乔新生——中南财经政法大学社会发展研究中心主任、教授，研究方向：民商法。
公共利益是一个典型的概括性规范，它应当具备合法性、合理性、普遍性的特征，在现实生活中既不能由行政机关自由裁量，也不能由司法机关自由裁量。在具体实施的过程中，公共利益只能出现在“法律”条文中，但是，行政法规完全可以根据法律的授权，对如何实现公共利益作出具体规定。
公共利益是一个绕不开的法律问题，但是，在涉及到城市房屋征收拆迁问题上，《城市房地产管理法》修正案，已经作出了非常明确的规定。当然，从学术的角度进行讨论是完全可以的，但在具体行政法规制定问题上，笔者的观点是，应该尽快出台《城市房屋拆迁管理条例》，因为只有这样，才能把业已存在的城市房屋拆迁纳入到法制的渠道，从而更好地保护公民的财产权利。这部行政法规具有双重职能：对内约束行政机关的权力，对外保护公民的财产权利，两者相辅相成，不可偏废。
我国《物权法》承载着公众的期待。一些居民认为，《物权法》正式实施之后，城市房屋拆迁的问题就会迎刃而解，“钉子户”作为政府维护公民合法财产的标志，将出现在大街小巷。这种对法律的信仰和崇拜，是中国社会转型时期一个令人可喜的现象。但我们必须指出，作为一个社会转型国家，我们的法律体系仍然面临着非常严峻的挑战。在一些地方，政府组织的拆迁行为，不仅损害了居民的财产权利，而且摧毁了居民对法律的信仰。所以，制定更为完善的房屋拆迁法律制度，不仅有利于保护公众的财产，而且可以真正维护法律的尊严。
正是在这样的大背景下，国务院组织起草《城市房屋拆迁管理条例》，对我国现行的城市房屋拆迁条例进行脱胎换骨的改造。但是，在制定条例的过程中，有些学者认为，依照我国《立法法》第八条的规定，涉及到“对非国有财产的征收”只能制定法律。所以，《城市房屋拆迁管理条例》在拆迁问题上回旋余地不大。即使“为了公共利益”的需要实施房屋拆迁，也必须由立法机关作出具体的“法律”规定，或者由司法机关行使裁量权，明确是否属于公共利益。
那么，行政法规是否能“对非国有财产的征收”作出规定呢？从我国《立法法》的表述来看，涉及“民事基本制度”、“对非国有财产的征收”只能制定为法律。但是《立法法》第九条明确规定，只能制定为法律的事项，尚未制定法律的，“全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外”。关于公民财产征收拆迁问题，我国现行法律并未作出明确规定，所以，国务院制定《城市房屋拆迁管理条例》在立法程序上并无瑕疵。第十届全国人民代表大会常务委员会第29次会议修改《城市房地产管理法》，增加规定第六条：“为了公共利益的需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。具体办法由国务院规定。”这是一个非常明确的授权性条款，所以，国务院在制定《城市房屋拆迁管理条例》时，完全可以根据这一授权规范，制定有关征收的具体条款。换句话说，国务院在《城市房屋拆迁管理条例》中规定城市房屋征收的内容，符合程序性的法律规范。
在起草《物权法》的时候，学术界曾经对如何定义公共利益进行过广泛的讨论。根据一些学者的归纳，多数学者认为“公共利益是一个内涵和外延都不明确的概念，也没法作出详细的类型列举。”那么，怎么解决这个问题呢？“一个是立法机关在制定具体法律时，对遇到的具体类型的公共利益作出认定，这是可以的。第二，一定要让政府在发布征收决定的时候，征收决定的行为能够成为行政诉讼的对象。成为行政诉讼的对象就意味着可以由法院来对什么是公共利益作出具体的判断。” 2008年9月27日《新京报》。 换句话说，是否属于公共利益不取决于行政机关，而取决于立法机关和司法机关。立法机关在制定法律规范的时候，务必要明确具体的公共利益；司法机关可以行使自由裁量权，明确公共利益。
这样的学术思路对于限制行政机关的权力不无裨益。但问题就在于，立法机关并没有规定具体的公共利益，而司法机关在没有明确法律依据的情况下，能否公正地作出裁量，确实令人感到怀疑。
公共利益并不是孤立存在的法律现象，立法机关在明确公共利益的时候，必然会给出明确的假定或者限制性条件。譬如，在《防洪法》中完全可以规定，当事人可以申请对泄洪道中的障碍物给予强制清除。不过，在法律规范明确规定的情况下，公共利益还有存在的必要吗？
公共利益之所以具有模糊的空间，原因就在于公共利益具有不确定性。但是，这丝毫不能成为公共利益逃脱法律“约束”的理由。在现实生活中，公共利益更不能成为侵害公民合法财产权利的“大规模杀伤性武器”。
在现代民主法制社会，公共利益的存在必须具有广泛的民意基础。譬如，我国《城乡规划法》明确规定，城乡规划的制定和修改必须征求社区居民的意见，并且提请地方人民代表大会审议批准通过。因此，从程序法的角度来分析，凡是违反《城乡规划法》的城市开发建设项目，都不是为了公共利益的需要。道理非常简单，由于政府实施的城市开发建设项目，没有经过社区居民广泛讨论，也没有提请地方人民代表大会审议批准，所以，其行政行为缺乏民意基础。所以，我们在制定法律规范的时候，不能仅仅从公共利益规范自身来确定公共利益的范围，而应该从整个法律体系的角度，分析判断公共利益是否真实存在。如果立法机关在制定法律规范时，能够明确法律规范的三个要素，那么，就不需要公共利益这样一个抽象性的规范。
笔者的观点是，不同的法律规范从不同的角度约束行政机关的权力，当行政机关的权力被限定在一个狭小的法律空间之后，公共利益的概念就会呼之欲出。
可以设想，假如我国《城乡规划法》明确规定，城乡规划的制定和修改必须征求社区居民的意见，政府在实施城市规划方案的时候，必须严格遵守城乡规划法的各项条款，那么，政府就很难在城市建设项目中，大规模地拆迁居民的房屋。少数政府官员就无法通过随意修改城乡规划，扩大城市建设用地，剥夺居民房屋所有权。
总而言之，公共利益不是一个非常明确的法律规范，所以，立法机关不可能在制定法律条文的时候，对公共利益作出明确的规定；在大陆法国家，司法机关没有明确的法律依据，也不能随便依照公共利益条款自由裁量。公共利益之所以存在，就是在中国社会发展过程中，面临着许多不确定性的因素。公共利益条款的价值就在于，从法律的角度约束行政机关的权力。只要达到这个目的，那么，立法机关可以采用各种手段，譬如可以尽量减少授权性的规范，可以缩小公共利益使用的范围，甚至可以明确公共利益认定和实施的程序，确保行政机关不会滥用公共利益的条款，损害公民的切身利益。
在现实生活中最常出现的问题是，政府打着公共利益的幌子，强制拆迁居民的房屋。所以，国务院在制定《城市房屋拆迁管理条例》的时候，不能借助公共利益条款自我授权，而应当把行政征收拆迁行为自觉地限定在公共利益的范围之内。换句话说，公共利益只能在“法律”之中寻找，在法律没有明确规定的情况下，行政机关应当慎重使用公共利益条款。
正因为如此，笔者反复强调，在城市房屋拆迁的过程中，政府机关不能仅仅援引公共利益法律条款，征收拆迁居民的房屋。征收拆迁居民房屋是一种典型的民事行为，为了公共利益而不得已征收拆迁居民的房屋，必须有明确的“法律”依据。在“法律”没有作出明确规定的情况下，行政机关不得征收并且拆迁居民的房屋。
《城市房地产管理法》修正案值得讨论之处就在于，赋予了政府为了公共利益的需要征收个人住宅的权力。在一定程度上修改了我国《物权法》征收公民个人财产的法定条件。换句话说，为了公共利益的需要，国家可以直接征收个人的房屋，而不必依据“法律”规定的权限和程序，具体办法“由国务院规定”。这是立法上的一个突破，它标志着在征收拆迁问题上，不再拘泥于“法律”层面，而是依照我国《立法法》的规定，直接授权国务院作出具体规定。如果斤斤计较于征收、拆迁行为必须由“法律”作出规定，那么，对《城市房地产管理法》修改的意图就不甚了解。事实上，之所以修改《城市房地产管理法》，就是为了授权国务院在征收、拆迁的问题上作出具体规定。
假如不了解我国法律文件之间的关系，那么，在讨论学术问题的时候就会把实然状态与应然状态混为一谈。当然，从法律体系的科学性来看，这个问题有进一步讨论的必要，但是，从完善国务院行政法规的角度来看，这个问题实际上已经在程序上得到解决。
在笔者看来，公共利益不是洪水猛兽，公共利益也不应该成为行政机关剥夺或者损害公民合法财产权利的“大规模杀伤性武器”。公共利益与个人利益之间不是紧张关系，而是一种相辅相成的关系。个人利益是根本，公共利益是特殊的个人利益。在现代民主社会，为了更好地保护公民的个人利益，可以通过制定完善的法律，授权行政机关把个人利益通过特殊的程序转化为公共利益。公共利益存在必须具有合法性、合理性和普遍性。合法性是公共利益的本质特征，没有了法律依据，那么，公共利益就不复存在；合理性是指公共利益必须大于可能损害的个人利益，如果公共利益远远小于所受到损害的个人利益，那么，公共利益就具有荒谬性；当然，公共利益是多数人的利益，在现实生活中公共利益必须具有普遍性，必须得到社区多数居民的赞成和拥护。各国宪法规定，在涉及到公民基本权利的问题上，不存在公共利益的问题。我国《立法法》和《宪法》对保护公民的基本财产权利都有明确的规定。全国人大常委会在修改《城市房地产管理法》的时候，特别规定，“征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件”。这说明我国正在朝着保护公民合法财产权利的道路前进。
可否这样解释，公共利益是一个典型的概括性规范，它应当具备合法性、合理性、普遍性的特征，在现实生活中既不能由行政机关自由裁量；也不能由司法机关自由裁量。在具体实施的过程中，公共利益只能出现在“法律”条文中，但是，行政法规完全可以根据法律的授权，对如何实现公共利益作出具体规定。
当然，从更深远的意义来讲，我们应当尽量减少授权性规范，应该形成一种立法机关制定规则、行政机关执行规则、司法机关判断规则的自治的法律逻辑体系。只有这样，才能避免行政机关运用公共利益条款自我授权，也只有这样，才能防止国家权力机关在公共利益的认定方面出现自相矛盾，从而损害公民合法财产权利的局面。笔者绝对不是为不合理的法律体系鸣冤叫屈，而是认为在讨论法律问题的时候，必须肯定行政机关所作出的努力，并且通过完善人民代表大会制度，从根本上解决我国法律体系所存在的深层次问题。
公共利益是一个绕不开的法律问题，但是，在涉及到城市房屋征收拆迁问题上，《城市房地产管理法》修正案，已经作出了非常明确的规定。当然，从学术的角度进行讨论是完全可以的，但是，在具体行政法规制定问题上，笔者的观点是，应该尽快出台《城市房屋拆迁管理条例》，因为只有这样，才能把业已存在的城市房屋拆迁纳入到法制的渠道，从而更好地保护公民的财产权利。这部行政法规具有双重职能：对内约束行政机关的权力，对外保护公民的财产权利，两者相辅相成，不可偏废。
摘自《法治论坛》第13辑
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