《劳动合同法》制度与实践的思考（96）

　　周贤日——华南师范大学法学院副教授、中国人民大学博士研究生、广东胜伦律师事务所律师、广东省法学会劳动关系研究会副会长、中国法学会社会法学研究会理事、广东省人事争议仲裁委员会委员，广州市律师协会劳动社会保障专业委员会副主任。

　　“内容提要”《劳动合同法》针对中国劳动关系存在的诸多弊病，设计了一系列新制度，力图更有效地维护劳工利益。这些新制度对中国劳动关系产生了很大冲击，也引起了社会各界的不同反应。研究这些新制度与实践之间的关系，考察其实施中可能遇到的各种障碍和消除这些障碍，分析这些新制度有效运行需要的配套条件，使新制度不过度背离实践，促进新制度得到有效实施，是中国劳动立法乃至其他各项立法需要重视的任务。

　　“关键词”劳动合同法 制度 实践

　　一、问题的缘起

　　2007年6月29日我国立法机关通过了《中华人民共和国劳动合同法》，8月30日通过了《中华人民共和国就业促进法》，这两部法律于2008年1月1日起施行。12月29日通过了《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》，这部法律于2008年5月1日起施行。

　　但是《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》一颁布就引起了很多争议，特别是《劳动合同法》引起的争议更是空前的。

　　一部新法律能受到那么多人的关注，并提出各自的观点，说明这是一部确实对整个社会有点“伤筋动骨”的法律。一部创设了若干新制度、新规则的法律，对相关社会利益关系和行为进行调整，作出新的安排，必然引起不同利益阶层的不同意见，从这一个角度看，《劳动合同法》引发的争论不足为怪。

　　但是当一部法律遇到的这种反对声音很大甚至反常的时候，我们是应当冷静地从中国实际来思考这部立法的制度选择和立法技术等问题。黄宗智先生在其著述中说：“清代法律说的是一回事，做的是另一回事，但是，两者结合起来，则又是另一回事。”黄宗智：《经验与理论——中国社会、经济与法律的实践历史研究》，中国人民大学出版社2007年版，前言第3页。 中国当代有些法律是否也如此呢？这是一个值得考察的课题。让我感觉到有必要写此文的动因不在于时下热炒的《劳动合同法》以及其中的某些制度（包括无固定期限劳动合同制度）参见周贤日：“无固定期限劳动合同制度的价值及分析”，载《中国发展观察》2008年第2期。对无规定期限劳动合同制度的看法，我在2007年12月完稿的该文中从价值判断的角度表达了我的观点和基本理由。但是限于该文是一短论，并不能很好地展开论述该制度本身价值之外需要配套的其他相关制度和条件。 ；而在于，我国以《劳动合同法》为典型的立法在制定过程中，对新法颁布后对社会将产生的影响是否作了事前足够的评估？对实施中将遇到的障碍和需要的配套条件是否有适当的预测？

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、《劳动合同法》的制度选择是否与实践背离

　　由于劳动合同之社会性，其所适用之基本原则与民法适用之基本原则有很大差异。劳动合同之三大基本原则为工资续付原则、劳务给付义务不得强制原则、危险负担之责任归属于雇主原则。这三项原则是对民法的修正，具有劳动合同的社会特性。劳动合同呈现出从属性、继续性、受集体劳动关系的影响等特性。黄越钦着：《劳动法新论》，台湾翰芦图书出版有限公司2006年第三版，第118~125页。 我国《劳动合同法》的一系列规范一定程度上反映了劳动合同的这些原则和特性，体现了劳动法律保护劳动者的合法权益、建立和谐稳定的劳动关系的重要宗旨和目标。

　　但是，我国2007年的三部劳动立法，特别是《劳动合同法》是否符合当代的迫切需要？是否是当前最迫切需要塑造的规则？这些规则是否有合理继受已经为实践所认可的成熟规则？

　　在回答这些问题前，我们先对劳动合同法立法前后的中国实际情况作些归纳。

　　（一）《劳动合同法》前的劳动合同制度及存在的主要问题

　　1986年7月，国务院发布了关于国营企业的四项暂行规定，我们可以把它们看作中国劳动合同制的试验。这四项规定包括《国营企业实行劳动合同制暂行规定》、《国营企业招用工人暂行规定》、《国营企业辞退违纪职工暂行规定》和《国营企业职工待业保险暂行规定》。有了这些暂行规定，国营企业基本是按照新人新办法、老人老办法的方式来解决用工问题。

　　1992年中共中央提出来搞市场经济，我们以前的提法是有计划的商品经济。市场经济开放了生产资料市场，而劳动力市场直到1996年才开放。这里主要是因为劳动关系涉及劳动者的生存问题，非常敏感，所以在政策制定上非常谨慎。1994年颁布的《劳动法》从1995年1月1日正式实施，1996年底才采用全员劳动合同制。国家用若干年的时间来彻底取消国家分配的老式用工方式，1996年以后劳动关系才开始市场化，而各地的实际进程要比官方文件描述得更缓慢些。

　　但是《劳动合同法》颁布前，我国劳动合同制度存在的问题很多，这些问题包括劳动合同的适用范围过于狭窄，非法用工和个人承包用工发生的关系没有明确的法律规范调整；对涉及劳动者利益的劳动规章制度如何制定没有明确的法律规范；劳动合同签订率低、短期化成为社会的普遍现象；劳动合同到期终止是否应支付经济补偿金存在不同看法；劳务派遣制度在现实中被滥用；经济补偿金、违约金、赔偿金制度存在很多问题，劳动监察没有切实落实等等。

　　（二）《劳动合同法》颁布前后的情况简述

　　根据全国人大常委会委员长会议决定，全国人大常委会办公厅于2006年3月20日发出通知，从即日起公布《中华人民共和国劳动合同法（草案）》，广泛征求意见。短短的一个月后，收到近二十万份、条意见。“《中华人民共和国劳动合同法（草案）》自2006年3月20日向社会公布征求意见以来，在社会上引起强烈反响，各地群众通过网络、报刊、书信等多种形式积极提出意见。截至2006年4月20日，全国人大常委会法制工作委员会共收到各地群众意见191849件，是历届法律草案征求意见最多的一次。”参见“群众参与空前社会反响强烈——《劳动合同法（草案）》征求意见扫描”，载《中国劳动保障》2006年第6期。

　　这些来自社会各阶层、各单位的意见，分歧悬殊可惜立法机关没有向公众充分披露如何处理这些意见，采纳、吸收了多少条意见，不采纳、吸收其他意见的理由是什么，这些问题在立法说明等文件中未能充分反映和披露。笔者希望在立法程序上能朝着这一方向努力。 ，立法机关经过多次修改，提交了二审稿、三审稿，这时在2007年4～5月期间山西发生了咳人听闻的大规模黑砖窑强迫奴役劳工事件。2007年6月29日《中华人民共和国劳动合同法》四审稿由第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议于2007年6月29日以全票获得通过，于2008年1月1日起施行。全法分八章共九十八条。《劳动合同法》设置的制度回应了上述列举的长期没有解决的劳动合同制度重要问题。

　　（三）《劳动合同法》创设的主要新制度

　　比较《劳动法》，《劳动合同法》创设的新制度或者说新变化大致可以归纳为以下几个方面：

　　1.扩大《劳动合同法》的适用范围

　　（1）关于事业单位的法律适用问题。《劳动合同法》第二条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”比《劳动法》增加了民办非企业单位等组织，与《工伤保险条例》的调整范围基本类似。本条第二款规定：“国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。” 这里将《劳动法》的“事业组织”表述为“事业单位”，与《民法通则》、《工伤保险条例》等法律、法规中的表述一致。但是由于事业单位长期以来的用人体制比较复杂，其人员大致可以分为三类： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一类是参照公务员管理的人员，其劳动报酬基本或主要是财政拨款（全额拨款）；第二类是采用聘用制的人员，这种人员又可以分为参照公务员的人员（其劳动报酬有部分是财政拨款）和实质上按照企业实行劳动合同制的人员（其劳动报酬完全是事业单位自己的创收）；第三类人员是名符其实地实行劳动合同制度、按照劳动法调整的人员。也有人将事业单位的人员分为两类：一类是人事部门核准编制内的人员，基本参照国家公务员管理；另一类是编制外的人员，采用聘用制或劳动合同制度管理。王建平、姜俊禄主编：《〈中华人民共和国劳动合同法〉释义》，中国法制出版社2007年版，第26页。

　　针对这种特殊情况，《劳动合同法》第九十六条规定：“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。”可见，事业单位与实行聘用制的工作人员仍然并不完全依照《劳动合同法》执行。

　　（2）关于非法单位、个人用工的法律调整问题。《劳动合同法》第九十三条规定：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。” 这里的“个人”没有注册、登记、备案为个体工商户、个人独资企业的要求，自然人也可以成为承包经营的主体，应与发包的组织承担连带赔偿责任。这就从实际上扩大了《劳动合同法》的调整范围，这一意旨与《工伤保险条例》的意旨是一致的。

　　（3）学生兼职适用《劳动合同法》问题。《劳动法》、《劳动合同法》并没有规定大学生不能成为劳动法调整的劳动者，因此学生只要达到了法定劳动年龄并依法提供了劳动，是可以也应该成为劳动者主体的。但劳动部的早年出台的意见曾规定学生勤工俭学可以不签订劳动合同，这种行政性的解释实质上缩小了《劳动法》的调整范围，这种解释不符合劳动法律制度的意旨，使得大学生实际参加劳动的报酬、医疗、工伤等得不到劳动法律的保护。原劳动部1995年颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》：“12.在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”

　　从对《劳动合同法》的规定进行的分析可见，《劳动合同法》实际比《劳动法》扩大了调整范围。这种扩大无疑是有必要的，我不需要用很多笔墨去论述这一问题，山西黑砖窑这类的非法用工单位中付出劳动的劳动者，如果无法从劳动法律上寻求权利保护当然，我主张在劳动法律有疏漏的情况下，应该允许劳动者选择侵权请求权或依劳动法主张请求权。 ，这是以保护劳动者权益为宗旨的劳动法律在逻辑上无法自治的。

　　2.强调签订书面劳动合同，解决劳动合同短期化问题

　　《劳动合同法》加大对不签订书面劳动合同、无固定期限劳动合同的责任和违法成本。

　　《劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”以及第十四条关于无固定期限劳动合同、第四十七条关于经济补偿标准等的规定均有利于解决劳动合同短期化和不依法签订劳动合同问题。

　　《劳动合同法》第十四条扩大了应当签订无固定期限劳动合同的情形。该条规定，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

　　按照新法，劳动者在同一用人单位连续工作满十年或已经两次签订固定期限劳动合同等符合签订无固定期限劳动合同的法定情形，劳动者提出或同意续订劳动合同的，除非劳动者提出订立固定期限劳动合同，用人单位就应当与劳动者签订无固定期限劳动合同。

　　同时，第四十六条、第四十七条规定了终止劳动合同也应支付经济补偿金。

　　这些规定与《劳动法》第二十条第二款“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。”的规定明显不同。新法与最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律的若干问题》第十六条第二款：“根据《劳动法》第二十条之规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。”的规定也明显不同，明显扩大了无固定期限劳动合同的适用范围和赋予劳动者单方的决定权。

　　应该看到，无固定期限劳动合同不是劳动合同法的创造，也不是中国的创造，而是在1994年的劳动法中已经规定、在2001年的司法解释中已经扩大范围的一项制度，也是世界多数国家劳动法律的一项制度选择。当然，这项制度是否过于超前，是否背离中国实际，是否无法在实际中得到贯彻，倒是可以讨论的。

　　3.试用期的新制度

　　《劳动合同法》第十九条、第二十条、第二十一条规定了劳动合同试用期相关问题，在《劳动法》第二十一条规定的基础上进行了细化。特别是规定了在劳动合同试用期，用人单位的合同解除权限问题，明确了用人单位承担证明劳动者在试用期不符合录用条件的举证责任和说明理由的义务。《劳动法》原规定用人单位要证明劳动者在试用期不符合录用条件，没有规定说明理由义务。

　　4.事实劳动关系的认定和处理的新制度

　　《劳动合同法》着力解决事实劳动关系的认定和处理问题。该法第十一条关于事实劳动关系的劳动报酬计算或者劳动合同约定的劳动报酬不明确的处理。第十四条第三款规定了用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为已签订无固定期限劳动合同。第八十二条规定不依法与劳动者签订劳动合同、无固定期限劳动合同的支付二倍工资。

　　5.劳动合同解除和终止的新制度

　　《劳动合同法》第四章对劳动合同的解除和终止作了很多新的规定。例如，该法第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”这里在试用期内提前三日通知就是一个新变化。

　　再如，该法第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金；用人单位支付赔偿金后，劳动合同解除或者终止。”这里明确规定劳动者在用人单位违法解除或终止劳动合同的情况下，可以要求继续履行劳动合同。

　　6.劳务派遣的新制度

　　《劳动合同法》第五章特别规定的第二节是关于劳务派遣的规定，该节从第五十七条至第六十七条是关于劳务派遣的行为规范。该节对劳务派遣单位、用工单位、劳动者三者之间的法律关系、劳务派遣单位与用工单位对劳动者分别承担的法律责任、使用劳务派遣用工形式的岗位等进行了严格规范，同时明确禁止用人单位通过设立劳务派遣单位向自己或所属单位进行劳务派遣。

　　而在第七章法律责任中的第九十二条是关于劳务派遣法律责任的规定。

　　7.明确禁止担保、扣押身份证件和档案

　　《劳动合同法》第九条规定：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。” 第八十四条规定了违反第九条的法律后果。

　　8.明确违约金的适用情形及其限制

　　《劳动合同法》只对提供了专项培训和约定了竞业限制的两种情形规定了违约金条款的适用。《劳动合同法》第二十五条规定：“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”从国家立法层面明确了培训、竞业限制和违约金等问题。

　　9.经济补偿、赔偿金的新制度

　　《劳动合同法》第四十七条规定了新的具体可操作的补偿标准。该法第七章法律责任中对用人单位的违法责任明确和严格了。例如，第八十二条关于支付劳动者二倍工资的规定。又如，第八十五条关于逾期不支付劳动报酬、加班费、经济补偿或劳动报酬低于当地最低工资标准的差额部分、由劳动行政部门责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金的规定。再如，第八十七条规定：“订立的劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效的，劳动行政部门可以处以五百元以上二万元以下罚款；给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任”，等。同时规定，劳动者可以申请支付令。

　　10.强化职能部门的职责和赋予劳动者索赔权

　　这里以两个条文为例加以说明。

　　一是《劳动合同法》第八十五条。用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：

　　（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；

　　（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；

　　（三）安排加班不支付加班费的；

　　（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。

　　二是《劳动合同法》第九十五条。劳动行政部门和其他有关主管部门及其工作人员玩忽职守、不履行法定职责，或者违法行使职权，给劳动者或者用人单位造成损害的，应当承担赔偿责任；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　这两个条文，一是对用人单位的违法行为予以行政处罚，一是对行政部门和人员的违法行为要承担赔偿责任和予以相应处罚，从责任体系上强化了职能部门的职责和赋予劳动者索赔权。

　　以上只是对《劳动合同法》创设的若干新制度进行了简要归纳，《劳动合同法》创设的新制度远不止上述归纳的内容。希望通过这些归纳，对我们下文的论述有一个铺垫。

　　（四）劳动合同新制度引起的社会反应

　　1.深圳某公司解除老员工劳动合同事件简析

　　在2007年6月29日《劳动合同法》通过后不久，2007年9月30日，深圳某公司内部讨论通过一份题为“关于终止、解除劳动合同的补偿规定”的文件，要求所有工作满8年的员工（共计7000多名）在2008年元旦之前逐步完成“先辞职给予补偿再竞岗”程序。姬养洲：“华为事件折射政府三大问题”，载《人力资源》2007年12月。

　　这家公司作为一家大规模的效益较好的现代企业，在《劳动合同法》实施前采取这一举动，引起了社会很大影响。

　　笔者认为，这家公司的主观意图应该是为了规避法律，即为了规避《劳动合同法》第14条关于劳动者在同一单位连续工作十年、以及《劳动合同法》实施后连续签订两次固定期限劳动合同劳动者就有权要求签订无固定期限劳动合同的规定，意图切断劳动者与用人单位之间的连续工龄。至于该公司的行为是否违反了法律、能否达到规避法律的效力、以及其内部员工乐于辞职后再聘以获得补偿，则是另外的问题了。

　　从这一事件可以看出，《劳动合同法》的颁布实施确实给不少单位带来了很大的反应，也反映了《劳动合同法》运作之路必将充满坎坷。一些不规范的用人单位采取各种手段减损、抵销《劳动合同法》的功效更是明显的。

　　2.深圳某公司解除劳动合同事件简析

　　与前述公司采取完全不同做法的是原来因为与《 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一财经日报》报道其违法用工发生诉讼纠纷的深圳某某公司王佑：“跨国公司中国代工厂黑幕，女工连续站12小时工作”，载《 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一财经日报》2006年06月15日。 .《劳动合同法》颁布后、实施前，该公司主动与已经在该公司工作年满8年以上的老员工签订无固定期限劳动合同。“富士康将与数万名员工签订无固定期限劳动合同”，载新华网2007年12月13日。

　　这家公司的行为虽然受到官方的好评，但是该公司所采取的措施对公司长远竞争力和效力的影响尚难有定论，与人们认为这一举措会影响该公司的生产经营管理和未来的利润可能有某些关系。

　　3.其他用人单位的反应简述

　　前述 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一家公司的行为只是千千万万用人单位采取抵消、对抗《劳动合同法》行动中的冰山一角。

　　2007年底以来，为规避《劳动合同法》引发的风波在各地纷纷上演：某大型国际连锁超市于2007年10月，在深圳、上海、福建莆田、广东东莞4个采购中心突然裁员逾1200名；2007年12月5日，四川某酒厂要求80多名员工以“个人原因”辞职；雇有11300名中国工人的日本厂商某公司决定，将于2009年前把中国的两座工厂合并为一座，并将本打算投入中国的约7亿元资金转投越南。近来媒体报道韩国不少在中国的低端企业老板半夜逃跑、不少低端企业撤离到越南等，等等。

　　《劳动合同法》颁布前后，很多用人单位陆续采取了解除、终止、裁员、撤离、注销等措施来抵消、对抗《劳动合同法》实施后可能对自己造成的影响。

　　4.一项调查表明超过半数的企业对新《劳动合同法》的某些条款有不同看法，有七成企业希望修改新《劳动合同法》

　　《中国企业家》杂志中有一项主要针对制造业与服务业企业的调查发布，调查分别从两个途径进行，一是在该杂志社数据中心随机抽取了2000个样本，二是由该刊记者直接面对受访者获得答案，在历时一个月的调查中，总共回收了45份问卷。其中，民营企业回复比较踊跃，占调查企业的70.73％。

　　参与调查的企业主要是生产制造企业和服务业，它们分别占调查企业总数的41.6％和29.27％。该调查显示，面对新《劳动合同法》，有53.66％的企业表示“对其中的一些条款有不同看法”，有2.44％的企业明确表示“反对”，有17.07％的企业表示“持保留态度”，也有7.32％的企业表示“无所谓”，“完全认同该法”的企业占19.51％。在是否希望国家有关部门对新《劳动合同法》的相关条文进行修改或调整的调查中，24.39％的企业表示有“迫切希望”，46.34％的企业表示“希望”修改，“没有修改要求”的企业占12.2％，表示修改不修改都“无所谓”的企业占17.07％。对于修改新《劳动合同法》中的哪些条款，有30％的企业选择了希望修改新《劳动合同法》中的无固定期限劳动合同的相关规定，28％的企业选择了企业单方解除劳动合同时要提供劳动补偿，有18％的企业表示对裁员经济补偿的有关条款应该修改，还有一部分企业表示有关劳动派遣和外包的规定等相关条款不明。对于新《劳动合同法》的实施，接受调查的企业中有31.71％的企业表示还没有相应变动，重签劳动合同的占19.51％，准备外包部分业务的企业占14.63％，改为劳务派遣的企业有4.88％，有29.27％的企业表示修改企业劳动合同管理制度以适应新《劳动合同法》。该调查还对华为、家乐福裁员事件进行了调查，调查结果表明，有32.5％企业认同它们的做法；42.5％的企业不认同它们的做法，但觉得情有可原；15％的企业明确对它们的做法表示反对；还有10％的企业没有明确的态度。“调查显示，七成企业希望修改新劳动合同法”，载《中国青年报》2008年2月4日。

　　而2008年3月全国政协、人大会议期间，以政协委员女富豪张茵主张删除无固定期限劳动合同的提案使修改《劳动合同法》的主张更是达到了“风口浪尖”。

　　（五）《劳动合同法》的制度选择及基本评价

　　《劳动合同法》是社会法范畴，它是劳动法律的一个构成部分，其所设计的规范针对当前劳动关系中存在的突出问题，参照了国际上劳动合同法律的一般性经验和做法，并和中国的实际状况结合起来，着力解决长期以来劳动者权利受到侵害的一些突出问题，这是不能非议的。作为一部创设了不少新制度、新规则的新法，它对中国社会利益关系产生适当的冲击是正常的，引发不同利益阶层的不同观点也是正常的，因为法律本身不可能协调所有人的利益，不可能“和稀泥”。

　　当然，从“实践是检验真理的唯一标准”理论出发，需要通过实践最终检验这一部法律是否符合中国实际需要。但是，我想表达的另一层思考是，随着中国社会发展和时间推移，这部新法也许会从不适应到适应转化，这也许是法律本身希望引导、塑造社会产生变化的结果，这可能是法律之外的力量生产的结果，也许是法律和其他各种力量掺和产生的结果。这是符合立法和司法发展的客观历史的。当然，也不排除这一立法阻碍中国经济发展的可能。

　　因此，用“历史的实践”去考察这部法律是否适合中国实践是需要的，同时现在着手研究这部法律是否适合当下中国实践也是迫切的，当然这种研究不能“纸上谈兵”，而应该紧密结合“当下”的实践。基于此，本文的讨论就不是赶时髦之作，而是有必要的了。

　　但是，我上述的笔墨并没有解决《劳动合同法》选择的制度是否背离中国实际的问题，只是为讨论这一问题，引出话题和以下的几个相关问题。

　　三、《劳动合同法》运行障碍观察

　　（一）《劳动合同法》歧义条文

　　新法在通过颁布前，虽然经过了四审并将一审稿向全民广泛征求意见并收集到了近二十万份、条意见有些人批评《劳动合同法》没有广泛征求意见是不符合客观事实的，但是立法机关显然没有将这种立法民主发扬到底——究竟取舍了哪些意见，这样取舍的具体理由是什么，没有详细向各界披露。 ，但是新法通过颁布后，对新法中的若干条文的理解确实产生了一些歧义和疑问，有些规范也存在疏漏，这些缺陷必然阻碍新法的运作。归纳这些歧义、疑问和疏漏，主要集中在以下方面：

　　1.条文本身存在歧义、含混的问题。例如《劳动合同法》第四条关于规章制度的制定、通过程序的规定，要求“直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”。但是如果不能协商确定，怎么办？法律没有明确。再如，《劳动合同法》第十条、第十四条规定，用人单位招用劳动者应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。从第2个月到第12个月内订立书面劳动合同的，用人单位应当向劳动者每月支付两倍的工资。那么，从第十二个月开始，视为与劳动者订立了无固定期限劳动合同后，是否还需要继续支付二倍的工资？劳动合同期满未续签而继续用工的情况，又如何处理？用人单位可否在第12个月后，主动与劳动者签订固定期限的书面劳动合同。如果签订了，这种固定期限劳动合同是否有效？又如《劳动合同法》第四十条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，是否只要劳动者单方提出签订无固定期限劳动合同的，用人单位就要与劳动者签订？用人单位是签订一次固定期限劳动合同，在与劳动者的第二次固定期限劳动合同履行完毕后，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情况下，就必须签订无固定期限劳动合同？还是，签订履行了两次固定期限劳动合同后，用人单位是否与劳动者签订无固定期限劳动合同还有协商权？还比如，《劳动合同法》第十四条中的“连续”要求同一用人单位使用同一劳动者的中间间隔时间多久才不属于连续？再如，《劳动合同法》第四十八条中规定的，劳动者主张继承履行劳动合同，在劳动者没有正常到用人单位工作的纠纷期间工资，用人单位是否还需要支付给劳动者？

　　2.制度本身的设计被认为过于超前，背离中国实际的，例如争议最大的第14条，第40条劳动合同终止的经济补偿，第48条劳动者有权要求继续履行劳动合同等。

　　（二）劳动法律体系内的冲突

　　1.《劳动法》的成就和不足

　　1994年7月1日《中华人民共和国劳动法》颁布，围绕这部法典，全国人大常委会、国务院、最高人民法院、劳动和社会保障部、各地立法机关和政府相继出台了相关法律、法规、司法解释、规章、地方立法，逐步建立了以劳动法这部法典为核心的劳动法律体系，打破了按照用人单位所有制性质区分劳动关系和制定法律的模式，普遍推行劳动合同制度的新型用人制度，规范了用人单位解除劳动合同的条件和程序，明确了劳动者的辞职权利，规定了对劳动者进行经济补偿的制度，确立了最低工资保障制度，规定了集体合同制度，确立了“一裁两审”的劳动争议处理机制，规定了劳动行政部门的监督检查职责。这对推动中国人权事业的发展中国于1997年10月27日签署了《经济、社会、文化权利国际公约》，工作权（劳动权）是该公约规定的重要内容。 ，维护广大人民群众的切身利益，起到极其重要的作用。

　　但是，《劳动法》在立法之初，就囿于当时的社会经济条件，很多规定现在已经不适合时代的要求，各层次立法之间的冲突和矛盾也甚多，劳动法的调整范围过于狭窄，很多劳动关系没有纳入劳动法适用范围，劳动法自身的条文存在不少疏漏和矛盾，无法真正落实集体合同在调整劳动关系中的作用，没有规定劳动合同终止下应当给予适当补偿的制度导致劳动合同短期化现象严重，没有规定不签劳动合同的责任和事实劳动关系，过短的申请仲裁时效和一裁两审的劳动争议处理制度存在不少弊端，涉外劳动关系的内容一片空白，没有对企业裁员、分立、合并等行为中劳动者权利问题作出规定，没有对劳动者和用人单位的特殊性问题作出规定，社会保险制度的规范过于原则无法操作，国务院关于社会保险的行政法规本身存在不合理、变动频繁、统筹层次低且地方的规定、操作实际与此相异。

　　在这种特定的环境下，新类型的劳动争议案件层出不穷，现有法律、法规对日趋复杂的劳动合同关系的调整已明显地力不从心，法律调整的漏洞也日渐显现。对劳动法律体系的完善与规范的细化成为劳动法的重要课题。

　　2.劳动法律体系的完善与规范的细化

　　我们现阶段的劳动立法还处在初创阶段，劳动人事政策、法律、法规、规章、司法解释之间的矛盾冲突非常明显，劳动法律体系化成为非常迫切的任务，不解决这一问题，《劳动合同法》的成功运作将困难重重。

　　《劳动合同法》通过不久，我国通过了《就业促进法》和《劳动争议调解仲裁法》，现在正在第二次审议《社会保险法》。基本上从法律层面上已经形成一个保护链。但是这些法律毕竟比较概括，不是很具体，因此在劳动领域，长期以来大量的规章，尤其是劳动部门的规章，实际上起到了很大的作用。所以四部法律出台生效之后，国务院的行政法规立法方面要加强。比如现行《工伤保险条例》虽然只是一部行政法规，但它起的作用相当大，在这个方面只能依据它，它比较具体。

　　在《劳动合同法》实施一段时间后，相应的司法解释和法规、规章应当出台，否则这部法律实施遇到的很多疑问无法解决。《劳动合同法》将劳动关系的许多内容都规定其中，实际上在法典化国家，针对解雇的有《解雇保护法》，针对劳动报酬有《劳动报酬法》，还有《集体谈判法》等。我国刚刚通过的《就业促进法》，仅仅是促进就业的，而就业本身还需要立法，而比如《反歧视法》、《公平就业法》我们也没有。进入劳动合同关系中，很多方面是需要单独立法的。劳动合同之后，劳动报酬、职业培训、女职工、未成年工保护没有专门的法律。女职工保护我们现在依据的还是1988年的《女职工保护条例》，其中关于基本工资的概念使用到现在矛盾重重，原来是国家规定基本工资，而现在是用人单位解释基本工资。比如《安全生产法》从安全生产的整体层面进行了规定，而没有从劳动者的角度说明如何在一个安全卫生的工作环境中生产。黎建飞：“《劳动合同法》的实施与社会影响”，载《中国发展观察》2007年第12期。 《劳动争议调解仲裁法》在2008年5月1日实施，很多制度的协调和衔接不够，也有很多配套的法律需要配合修改，例如关于支付令和申请先予执行的规定，需要民事诉讼法相应的规定做修改，使之得到有效执行。《社会保险法》正在制定之中，但从一审稿看，还存在很多问题，草案的第四、八、二十、二十四、三十一、三十五、四十一、六十一条多处都提到具体办法由国务院规定、按照国务院有关规定办理等用词。象草案第四十一条规定的按照国务院有关规定办理，实际上国务院目前没有这类规定，实际是要国务院制定办法或规定。即使《社会保险法》在2008年能通过审议颁布，也是一个操作性不强的框架，需要相应的配套法规来落实。

　　所以，我国劳动法律体系化问题不尽快研究解决，《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》等法律的运作将遇到严重障碍。

　　（三）社会保险费无法转移和接续的障碍

　　新法创设了新多新制度和新规则，必然要求具备相应的很多运作条件，但是我们看到一些基本的配套条件却缺丢了，形成了《劳动合同法》运作的严重障碍。其中以社会保险费无法转移和接续的障碍最为明显。

　　《劳动合同法》将“社会保险”列为劳动合同的必备条款，并赋予劳动者在用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费即可以单方立即解除劳动合同并主张经济补偿金。

　　但是，目前我国的社会保险无法跨地区转移，各地区、各行业的社会保险情况也差别甚大，而很多外来务工人员经常变换工作地点和单位，社会保险账户无法转移，严重抑制了他们参保的积极性。从各地的退保风潮也反映了这一客观事实。

　　这也使企业面临很多困惑，一是不少劳动者自己不愿意签订劳动合同，而是不少劳动者自己不愿意缴纳自己承担的那部分社会保险费。

　　（四）劳动行政执法机构和人员存在的问题

　　我国目前的劳动行政执法机构和人员执法水平、素质很不平衡。《劳动合同法》的颁布实施，对劳动保障部门依法行政能力提出了新的更高要求。如何使劳动保障系统及其工作人员依法行政，进一步提高依法行政的能力，是当前的一个重要问题。

　　（五）劳动争议仲裁、司法机构和人员存在的问题

　　目前我国劳动争议仲裁、司法机构的设置和人员也存在一定程度上不能适应实施新的劳动保障法律需要的问题，这些问题不解决，对正确适用法律、解决劳动争议从而形成新法的执行力也会产生障碍。

　　（六）我国企业运营的综合环境和税费负担不乐观

　　分析我国企业运营的综合环境和税费负担，无疑也是与西方发达国家难以类比的，这是影响我国企业的竞争力的重要因素。这也是导致企业规避劳动法律极力降低用工成本的一个动因。

　　1.我国企业运营的综合环境

　　我国企业面对的是一个相对不规范的市场环境，行政执法和司法环境也不尽人意，往往要承担法定税赋以外的很多费用，维护权利的成本往往是企业不堪承受的一个额外不可预算的费用。

　　2.我国企业的税赋

　　从税赋来说，企业除了要承担25%的所得税，还要承担营业税、增殖税等。关于我国企业税赋是否过重一直存在不同的观点。

　　民建中央发布的“非公有制企业税费负担状况及分析”调研报告中所指出“税费负担过滥、过重仍然是制约非公有制企业发展的主要政策和体制因素”。非公有制企业普遍认为，税费过重局面未得到缓解。在回答“国家目前的税负水平，您的企业总体感觉如何？”问题时，12.5%的企业选择“非常沉重，无法承受”。在回答“制约企业发展的政策和体制因素”问题时，36.9%的企业认为“税负太重和不公平，税收过程不透明”；40.6%的企业认为“税、费混杂，各种变相和强制性收费太多，且只收费不解决实际问题”；30.6%的企业认为“税、费收取额度的确定人为因素大，民、私营企业受到歧视”；25.0%的企业认为“行政管理和执法部门缺乏服务意识，存在管卡压和以权谋私现象”。

　　新的企业所得税法也于2008年1月1日实施。从长远看，各类企业税负是公平的，有利于企业竞争，但因在今后5年内将继续保留外资企业的税收优惠政策，相比之下，国内众多企业，包括非公有制企业，其竞争仍会处于劣势。“民营企业税费过重局面未缓解，税外收费项目多”，载《中华工商时报》2007年12月17日。

　　3.我国企业的社会保险费率

　　企业承担的社会保险等费用与企业工资总额挂钩，分项如下：

　　缴纳养老保险费方面，企业缴纳基本养老保险费的比例为企业工资总额的20%；从2006年1月1日起，个人账户的规模统一由本人缴费工资的11%调整为8%，全部由个人缴费形成，单位缴费不再划入个人账户。

　　缴纳失业保险方面，城镇企业事业单位按照本单位工资总额的2%缴纳失业保险费；城镇企业事业单位职工按照本人工资的1%缴纳失业保险费；城镇企业事业单位招用的农民合同制工人本人不缴纳失业保险费。

　　基本医疗保险费由用人单位和职工共同缴纳；用人单位缴费率控制在职工工资总额的6%左右，职工缴费率一般为本人工资收入的2%；用人单位缴纳的基本医疗保险费分为两部分，一部分用于建立统筹基金，一部分划入个人账户。划入个人账户的比例一般为用人单位缴费的30%左右。

　　工伤保险费由统筹地区经办机构根据用人单位工伤保险费使用、工伤发生率等情况，适用所属行业内相应的费率档次确定单位缴费费率；用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积，职工个人不缴纳工伤保险费。

　　此外，还有企业单方按各地规定费率缴纳的生育保险费，也是以企业工资总额为计算基数的。

　　这种缴费基数计算方式，会促使不少企业从账面上采取少用人（采取不签订劳动合同的方式规避缴费）、减低账面支付的工资、减少工资总额、减少缴纳社会保险费，而可能实际多用人、实际付出的工资比账面工资多很多的现状。

　　（七）新法颁布实施前后企业为抵消新法的应对措施

　　目前实践中规避《劳动合同法》的行为主要有五方面：

　　一是劝说、辞退甚至胁迫职工辞职。

　　二是逆向派遣，即与本单位部分或者大部分职工解除劳动合同后，让这些解除劳动合同的职工再与本单位指定的某一劳务派遣机构重新订立劳动合同，然后由该派遣机构将这些职工再派回本单位继续工作，以中断连续工龄。

　　三是非法裁员，即一次或分批进行较大数量的裁减人员。

　　四是各用人单位陆续制订或正在修改单位内部规章制度，以便保留单位用人权的最大自由度，意图架空《劳动合同法》。

　　五是利用《劳动合同法》的漏洞，采取一些规避的措施和做法，例如采取业务外包的方式来规避法律责任和无固定期限劳动合同等等。

　　（八）一些地方政府片面追求经济发展抵消新法的效力

　　在这次珠三角、长三角低端工厂撤离潮中，内地一些政府向这些工厂伸出了“友谊之手”，希望这些工厂搬到内地，并承诺可以协助这些用人单位规避《劳动合同法》。对这一情况，我们尚需要针对《劳动合同法》在全国特别是我国落后地区的实施运作情况进行调查后，才能作出稍贴近事实面貌的描述。

　　（九）个别经济学家的负面观点影响新法运作

　　一些人经济学家和企业家认为，《劳动合同法》设置的新制度、新规则超越了我国的实际，很多规则无法贯彻实现，企业无法承受，现实中大量用人单位采取规避措施和要求修改法律的呼声反映了这一问题。

　　1.经济学家张五常教授批评新劳动合同法规定的“无固定期限劳动合同”等制度将维护懒人，导致铁饭碗；“如果严厉执行新劳动法，失业率逾8%恐怕是起码的了”；新劳动合同法的实施“把改革得大有看头的经济搞垮了”“张五常博客炮轰新劳动法”，载《河南商报》2007年12月25日。 .他认为，新劳动合同法是从德国、法国抄过来的，他们在本国都搞得这么不成功，为什么要抄过来？张五常：“平生没有见过这么好的制度”，载《南方周末》2008年9月11日E31. 对中国经济改革产生重要影响的著名经济学家在不同场合，多次对一部新生法律的批评，无疑使新法的运行受到了实际的冲击，也使新法在各地的实施中打折扣提供了经济学的“理论依据”。

　　2.政府对要素市场干预过多已经成为改革的障碍，《劳动合同法》的一些条文是政府规制的加强，与西方社会放松劳动力市场的管制正好相反。

　　3.新法缺乏真正广泛的听证与调查，缺乏对中国企业竞争环境的前瞻性分析与深入了解。采取“一刀切”的方式单纯保护劳动者，导致企业难以接受新法。

　　4.新法增加了企业成本最终将增加社会成本的同时，这无疑会淘汰一些竞争力不强的企业，致使这些企业倒闭，把负担或包袱推向社会。

　　5.真正令劳资关系冲突不断的一是中国制造面临的产业困境，二是跨国资本对中国市场的渗透致使中国企业在国际市场上的竞争力被削弱，不是原来的劳动法律。

　　6.《劳动合同法》对人员正常流动形成了一定限制。无固定期限劳动合同的规定对企业来说，要求过高，是一种观赏性的条文，也对社会的稳定和企业良性健康发展形成了一定的障碍。

　　7.中国的劳动基准水平与国际比较偏高，中国企业无法承受，在国际竞争中不利。

　　（十）一些认为新法对劳动者不利的观点影响新法运作

　　有些人认为，《劳动合同法》是不成功的甚至失败的立法， 很快新法的作用就将显现出不利于劳动者的一面。他们的主要理由可以归纳为：

　　1.《劳动合同法》是贵族法，整个定位错了。劳动者是分层次的。可分成四块，最上端的一层是总经理、董事长，也是劳动者，本来就很强势，没有必要用《劳动合同法》保护。接下来一层是一些白领员工、科技人员或者是较高层次的员工，他们有很强的用脚投票的自由。第三个层次是工人，比如说底层的工人，只有这个才需要行政的干预，但他们只要一个计件工资就解决问题了。最后一个层次，是没有就业或者半就业的人，他们需要就业岗位。他们没有被《劳动合同法》覆盖，国家制定法律应该满足这部分人的需要。

　　2.《劳动合同法》的基本模式是高标准，窄覆盖，宽执法，行不通。《劳动合同法》的缺点是标准升得很高，然后群体保护得很小。本应搞低标准，广覆盖，严执法，中国只能走这样的平衡点。中国要为这部法付出长痛的代价。陈小瑾、陈磊：“董保华：中国将为《劳动合同法》付出代价”，载《南方人物周刊》2007年29期。

　　3.《劳动合同法》使劳动者处于敌对的地位，不但不能解决初次就业的环境宽松问题，反而用提高经营成本、抬高了进入的门槛，让就业的准入更为困难。同时资方的举证责任让劳动者成为了被严格监督的对象，让就业的条件同样紧张，反而将主人的地位变成了被严格监督的对象。《劳动合同法》增加的用人单位成本几乎全部都不是合理的用于生产性成本的增加，而是浪费于法律条件必备的执行之中或浪费于放弃生产的劳动者的救济之中。我们的法律要讲劳资共赢，但这部法根本不可能达到共赢，而是双输。陈小瑾、陈磊：“董保华：中国将为《劳动合同法》付出代价”，载《南方人物周刊》2007年29期。

　　4.只要是企业提出不得不终止到期的合同就需支付补偿费用，这是一种完全一边倒并且丝毫无法预见的额外损失，同样是对未离岗职员利益的一种伤害。不能胜任工作的员工离职，却要让积极努力工作的员工承担额外支付的损失，是不合理的。这种额外的支付会转嫁到生产成本之中，实际伤害在职职工的利益，减少在职职工的福利。

　　5.不能胜任者要再培训，这种再培训是用工作时间，则侵占了他人的劳动权益；是工作之外的则要按加班支付费用，让不能胜任工作者占尽了便宜。培训之后的自主权并不在资方手中，劳动者支付有限的（且无法完全按标准计算的）培训费用后，可以跳槽，将培训成果转移给他方、成为自己提高收入的技能，让承担了培训责任的企业和仍在继续工作的其他劳动者分担这部分时间与费用，不合理。

　　6.当企业要对诸多事项承担举证责任时，企业就不得不修改各种制度与规定，加强监督和收集证据等工作。在一个企业加强了内部的监督时，还会有对监督者的监督与再监督，于是新法让企业增加了无数专注于内部管理方面不是用于对事，而是用于对人的监督机构与程序，从而增加成本。

　　7.新法探亲假与带薪年休假分别成为了企业重归户籍管制条件下的就业老路。本地户籍就业人口反而要补贴外地就业人口的法定假期，逼迫企业将异地户籍人口的就业挡在高成本大墙之外。对外地人的假期保护反而让外地人异地就业成为了障碍。

　　8.缩短试用期就必须在短期内加大考核；延长劳动合同期限就会增加补偿费用；无固定期限就要防止钢饭碗，就要加大举证的监督力量与成本。这些因素都在增加本不应有的劳动成本，并且大多都是非生产性的劳动成本、是不创造社会财富的劳动成本、是对企业经营与发展无效益的劳动成本。这些劳动成本就转化成了大大提高劳动就业的门槛，从而恶化求职者的生存条件与生存环境。最终将由劳动者承担支出成本增加的恶果。

　　四、如何看待《劳动合同法》的运行障碍

　　上述种种现象和争论，无疑深刻地影响到了《劳动合同法》所设计的制度在实践中的运行效果。

　　在这些意见和争论中，我们也要承认，有些意见确实是有理论和事实依据的，法律上的疏漏也是这部劳动合同法立法技术粗糙的一个明显伤疤。

　　反映在实践中，就是裁判机关将有选择地、打折扣地实施不少制度，而这是一个统一的法治国家所不允许的。例如，广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会在国务院的实施条例通过颁布前，于2008年6月23日制定颁行了《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》，这一意见对《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》作了不少调整、修改。虽然该《意见》规定仅供全省各级法院、劳动争议仲裁委员会参照执行，但在广东省范围内对劳动争议仲裁和诉讼实际作为裁判规范发生切实的作用，并会反射影响到实际的劳动关系。

　　我们在这部法律实施不久后就探讨这样的障碍，虽然没有很充分的实践依据，但利用已经出现的问题，分析这些障碍，对于我们今后的立法、司法无疑是有借鉴意义的。

　　（一）理性看待《劳动合同法》的疏漏

　　《劳动合同法》确实存在某些疏漏，但这些疏漏并不构成完全否定、推翻该法的充分理由。任何一部法律均存在疏漏，这是由立法的技术、立法的时代条件、各种力量抗衡消长、变动不居的社会经济文化等因素决定的。何况这些疏漏可以通过立法解释、司法解释等方式来加以缓和和妥当解决，不能成为推翻新法的充分理由。

　　我在前面也对《劳动合同法》的社会法性质和该法做了总体肯定的评价，新法解决了我国《劳动合同法》前的劳动合同制度诸多空白，这些新制度和新规则必然会对原有的社会秩序产生适当的冲击和调整黄松有：“以和谐司法促进劳动关系的和谐稳定”，载《法制日报》2007年8月20日。 .

　　（二）正确对待公权力干预——《劳动合同法》的本质是社会法

　　上述观点中有些理由是没有正确认识劳动合同法的本质导致的。从本质上来说，《劳动合同法》是社会法，应以社会利益作为直接的立法取向，对大量劳动者的保护是社会利益最基础的东西。在这一基础上，《劳动合同法》又适当平衡双方利益，但不可能将劳动合同法定位为保护企业利益为其宗旨。

　　如果一味强调平等保护双方利益、强调《劳动合同法》没有保护用人单位利益，那么《劳动合同法》就成了《合同法》和《雇主保护法》了，必然违背其社会法的本质属性。 周贤日：“论劳动合同立法中的若干重要关系”，载《华南师范大学学报》2008年第1期。

　　（三）对西方发达国家放松管制要正确认识

　　在客观实际中，由于中国的立法、执法水平和力度等因素，导致客观上中国的劳动力市场规制松，而西方的劳动力市场规制严和执法水平、力度强，这是客观事实。

　　举个简单的例子来说，中国没有《劳动合同法》前，立法中的劳动合同制度对劳动者的保护是缺失的，正如我在前面列举的《劳动合同法》前我国劳动合同制度存在的一系列悬而未决的问题。又如，山西等地的黑砖窑、黑煤窑事件，而这在西方发达国家恐怕是很少有这种在当地政府眼皮下公然的强迫奴役劳动的情形。再如，大规模的欠薪是中国独有的现象。当然，我们不能将山西等地发生的黑砖窑、黑煤窑事件、普遍的严重欠薪逃薪现象简单地归咎于没有《劳动合同法》，也不能简单地说《劳动合同法》颁布实施了就能解决类似问题。但是，至少我们可以说，事实表明无论我们的立法、还是司法，对中国的劳动力市场的规制是缺失的，这种缺失，不仅有立法上的原因，也有司法和行政执法的原因。所以不能与西方发达国家放松管制、强化市场自治的动向简单比较。

　　在欧美发达国家立法相对完善、执法相对规范的情况下，政府减轻规制有其理由，比如德国正在废除一些劳动法规，主张劳、资自治，但欧美工人的结社自由权、集体谈判权和团结权得到较好的贯彻，因此欧美工人对抗雇主的能力远比中国工人强，但中国没有这样的背景。

　　劳动力市场和其他要素市场不同，不仅仅是经济关系还是社会关系，仅仅靠自我平衡不行，尤其是在中国市场不规范的情况下，工会力量和所能发挥的作用受到限制的情况下，如果公权力不适度干预是无法实现劳动者与用人单位权利义务平衡的。郭晋晖：“劳动合同法争论：谁真正代表工人利益”，载《 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一财经日报》2006年4月7日。

　　而且，还应该看到，政府在这个要素市场介入的程度不一样，不能一概而论。在劳动力市场上，各地方政府为了追求经济发展，为了招商引资，过去往往“站错队”、“错误干预”。比如下岗，政府不仅没有站在工人的角度而且是站在企业的角度来“对待”工人，法院不受理关于集体下岗劳动争议的诉讼等。再如，政府设立的就业服务机构也向劳动者收取就业介绍费。又如，过去各地法院不受理、不解决用人单位不缴纳社会保险费的纠纷。

　　（四）对我国的劳动基准水平要有全面客观的认识

　　劳动标准是一个全面的指数，判断一个国家的劳动标准高低与否，不能仅看单项指标，应该将劳动标准看成一个系统。我国有些单项的劳动基准，如40小时工作日、节假日和带薪年休假日期、加班工资支付标准等确实比较高，但不能以此就断言中国的劳动标准过高。按照有一文章介绍的资料，在美国，在固定期限合同中，法院通常会判决被告赔偿原告合同解除时至合同到期日之间的工资损失，如果原告在合同到期后难以找到相似的工作或者只能找到工资更低的工作，被告还要赔偿原告的未来损失。在无固定期限合同中，如果原告对雇主提供无固定期限工作产生了合理期待，则雇主在没有正当事由解雇雇员时，法院通常会通盘考虑雇主如果未解除雇员时雇员可以获得的收入、雇员剩余工作年龄等因素来决定赔偿金额。并援引了若干美国的判例为证。该文还说，从比较法角度看，我国《劳动合同法》将雇主违反解除合同的赔偿金额固定化，且赔偿标准低下，这是《劳动合同法》的一大败笔。参见谢增毅：“对《劳动合同法》若干不足的反思”，载《法学杂志》2007年第6期。笔者认为该文引述的背景资料对批驳某些人的观点是有意义的，但得出的比较结论是片面的。其实，我国自1993年实行的违法解除劳动合同经济补偿标准得到了用人单位和劳动者的认同，符合中国实际需要和具体情况，满足了经济补偿和保障的功能。

　　就劳资双方来说，这种个别项的比较没意义。还应该考虑其他指标，如工人的工资收入、职业稳定、社会保险水平、职业安全卫生状况、工作强度和压力、职业培训等综合水平。如果将这些指标综合起来，我国的劳动标准不仅在国际比较中属于低水平，就是在我国的经济关系中和社会权利体系中，也是比较低的。这从我国劳动者的收入增长缓慢甚至负增长，而政府财政收入增长、企业增长和GDP增长飞速的比较中就可以得出这样的结论。

　　（五）以无固定期限劳动合同制度为例分析《劳动合同法》运行障碍

　　1.受到最大抵制的《劳动合同法》第14条

　　时下在热炒的一个问题就是我国《劳动合同法》第十四条关于无固定期限劳动合同的规定，有些人对这一条文进行了严厉的指责，甚至危言耸听地声称无固定期限劳动合同制度会给我国社会带来灾难。

　　有些人批评《劳动合同法》关于无固定期限劳动合同的规定是本次立法的一个败笔，认为若干年后无固定期限劳动合同会成为用人的常态，将出现用人单位用人“能进不能出”、或“能进难出”，人浮于事、效率低下的情况，乃至退回到无异于“固定工”和吃大锅饭的年代。

　　2.并不是无固定期限劳动合同制度本身的错

　　无固定期限劳动合同制度是一项能够有效地保护劳动者的合法权益、实现劳动立法的宗旨的制度设计。换句话说，无固定期限劳动合同就是公法对私法上的劳动合同之干预。

　　有些人指责无固定期限劳动合同制度的一个理由是《劳动合同法》的无固定期限劳动合同制度将增加用人单位的人力资源成本。这里的问题关键是应不应当增加人力资源成本？我国近年来的经济增长无疑是快速乃至惊人的，我国GDP的增长速度将连续五年平均达到10.6%，但是房价上涨飞速、物价上涨飞速观察家：“高速发展下的隐忧”，载《中国发展观察》2007年第12期。 ，而中低收入的劳动者工资增长缓慢甚至是负增长，内需不足。1994年，我国工资分配占GDP的14.24%，2003年这一比例为12.57%，最近这几年GDP都是以每年8%～9%的速度递增，工资收入虽然也在同比递增，但递增同时两极分化越来越严重，工人的实际工资增长极为有限。通过对近10年来工资占GDP的比重分析，逐年走低，这说明工人对于经济增长分享的成果非常有限。经过二十多年的高速发展，我国社会生活中的一些深层次矛盾逐渐暴露出来，特别是在分配领域和社会保障领域，由于收入差距悬殊和社会保障缺失，低收入工薪阶层的景况不容乐观，他们往往对工作没有任何安定感和归宿感，造成了官方、富人和穷人一定程度的冲突，使得民众（不管是富人还是穷人）对未来生活都存在难以预期的不安定感。

　　3.无固定期限劳动合同制度的价值分析

　　《劳动合同法》设计的无固定期限劳动合同新规则，可以引导用人单位与劳动者建立较稳定长期的劳动关系，保证劳动者职业稳定，保证用人单位的用人规划预期和连续性，是一项双赢的法律制度。这一规范的核心制度价值在于为迅速变换的经济发展社会构建一个稳定和谐的劳动关系，保障劳动者的职业稳定权，促进社会稳定。

　　从全社会角度看，无固定期限劳动合同制度的建立和完善还具有保障社会政治经济秩序良好运行的价值。通过规范劳动者和用人单位的权利和义务，保护劳动者的合法权益，充分发挥劳动者的主观能动性，提高用人单位的劳动生产率和经济效益，减少纠纷，维护社会政治经济秩序的稳定。

　　从用人单位来说，某一劳动者在同一单位连续工作的时间越长，说明该劳动者对该单位的忠诚度越高，对该单位的贡献越大，俗话说“没有功劳也有苦劳”，在劳动合同终止而劳动者又没有开始享受基本养老保险待遇的情形下，作为用人单位给予劳动者的补偿体现了对“老员工”忠诚度和贡献的“弥补”，对劳动者度过重新就业期是非常重要的。同时，这种“弥补”往往促使劳动者更有归宿感和安定感，从而更愿意提高专业技能，更愿意为同一单位连续工作，这对用人单位也是有利的。还要指出的是，我国《劳动合同法》并不是要求用人单位一使用劳动者就签订无固定期限劳动合同，而是在使用了劳动者两次固定期限或在该单位连续工作了十年后等情形才存在签订无固定期限劳动合同的问题，用人单位在相当长的使用期间内的自主权是非常大的。

　　因此，无固定期限制度是劳动法区别于传统民法的一项重要制度，是公法对私法加以干预的突出表现，或者说是公法通过私法（劳动合同）转化的表现。这项制度对构建和谐稳定的劳动关系、保障劳动者的职业稳定权、进而言之对构建和谐的社会人际关系具有十分重要的制度价值和功能，是其他任何制度不可替代的。周贤日：“无固定期限劳动合同制度的制度价值及分析”，载《中国发展观察》2008年第2期。

　　当然，由于种种条件的缺失，劳动合同法的运行显然无法摆脱“说的是一回事，做的是一回事，说和做结合起来又是另一回事”的运行实际。同时，对于第14条等条文，如何切合实际作出比较妥当、为目前各界所能接受的解释，也是一个尽量避免“说”和“做”之间的过大“峡谷”的一种折中办法。

　　为了解开《劳动合同法》第十四条的迷局，笔者提出的建议是，修改《劳动合同法》第四十八条带有强制缔约的规范，是更理性的考虑。因为《劳动合同法》第四十八条实际将用人单位解除劳动合同（包括无固定期限劳动合同）推上了一个无法确定、陷双方于漫长争讼的境地，该条款是导致用人单位无法确定地解除或终止与某一劳动者劳动关系的更关键条款。如果赋予用人单位在合理给予劳动者经济补偿后的无理由解除劳动合同权利，确定地终结双方劳动关系，可以减少解除劳动关系后不确定的漫长仲裁、诉讼，对用人单位提高招用人员积极性、刺激劳动者积极性、减少双方讼累、提高用人单位效益，是值得倡导的一种高效、快捷终结劳动关系的双赢制度设计。

　　五、需要深入研究和解决的问题

　　（一）从立法上消除《劳动合同法》条文歧义和劳动法律体系的冲突

　　从《劳动合同法》看，确实存在一些不足，也值得我们反思谢增毅：“对《劳动合同法》若干不足的反思”，载《法学杂志》2007年第6期。但是该文中的一些观点并不准确，笔者也不赞同该文的一些观点。例如该文中提出：“未来实践中，大量订立了书面合同但没有约定合同期限的劳动合同如何适用法律将是一大难题。”其实这种担心的理由至少是不充分的，因为既然法律规定劳动合同期限是劳动合同的必备条款，没有约定期限的劳动合同完全符合无固定期限劳动合同的本质特征，按照无固定期限合同对待没有法律规定和法理上的障碍。如果确实有必要，对此问题在实施细则或者司法解释中加以明确就是了。 ，但这不能成为推翻整部法律的充分理由。

　　时下有些人以新法颁布实施后马上就要以立法解释或者司法解释来填补漏洞作为说辞推翻否定《劳动合同法》，其实这在立法技术上和立法史上是常见的做法，并不值得大惊小怪。前述 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一家公司的事件出来后，有关部门正考虑如何认定是连续用工等法律解释和弥补漏洞问题。2008年9月18日国务院颁行了《劳动合同法实施条例》，虽然该条例并不能解决法律自身的全部缺陷，但这是对法律漏洞的一个积极补救措施，是值得肯定的以劳动合同的终止为例，《劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”该条没有考虑到劳动者已经达到退休年龄但因种种原因未能享受基本养老保险待遇的情形下，用人单位应当可以终止劳动合同。为此，国务院的行政法规《劳动合同法实施条例》作为下位法，根据《劳动合同法》第四十四条第（六）项的授权性规定，在条例第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”条例的这些规定，切实弥补了法律的不足。 .

　　另一个迫切的任务就是使劳动法律体系化，尽量消除劳动法律体系内的各种冲突，使得劳动法律的系统性、协调性、可执行性得到加强。

　　（二）切实完善相关配套条件

　　劳动执法工作力度是保障《劳动合同法》有效实施的关键环节，进一步明确各级劳动保障部门的重要职责，要不断完善行政监察执法网络，改善执法条件，提高监察执法效能，努力畅通投诉举报渠道，严肃查处违法行为；完善劳动争议仲裁、司法机构和提高裁判人员素质，正确适用执行法律；合理设置企业的税费负担和社会保险费缴纳费率，建立社会保险转移和接续制度；为企业经营提供法治环境，提高法治水平等等。

　　而这是我国各项立法中应当充分考虑而往往又不到位的极为重要方面。

　　（三）国家机关应该为“体面劳动”付出些什么

　　中国的GDP连续5年平均增长10.6%背后，各级国家机关对社会保障、改善劳动者状况应当承担什么责任？

　　在我国经济持续高速发展和外汇储备连年增长的同时，各级政府特别是中央财政是否应当拿出更多的资金建立更高层次、覆盖面更广的社会保障体系？在企业税负、社会保险负担等方面是否应当适当减轻企业的负担？使得企业能够在维护劳动者的体面劳动和劳动报酬增长方面有条件迈出实质的步伐？

　　我们的劳动争议仲裁、司法机构在提高法律运作效率、降低用人单位和劳动者的维权成本、公正执法上，应该做些什么？

　　（四）《劳动合同法》遇到的障碍留给我们的思考

　　《劳动合同法》运作遇到的诸多障碍留给我们太多的思考，上述任务和问题的解决，不是《劳动合同法》这部法律所能承受的重负，也不是《劳动合同法》引发的所有这些问题。

　　但是，对反思我国立法与司法的一系列问题，在一部法律颁布前就做好相关的评估，显然是必要的。尽量避免规范与实践之间过度的背离，也是当代立法应着重考察的问题。

摘自《法治论坛》第13辑