民间习惯的司法运用

　　社会生活中调整人们行为，形成社会秩序的不仅仅是法律，还有世代相传、约定俗成的民俗习惯。它们坚韧地存在于人们的思想中，规范着人们的行为，指导着人们的生活，重新认识并评估已为丰富实践所证明了的民间习惯在解决民事纠纷过程中为其他规则包括国家法律所不可替代的重要作用，认真审视并分配民间习惯在推进社会主义和谐社会构建过程中所应有的话语权，充分调动并发挥民间习惯伴随国家法律的施行所独具的功能，注重援引民间习惯来解决民事纠纷，对于构建和谐司法，增强司法公信力具有十分重要的意义。

　　一、民间习惯的界定

　　民间习惯作为事实的法秩序的一部分，属于法社会学研究中的“非正式的法”、“活的法” 或“行动中的法” 的范畴，习惯是强调两个方面： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个多年的惯行，第二是普通人的确信。就是作为某一个生活团体的人，他们共知、确信这样一个规则存在，这些在民间社会中自然形成并长期得到遵从的原则和规则，是一个社会内生秩序的表现，它是人们在日常的生产生活过程中自然而然地为应对所遇到的问题而内化出来的，作为一种社会控制机制，其经常被应用于纠纷解决和确认事实上的权利义务。如果对“法”（实质意义上的法）与“法律”（形式意义上的法）加以区别，习惯及其他民间社会规范确乎可以归属于“法”的范畴。一般而言，对民间习惯的关注通常建立在一种与国家权力不同的共同体的视角上，关注的是生活在特定社会基础上的人。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、司法实践运用民间习惯的理论基础和正当性

　　民事活动强调的是意思自治、私人行为、合意即可。所以除非国家法律明文禁止，一般情况下民事习惯只要遵循民事活动的基本准则，遵循民事制定法一般的原则，国家司法机关和法官在解决纠纷时就可以运用民事习惯。而人民群众的普遍认可则是民俗习惯适用于司法审判的正当性基础。从民间习惯的产生机制来看，作为一定范围内群体组织适用的规则，民间习惯不同于外在强加的规定，而是一种内在的秩序，且民间习惯的形成与它本身的团体性质特征密切相关。由组织内部条件决定的民间习惯作为一种内生性规则，从一开始就与它所处的文化环境背景相适应。民间习惯的这种生成机制使得群众对民间习惯有很大的认同感，民间习惯早已为人们所认同，并且已经深深植入人们的生活和理念之中，更体现了一定范围内人们的正义观、是非观。于是在纠纷解决过程中，当事人都认同了自己根据民间习惯应当承担的义务。当然这种义务并不是法律上的义务，但是在当事人的心目中他们觉得自己应当遵守这种义务。这表明民间习惯已经在当事人的内心内化了，他们对于根据民间习惯处理纠纷的方案是心悦诚服的。事实上一种民间习惯之所以在民间流传久远，成为乡土社会代代相传的观念共识，必然是根植于当地的社情，通过人们反反复复地实践最终确定下来的，显然其具有极大的社会存在正当性。因而在和谐社会建设的背景下和司法定纷止争的功能定位上，在司法审判实践更应该尊重它的正当性并加以恰当地运用。

　　三、司法实践对民间习惯的选择

　　虽然民间习惯具有解决纠纷的天然优势，但并不是说所有的民间习惯都可以在司法审判当中得以运用，民间习惯在审判中的运用存在着一个鉴别的过程。那么司法实践中法官如何发现鉴别以至于选择适用民间习惯呢？笔者认为在民事案件的审理中法官可以在运用民间习惯之情形下根据“公序良俗”对民间习惯进行甄选。法治社会的基本内涵是人们普遍地遵循法律，且制定的法律应当被认为是良好的法律，那么民间习惯在司法审判中的运用也应当是善良的。目前我国法律理论、实务界对良俗的认定标准暂还没有一个统一的认识。笔者认为对良俗的判断应当参照和汲取法学理论的同时批判和继承我国传统法律文化，可以借鉴良、恶法的法学判断标准进行辨别和选择。那么什么是良俗？按照通常的理解，良俗应当具备以下的要件：1、价值合理性是良俗的核心要素。价值是人类一切事物存在和发展的基本前提，任何事物如果没有价值、价值丧失，则意味着不再具有存在的合理性。像平等、自由、人权、民主、法治、秩序、正义等，都是理论界基本达成共识的法律价值。当在司法审判中遇到与具体法律规定相冲突的民俗习惯时，我们应当将法律的基本原则及精神要求作为对照标准对该民俗习惯进行性质判断，如该民俗习惯的内容符合法律的基本原则及精神要求，即良俗，反之即恶俗。2、有一定的理性是良俗的品质要求。一个好的风俗习惯一般都遵循一定的程序和形式，在社会生活运作时，以不损害社会公众权益及个人自然权利为前提，在形式上不但要遵循传统的做法，而且行为的内容更要具有合法性和符合传统道德规范的要求。3、社会公众的普遍认可是良俗的存在基础。民俗在司法审判中的运用本身就是法律对民众一般认识的认可，缺乏社会的普遍认可民俗自然也就丧失了其在审判中运用的基础，反之则会影响司法审判对社会的权威。好的民俗习惯大多具有深厚的群众基础，身受民众的传承和发扬，符合大众的一般认识和评价。一个民俗习惯如果只有少数人在推崇，而社会的主流民意都是反对和丢弃，那这个民俗习惯肯定不能称之为良俗，司法审判当然不能引入，否则不仅违背了法律的原则和精神，而且背离了社会的一般正义观念。

　　四、民间习惯在司法实践中的运用

　　民间习惯在司法实践中的运用主要有两种方式，一是直接运用，民事实体法在这方面给我们提供了法律依据。如我国物权法第85条规定的，有法律按法律，无法律按习惯，其直接赋予了民事习惯在司法实践运用的效力；二是间接运用，即在司法审判全程之中，给予民俗习惯应有的、全面的、多层次的关注与运用。既可以体现在诉讼程序上、审判活动的场所上、审判用语上、法院调解上，如在诉讼的送达、开庭、执行等环节上，若遇当事人家有婚丧嫁娶，主动避开，不在此时打扰当事人，这会满足社会及当事人的“情理正义”，更可以体现在法律适用及其解释上。法院的裁判行为必须“以事实为依据，以法律为准绳”。但裁判并不等于彻底排除民俗习惯的适用，民间习惯仍可以以其特有的方式涌入法律领域。一是在事实的认定中，当出现证据不足，事实难定的情形时，可以借助日常经验法则来认定事实，而经验法则显然包括了民俗习惯的内容。在具体的事实认定中，可以引入民俗习惯来决定证据的关联性，证据的可采性，发挥证据间的推理作用，以及对证据力价值的评价作用。二是可以通过习惯解释制定法，制定法通常设定一个行为规范，但当纠纷出现时，行为规范的判断标准就成为难题，其边界变得异常模糊。如合同法中规定的承运人在合理期间内将旅客运输到约定地点；海商法中规定的谨慎的承运人义务。这里的“合理”与“谨慎”就会出现多种理解，而这正是给民俗习惯留下了适用的空间，需要借助民俗习惯来解释。三是引入民俗习惯展开利益衡量。在案件涉及的多个合法利益时， 可以依据民间习惯分析现有法律规定，领会立法所侧重保护的利益，兼顾当事人之间、当事人与社会之间的利益，并加以衡量判断，实现“情法兼到”。（河南省清丰县人民法院·佘俊林）

　　来源：中国法院网