，它往往是包括了人命钱、子女抚养费、老人的赡养费、死者母亲的捶胸费、寡妇泪水擦拭费、念经费等多项内容，不仅限于直接的物质损害赔偿，还包括了精神上的赔偿(如死者母亲的捶胸费、寡妇泪水擦拭费)。就赔偿能力而言，在藏区若案件纠纷发生在两个部落之间，在赔付方无力赔偿的情况下，则会由部落共同摊派赔偿;若案件发生在两个家族之间，在赔付方无力赔偿的情况下，则会由家族成员共同赔偿;若案件发生在家族内部，则自行赔偿，如果赔付方及其亲属均无力赔偿，可以采取一种叫“觉它解察”(藏语)的方式解决，即赔付方应将家里的所有财产，包括门前的狗、帐篷以及帐篷上的经蟠全部赔付给受害方，无疑这种赔偿方式能够最大限度的满足受害人的物质和精神需求。与此同时，在命价赔偿数额的确定上，也会照顾到赔偿者的赔偿能力，注意对赔偿人权利的保护。另外，依照当地习惯的测算方式计算命价，[15]在一定程度上增强了赔偿的可执行性。由此不难看出赔命价所实现的价值与当今法治所追求的价值有异曲同工之妙，且在客观上达到了我国刑事附带民事赔偿所追求的效果。当然不可否认“赔命价”这种命案解决方式在其运行过程中也存在着诸多不足之处，如在当事人赔偿能力不足的情况下，往往会波及整个家族或亲友，这是与当今罪责自负的原则相违背的，应当在司法机关的引导下予以改进、规范。

(二)“赔命价”急需解决的法律问题

笔者认为，“赔命价”在立法上的出路无非有两条:一是完全废止，将现代的法律文明强制适用，但在藏区的一些“法律孤岛”的地方，这样做的结果往往会事倍功半，实在难可取;二是有条件承认其合法性，从立法上对之进行规范，从而追求事半功倍的效果。因此，对于赔命价，我们不能单纯的从“法理”的逻辑，而是从上述现实和历史的逻辑出发进行相关的立法考量，有条件的承认并予以规范。赔命价的存在自有其价值和正面意义，但问题也同样不少，如赔命价与国家法并存;赔命价本身的“私力性”;赔命价在现实的运用中产生的不规范性。这些都需要通过与国家现行法律之间进行会通适用，从而消除弊端。

虽然赔命价在藏区广泛存在，但它仍然不具有合法性。如果选择第二条路径，从法律规制的角度，现在所急需的是确立其法律上的地位。目前一些地方司法机关在面对“赔命价”时，采取了比较灵活的法律适用方式:即在口头上、事实上予以承认，但执法时往往采取不作为的方式。不过，这仅仅是权宜之计，不能从根本上解决问题，而且在一定意义上讲这种做法损害了国家法律的尊严。根据笔者2009年8月13日下午与甘孜州人大进行座谈时所了解到的情况，当地人大干部关心的是“如何规范赔命价”的问题。对此笔者以为:

首先需要在国家法的范畴内予以认可，进而引人习惯，简化其程序，统一其规则。关于此，方案有二:一是由国家采取积极的立法措施，在现行法律中有条件的“吸纳”藏区“赔命价”，确立赔命价在刑法上的合法地位;二是对于广泛存在“赔命价”现象的一些特殊地方，国家授权这些地方法院予以承认或者规范这些习惯的权力。如果选择后一方案，我们可以参照中国香港法庭的做法，香港法庭有承认地方习惯的诸多案例，具体做法是授权地方法院承认习惯之权力，在目前国家难以以立法方式确立赔命价的合法地位之前，此一办法当为确立赔命价之合法地位、缓解赔命价与国家法之间冲突最为可行的办法。

其次，通过地方司法活动，在命价的赔付上确立统一的标准，解决“同命不同价”以及命价数额偏高的问题。目前在“赔命价”的适用中，最急迫的问题是通过立法的方式制定出对“赔命价”数额进行限制的规定。由于“命价”的谈判过程往往是“各自为政”，所以常常是“同命不同价”，在县与县之间、州与州之间以及省与省之间，“命价”存在着很大的差异。如在同一场械斗中，甘孜州的新龙县命价赔20万，而往西藏方向的地方却赔30万;又如杀死本地人，命价赔15万，而内地来的打工人员被本地人杀死了，通常就地掩埋，亲属来找的，只赔给1万。此外，与同命不同价相关的一个问题是命价过高，在调查中我们发现目前赔命价的数额越来越大，在古老习惯的外衣下，人们对现实利益的追求已经超越了对生命的尊重，康定县某村发生的一起杀人案，命价的赔偿额达百万，以至赔付方把责任田都赔给了对方。无独有偶，2009年6月发生在该地区理塘县的一起命案，赔命价高达200多万。一般说来，发生了杀伤案件，对受害方予以恰如其分的赔偿是必要的，但并不是赔得越多社会就越和谐，相反，数额越来越大会使许多人因此倾家荡产或被驱逐出部落。如果听任赔命价任意发展，攀比之风势必会愈演愈烈，必将对藏区社会的稳定造成极大的危害。

四、结语

法律构成了社会生活，法律亦来自于社会生活，尊重事实上存在着的法律生活，这恰恰是立法者所拥有的空间，也是立法者在化解事实存在与价值取向之间矛盾时应有的思考方式。一些理论建构成主义者，在理论创造的过程中，尽管也详细观察了他们所处时代的各种制度和文明，但同时也会在某种程度上机械地迎合他们所处时代的主流制度文明。就赔命价的观察者而言，我们是否扮演了一个自慎的观察者形象，是否不可避免的倾斜于既有的理论或学术结论，从而歪曲了研究对象的真实本质呢?不可否认，我们对赔命价的一些研究或多或少的带有这样的倾向。所以，尽量的跳出自己时代的制度和文明，从“文化持有者的内部的眼界”[16]来观察“赔命价”这一存在于“法律孤岛”中的“旧法”，这正是本文的立意所在，而制度创新的意义或许正在于此。

注释:

[1][英]梅因:《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第208页。

[2][法]拉法格:《思想起源论》，王子好译，生活、读书、新知三联书店1963年版，第71页。

[3]杜文忠:《神利与早期习惯法》，载纬延龙主编:《法律史论集》第5卷，法律出版社2004年版，第449页。

[4][美]孟岁·斯密:《欧陆法律发达史》，姚梅镇译，中国政法大学出版社1999年版，第37页。

[5]同前泣[3]，杜丈忠文，第450页。

[6]同前注[2]，拉法格书，第79,80页。

[7]同前注[4]，孟岁·斯密书。

[8][古罗马]塔西佗:《阿古利可拉传—日耳受尼亚志》，马雍、傅元正译，商务印书馆1958年版，第38页。

[9][法]孟德斯鸡:《论法的精神》(下开)，张雁深译，商务印书馆1982年版，第332页。

[10]来自笔者2009年8月13日上午与甘孜藏族自治州中级人民法院座谈记录。

[11]四川省色达县志编基委负会:《色达县志》，四川人民出版社1997年版，第121页。