中国侵权行为法的雄起

时间：2024-04-26 05:03:43 5A范文网浏览：论文范文我要投稿

　　关于“中国侵权行为法的雄起”这个标题，似乎有些问题。可以说，无论古今，抑或中外，侵权行为法就一直没有衰落过。[1]既未衰落，又何谈雄起？从这方面讲，确有不妥之处。然而，中国侵权行为法能达致当下之高度，承具此时之功效，亦为难得，故将其称之为“雄起”，似乎亦不为过。在中国之现行语境下，侵权行为法乃是一个叫嚣非常的语词。其中，既有舆论造势的贡献，亦为现实所需的呼唤。笔者对现代社会有一个基本的判断，即技术在给人们带来便捷的同时，一定深深地限制了人。这种限制，不仅包括行为模式的定格，而且延及思维程式的固化，最为重要的恐怕还是后者。这个命题在许多现代人看来，即使不是一个危言耸听的判断，至少亦是一个比较悲观的见解。但笔者一直秉持这样的态度，并且坚认，这绝非“凡事均具两面”这样“放之四海而皆准”的“真理原则”所能解释。笔者认为，承认并警醒技术的缺陷才是问题之关键，亦是我们不得不面对的现实处境。举个最为简单的例子，诗人岑参在《初过陇山途中呈字文判官》一诗中写到，“一驿过一驿，驿骑如星流。平明发咸阳，幕及陇山头。”[2]其将驿骑比做流星，说明其速度之快。但无论再快，其速度仍无法与现代的电话通讯相提并论。2008年5月12日14时28分，四川汶川地区发生里氏8.0级地震，中共中央、国务院随即知晓并作出紧急部署。[3]四川距离北京足有两千多公里，即使是“八百里加急”，亦需要日夜兼程3天之久，而一个电话，在短短的几秒内就能极速完成。电话确实方便快捷，但这亦使得人们对其过于依赖。若是通讯线路中断，我们往往会陷入“坐以待毙”之境地，这就是对思维程式之限制的表现之一。

　　对许多人而言，拥有了手机内存，大脑就开始潜移默化地懈怠记忆。对于大部分人而言，几乎所有的或者绝大部分的电话号码都是依赖手机内存予以存储。一旦手机失去电力能源，每当手机被毁损或者由于其他原因而灭失，抑或恰逢技术服务短缺或者存有瑕疵，而此时的你又身处险境，那么，谁来抢救你的财产，谁来挽救你的生命？即使你可以借用或者以其他方式占有另外一部新手机，亦是形同虚设。这是因为，你的新手机里未必就会存储你欲拨打的号码，尤其是在现代的“陌生人社会”里，[4]更是如此。技术的局限，最终要通过技术的更新来补足，不断地更新换代，又不断地恶性循环。于是，人们通过技术设置了114查询台，但若是在紧急危难时刻，是否拥有充足的时间来做这项工作，本身就是值得疑问的问题。再者，你用电话通讯的时候，必须要求对方接收数据信号，若是对方不在座机旁侧或者没有携带手机，你的手机或者电话就变成了废铁。手机，它不仅代表了一场先进的技术革命，而且改变了一种法律的模拟环境。可以说，每个时期的立法者都是站在已有的现实环境下进行模拟和抽象，然后制定出具体入微的法律规则或者法律规范。但问题在于，在手机尚未进入人们的视野之前，人们似乎不会预见到用手机短信实施诈骗，人们不会预见到以此来侵害隐私权（垃圾短信等），人们亦不会预见到其可以侵害名誉权（用手机短信诽谤他人等）……这种模拟环境的变迁，必然会引起立法者的反应，立法者再通过制定法律对社会作出回应，将需要法律规制的现象纳入法律的视野，具体而言是纳入侵权法的范畴，以使得修正后或者重新制定的法律规范在很大程度上能够契合现有的模拟环境。由于手机固有的物理属性，它无时不再辐射着我们的机体，然而恰恰是这种类似行为人“自残”的行为，使得原本属于我们自身的权利无法得以主张。当我们从一个商家买回一部手机的时候，我们可以因为其质量问题，要求商家退换或者维修，但是我们无法要求商家对手机辐射的问题负责，因为目前的科学技术水平还暂时做不到无辐射的程度，商家可以据此主张免责。反过来说，在此种情状下，我们的权利基本为零。

　　与手机相似，却又更甚一筹的是网络。[5]可以说，网络对于法律模拟环境的冲击是巨大的，在有些情状之下甚至是颠覆性的。网络使得人们能够最大限度地实现资源共享，并在资源共享的过程中改变自己的生活方式和思维方式。于是，我们可以抛弃缓慢而又相对昂贵的纸质信件，替而代之的是迅速而又相对低廉的电子邮件；我们毋用翻阅汗牛充栋的图书馆，而只需在搜索引擎上输入几个关键字段。若是单从效果的角度考察，二者可能平分秋色，但若是从效率的角度考察，则足以令前者（传统方式）汗颜。其实，电子产品之间亦在相互竞争的链条上。自从网络崛起，电影、电视、广播等传统媒体遭受重创，黯淡无光。[6]笔者小时候生长在农村（八十年代初），在那时段观看一场露天电影是一件很高兴、很奢侈而又极其难得的事情。空间保持基本不变，时间往后迁移30年，情景却大为改观。若是现在再播放露天电影，原先是门庭若市，现在是门可罗雀。有钱的去电影院，没钱的在自家观看VCD碟片，还可以在网络上自行下载或者在线观赏。网络之优越不仅在于其信息量强大，而且在于可以同时共享。比如，一本书可以两个人一起阅读，但它并没有考虑到两个人的阅读速度，若是一个人看得比较快，而另一个人看得比较慢，看得快的人想看下一页的内容，而另一个人则仍想滞留在本页。无论本书的所有权在二者之间如何分配或者变动，即使不存在实质性的权利冲突，但是引起心理意愿上的“罅隙”在所难免。网络则不同，你可以在另一台联线的电脑上自行支配，自行安排。网络还提供了众多人们可以相互交流的虚拟场所或者社区。例如，聊天室、bbs等，但新的问题亦因此丛生。其中，就涉及到很多侵权法上的问题。网络上侵犯著作权的问题尤为典型，例如，在自己的博客（Blog）空间或者QQ空间擅自转载他人的作品；在网络上侮辱或者诽谤他人侵害他人名誉权；未经肖像权人同意的或者拥有正当抗辩事由而在网络上公开使用他人肖像等。这些现象具有一定的社会危害性，扰乱了常态下的市民秩序，侵害了市民的合法权益，需要进入法律关注的视野。故在一定程度上说，技术催促了某些法律规范的创制与实施。或许，大致还可以这样说，侵权行为法的每一次重大革新都与技术的突飞猛进有关。最为典型的莫过于机器大工业时代所确立的严格责任原则了。[7]或许，自从侵权行为法产生的那天起，就与技术密不可分。

　　技术不仅改变了我们生活的物质环境，亦改变了我们思维的人文指向，这都无疑改变了法律的模拟环境。这种模拟环境的变更，其意义是重大而深远的，它意味着我们需要抛弃某些“羁绊”，挣脱某些“束缚”，增加某些“创新”，这在一定程度上催促着法律与时俱进，及时“关照”社会生活，能够契合社会而不是为社会所“弃置”。总而言之，技术在引导和催促侵权行为法的发展方面影响甚巨，甚至在某些情状之下成为了核心要素。

　　一、侵权行为法的功能：补偿 + 惩罚

　　简单地说，侵权行为法是围绕侵权行为这一核心概念而逐步展开的。但何谓“侵权行为”这一问题，在学界的学者内部却存有不同的见解。事实上，侵权行为的概念，直接来源于罗马法的私犯概念。[8]但一般认为，侵权行为是指引起侵权行为法律关系的法律事实，既包括加害人自己侵害他人合法民事权益的行为，亦包括雇员、被监护人等致人损害或者物件致人损害的事实状况。谈及侵权行为，必须理清侵权行为的构成要件。然而，这亦是一个颇富争议的问题。按照国内学界的通说，侵权行为的构成要件一般包括加害行为、损害结果、加害行为与损害结果之间具有因果关系、行为人的主观过错。但在有些情况下，并不需要证明行为人主观上具有过错，就可以径直要求其承担侵权责任，是谓何故？这是因为，法律出于特定的考虑，比如，基于公平原则和风险控制的成本考量，需要对受害人予以更高程度上的保护。但是这种需要特别保护的案件类型并不占据社会的主流，法律对其亦作出较为严格的规定。例如，我国《民法通则》第106条第3款规定，没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。这就说明，无过错责任原则的法律适用，必须以法律的明定为前提。按照侵权行为法初始的模拟环境设计，基于过错责任原则的侵权行为案件显然是常态下的情状，对此，我们没有必要对其进行类型化处理。但是，对于需要适用无过错责任原则的侵权行为案件，则存在需要将其类型化处理的必要。这不仅是理论研究的学术“癖好”，亦是司法实践的现实需要。关于侵权行为的类型化，几乎得到当今世界的一致推崇，旨在为司法提供更加精细、更加便捷的裁判。但无论是强调侵权行为的构成要件，抑或侵权行为的类型化，均是将侵权行为法的价值取向渗透其中的表现，这涉及到侵权行为法的功能，即侵权行为法需要完成什么样的使命以使得其价值得以彰显和实现。

　　按照杨立新教授看法，侵权行为法的调整功能，是指通过侵权行为法的适用所应达到的目的。侵权行为法的调整功能是民法调整功能的具体体现，也是全部侵权行为法规范存在的目的。在侵权行为法调整功能的理论上，大陆法系国家占统治地位的观点认为，侵权行为法的补偿功能是唯一的功能，而英美法国家则认为侵权行为法具有补偿功能和惩罚功能，且惩罚功能并不是次要的功能，而与补偿功能相当。[9]但杨立新教授认为，侵权行为法的基本功能是补偿损害，是主要功能，同时亦应当承认其并非唯一功能，尚包括制裁功能和预防功能。[10]对于这一论题，笔者并不完全同意杨立新教授的观点，而是秉持英美法系国家的普遍看法，认为侵权行为法的调整功能在于补偿和惩罚并重，并非存在主次之分。理由是，不能简单地以责任形式的适用多寡评判补偿和惩罚功能在侵权行为中的功能地位。若是如此，就同样会陷入诸如人格权是否应当独立成编的怪圈，使得对问题的讨论黯然失色。我国《民法通则》第134条第1款规定了十项民事责任方式，这种立法体例坚持了违约责任与侵权责任相混合、赔偿责任与恢复原状相并重、财产性质与人身性质的责任方式相结合的模式，是民事立法史上的一大创新。无论是消除影响，抑或排除妨碍，还是赔偿损失，这些责任方式的单独适用或者合并适用，均是为了达致受害人未受侵害之前的状态或者恢复到受害人未受侵害之前的秩序。若从这个视角观察，侵权行为法的功能确实在于补偿。[11]但是从侵害人的视角观察，这种补偿不是法律严格意义上的补偿，是一种具有国家强制力的侵权责任，意味着对侵权人行为的否定性评价，带有明显的惩罚性。而且，在侵权责任的判定和承担上，过失相抵或者受害人故意的免责均是适用的，这意味着侵权行为法不仅是对侵权责任人的单面惩罚，在法律明定的情状下，侵权行为法同样惩罚主观上具有过错的受害人。故，若将侵权行为法的功能理解为仅具补偿功能或者虽兼具补偿和惩罚两种功能但前主后次的说法，都是难以自圆其说的。

　　再比如说，侵权行为法中的精神损害赔偿制度。精神损害赔偿制度在我国的民法发展史上可谓历尽波折，从建国到改革开放初期一直围绕这一制度是否有必要存在的问题进行讨论，自《民法通则》等一系列的法律法规出台之后，我国民法理论界和实务界对精神损害赔偿的研究和关注亦从该不该赔偿转至如何赔偿的课题上来。2001年2月26日，最高人民法院颁布了《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的司法解释（以下简称《精神损害赔偿解释》），该解释对精神损害赔偿的适用范围、提起精神损害赔偿诉讼的请求权主体、精神损害赔偿数额的考量因素等问题均作出了明确的规定。这些规定为法院在司法实践中如何具体操作提供了范本，亦提供了坚实的法律依据。按照民法中关于民事权利的基本分类，根据民事权利的内容不同可以分为财产性质的权利（或者简称财产权）和人身性质的权利（或者简称人身权）。[12]与哲学中关于物质与精神两个基本范畴的区分相似，民法特别是侵权行为法将损失可以区分为物质性损失和精神性损失。其中，对于财产性权利的侵害，引发的直接后果中绝大部分都是物质性损失，[13]而对于人身性权利的侵害则比较复杂。大致而言，在人身性权利受到侵害所引发的直接后果中，很大一部分仍然是物质性损失，例如医药费、交通费等。当然，其中也有一部分是精神性的损失，[14]例如因为毁容而遭受的精神创伤和心灵痛苦等。由于我国传统的民法理论一直不承认关于人身权利受到侵害后引起的精神损害赔偿数额可以用金钱来衡量，故对于精神损害赔偿而言，与其说是对受害人的补偿，不如说是对侵权人的惩罚。这是因为，既然金钱数额（多少）无法弥补受害人的精神创伤和心灵痛苦，那就直接决定了补偿无法达致恢复到受害人未受侵害之前的状态。既然侵权行为法的补偿功能无法完整地实现，那么就要借助于其惩罚功能，一则可以有力的惩戒侵权人，二则可以威慑并预防同类侵权行为的重复发生。故，在侵害人身权的侵权案件中所判定的精神损害赔偿额虽然总体较低，但却呈现出逐年增高的态势，而且通常要比物质性损失高出许多，这亦从侧面印证了精神损赔偿这项制度所融具的惩罚功能。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、侵权行为的本质：债而非责任

　　关于侵权行为引发的法律后果究竟是债还是责任，学界从来就不乏讨论者。只可惜却没有几个人能分得清楚，笔者亦位列其中。拙文《守成抑或创新：论侵权行为法在民法典中的结构编排》曾经试图探讨这个问题，但却无功而返，很多问题还没能研究清楚，但笔者的观点始终如一，侵权行为的本质是债而非责任。众所周知，传统民法并没有区分债与责任的概念，建立了债与责任彼此融合的体系；而近现代民法则对债与责任的概念作了严格而明确的区隔，但在体例上却仍然没有脱离债与责任彼此融合的体系。[15]如此表述，似乎隐含着这样一个基本前提，即债与责任确存差异并且这种区隔是有意义的。笔者认为，要释明这样一个隐含的基本前提，虽非易事，但也绝非不能。在此，笔者拟从以下三个方面展开论证并阐明这种区隔的意义。

　　首先需要借助的分析工具是时效制度。所谓时效，是指一定的事实状态，如当事人对财产的占有或者不行使权利的行为，经过一定的时间，即发生一定的法律后果。根据引起时效发生原因的不同以及由此导致的法律效果的不同，传统民法将时效分为取得时效和消灭时效。在比较法上，民法规定时效制度有两种立法例：一是统一主义，即将取得实效和消灭时效统一规定。法国、奥地利、日本等国民法即采这一模式；二是分别主义，即将两种制度分别规定。如德国的民法典和我国台湾地区的民法即采这一模式，将取得实效与消灭时效分立，将取得时效规定于物权编，将消灭时效规定于总则编。囿于历史情势和时代观念的局限，我国现行的民事立法并没有采纳取得时效制度，《民法通则》仅规定了与消灭时效相当的诉讼时效。[16]从立法论的角度考察，[17]在我国现行民事立法中，诉讼时效届满，当事人并未丧失程序上的诉权，仅发生胜诉权消灭的法律后果。比如说，张三借了李四1000元，李四一直没有主张债权亦无其他法定抗辩事由，这种事实状态超过两年诉讼时效，此时发生的法律后果是，张三和李四之间存在合法的债（学理上称之为“自然之债”），但是张三没有责任偿还李四1000元的债务。这个简短的案例表明，存在债却不一定存在相对应的责任。但通常而言，存在一定的债，亦存在着一定的责任与之相对应；债产生在前，责任产生在后，债是产生责任的前提，责任是债得以履行或者实现的保障，而且往往是最后的保障。换言之，债与责任不仅可以分离，而且在某些特定的情状下必须分离，这亦使得债与责任的区分在侵权行为法上更具意义。

　　除了借助诉讼时效制度作为分析和论证的工具之外，笔者还拟从一个真实案例展开讨论，即债务人自愿履行的情况。案例的基本内容是，一俩卡车司机A因为疏忽大意而撞伤了行人B，交通事故认定书载明责任完全在A，A、B没有经过诉讼程序而是平等协商，决定由司机A赔偿给行人B医药费、误工费等费用共计20000元。在本案中，基于A对B的侵权行为这一特定的民事法律事实，在A、B之间产生了特定的债权债务关系，具体地说是损害赔偿权利义务关系，当A全面而适当地履行了自己的损害赔偿义务后，并不会产生或者引发与之相对应的侵权责任，即损害赔偿责任。易言之，在本案中，A仅仅是履行了对B的损害赔偿义务，而并没有承担对B的损害赔偿责任。所以，侵权行为所引发的法律后果首先是债，而并非当然地引发侵权责任，这是侵权行为的本质所在。在此，还是需要作出一点解释，责任通常是在义务人没有履行或者没有适当履行义务的情况下，所引发的第二次义务。免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次义务与第二次义务具有明显的不同：免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次义务在履行期限内只是设定了一种负担，并不具有强制性；而第二次义务则通常是在合同履行期限届满后，所设定的一种现实履行，带有明显的国家强制性。[18]例如，A、B于2008年6月27日签订一份货物运输合同，双方约定由A将货物从北京运往上海，要求在2008年7月4日之前在上海交货，货到付款（2万元）。在这份运输合同中，A作为债务人，B作为债权人。债务人A在6月27日～7月4日这段履行期间只是负担一定的履行义务，而没有责任一定要现实履行。但是在7月4日届满之后，若无宽限期，则债务人A此时已经不是负担履行义务，而是必须现实地履行或者采取其他方式予以救济。具体而言，债务人A需要对债权人B承担违约责任。民法是私法，因而提倡私法自治，奉行当事人自愿原则。所以，将侵权行为的本质定位为债而非责任，不仅是民法自愿原则的体现，亦是私法自治精神的彰显。

　　最后，在附条件和附期限的民事行为中亦是如此。附条件的民事行为是指民事行为效力的开始或者终止取决于将来不确定事实的发生或者不发生的民事行为。[19]我国《民法通则》第62条规定，民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。我国《合同法》第45条规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。附期限的民事行为是指以一定期限的到来作为效力开始或者终止原因的民事行为。[20]我国《合同法》第46条规定，当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届满时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）第76条规定，附期限的民事法律行为，在所附期限到来时生效或者解除。为了陈述和讨论的简便，我们在此暂以附生效条件的合同和附始期的合同为例来说明上述命题。比如说，当事人A、B之间签订了一份附条件的租赁协议，其基本内容是，若是A的儿子C考上大学，A就将房子出租给B供其居住。很显然，此份附条件的租赁协议已经成立，但尚未生效，若是从债与责任的角度考察，A、B之间存在一个合同之债，即在当事人A、B之间都设定了一定的负担，但当事人A、B之间并不负有责任，即不需要现实地（即时）履行。若是“C上大学”这一条件不能成就，则A、B之间的合同就形同虚无。在附始期的合同中亦是如此，在始期届至之前，合同成立但尚未生效，在当事人之间只是设定了相应的负担，但没有设定相应的责任要求现实履行。附生效条件的合同和附始期的合同，再次说明债与责任的区分不仅必要，而且意义重大。可以这样说，债所体现的是一种拘束，而责任所体现的是一种强制。有一点尚需说明，在成立并即时生效的合同中，债与责任的区分就不是那么的显明。

　　以上三各方面均旨在论证债与责任的区分在侵权行为法上是有意义的，但并没有真正触及侵权行为的本质。考察侵权行为的本质，亦可从比较法的角度加以考察。具体而言，1804年《法国民法典》在其第三卷（取得财产的各种方式）第四编（非因约定而发生的债）第二章规定了侵权行为与准侵权行为（第1382条～第1386条）；[21]1896年《德国民法典》虽然突破了罗马法原有的三编制体系，创立了独特的五编制结构，但依然保持了将侵权行为纳入债法体系受其统辖的编排体例，其在第二编（债务关系法）第八章（各种债务关系）第十七节规定了侵权行为（第823条～第853条）；[22]1942年《意大利民法典》在其第四编（债）第九章（不法行为）规定了侵权行为（第2043条～第2059条）；[23]1912年实施的《瑞士债法典》在其免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一编（总则）免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一章（债的发生）第二节规定了侵权之债（第41～第61条）[24]；已于1992年1月1日生效的《荷兰民法典》第六编（债法总则）第三章规定了侵权行为（第162条～第196条）；[25]1994年《俄罗斯联邦民法典》在其第四编（债的种类）第59章（因损害所发生的债）规定了侵权行为（第1064条～第1101条）；1998～1999年修正的《魁北克民法典》在第5卷（债）第1编（债的一般规定）第3章（民事责任）中规定了侵权行为（第1457条～第1481条）；[26]1898年《日本民法典》在历史上曾对《法国民法典》和《德国民法典》进行过大规模的借鉴，亦秉承了《法国民法典》和《德国民法典》对侵权行为的编排体例，其在第三编（债权）第五章亦规定了侵权行为（第709条～第724条）。由此可见，自罗马法以来，[27]市民法传统法学鉴于侵权行为的法律效果，是使加害人向受害人实施一定的给付，此效果与合同、无因管理和不当得利在形态上并无不同，从而依其效果，将上述诸制度均归纳在债的发生根据之下，[28]成为债法的重要组成部分。由此可见，大陆法系的许多国家均将侵权行为的本质规划到债中。

　　其实，上述的论证并没有完成，因为每个国家的法律传统和法律文化各异，而且各个国家现在所面临的社会情势亦各不相同，即使绝大部分国家遵从这样的立法模式和秉持侵权行为的本质是债的观念，我们仍然无法得出在中国的现行法语境下需要继续遵从这样的立法模式或者秉持相似或者相同观念的结论。问题的关键则聚焦在，如何认识债的客体。债的客体是民事法律关系的客体在债法领域的具体化，亦是债法理论中的重点和难点问题。债的客体，又称债的标的，是指债权债务共同指向的对象。[29]尽管民法学界关于债的客体尚未达成一致意见，但通说认为，债的客体为行为，即债务人的特定给付行为。“债以一定之作为或不作为的给付义务为内容，”[30]至于给付内容的是物，还是劳务，抑或智力成果，则在所不问。基于此，有的学者认为，我国《民法通则》第134条第1款所规定的民事责任诸形式，均属给付，即使被学者视为新样式的形式（九）——“消除影响、恢复名誉”和形式（十）——“赔礼道歉”，也不例外。至于给付标的是财产，抑或歉意，则并不影响其作为给付的性质。就此而言，侵权行为的民事法律后果仍然是并且也只能是债。至于第134条第3款所规定的附加责任，则已逾越同质救济的界限，因而就体系而言，已不属民事责任的范畴，而属公法责任。尽管《民法通则》为了司法上的便利，而违反体系地做了规定，[31]准此以解，民事责任的概念并不能说明《民法通则》的突破。[32]笔者基本上赞同上述观点。

　　众所周知，我国《民法通则》第134条第1款规定了十项承担民事责任的方式，依次是：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）赔偿损失；（八）支付违约金；（九）消除影响、恢复名誉；（十）赔礼道歉。综观这十项（13种）民事责任的承担方式，除第八项支付违约金之外，其他九项民事责任形式均可适用于侵权行为法领域。与之相对应，这九项（12种）民事责任形式相对应的义务分别是：停止侵害的给付行为、排除妨碍的给付行为、消除危险的给付行为、返还财产的给付行为、恢复原状的给付行为、修理的给付行为、重作的给付行为、更换的给付行为、赔偿损失的给付行为、消除影响的给付行为、恢复名誉的给付行为、赔礼道歉的给付行为。这些给付行为，无论其内容是作为或者不作为，均可成为债的客体，至于给付的内容如何则在所不论。而且，更为重要的是，将侵权行为的本质界定债，即债务人为满足债权人的利益要求所肩负的特定给付行为（义务），其优越性至少表现在以下三个方面：一是明晰了义务与责任的顺位，即义务在前，责任在后，进而厘清了义务与责任之间的因果关系；二是符合制定民事责任编[33]的立法本旨，即保护民事权利免受侵害以及在权利遭受侵害之后如何获得及时而充分的救济；三是可以承继《民法通则》的立法技术经验以及由此形成的立法技术传统。就具体的民事立法而言，我国自《民法通则》开辟了单设民事责任一章的体例之后，其它民事立法亦纷纷仿效。例如，1999年制定的《合同法》在第7章规定了违约责任；2001年修正的《婚姻法》在第5章规定了救助措施与法律责任；2001年修正的《著作权法》在第5章规定了法律责任和执法措施；1998年修正的《收养法》在第5章规定了法律责任等等。事实上，这种立法传统并没有仅仅滞留在民事立法领域，而是波及到刑事、行政等立法领域。例如，1997年修正的《刑法》在第4章规定了刑罚；1994年制定的《城市房地产管理法》在第6章规定了法律责任；2005年制定的《治安管理处罚法》在第3章规定了违反治安管理的行为和处罚等等。

　　三、侵权行为法的未来：方法上的努力

　　按照立法机关的立法日程编排，在制颁我国《物权法》之后，将民事立法的重点迁转至侵权行为法的制定。我国《物权法》已于2007年3月16日获得通过，于2007年10月1日正式实施。自此之后，学界呼吁制定侵权行为法的呼声更加高涨，俨然是一幅“立法革命”的场景。其实，与制定民法典相似，我们作为后起之国，优势与劣势同样显明。优势在于，我们可以借鉴当今世界一切有关侵权行为法的立法成果，在引进、祛除和完善的基础上完成一部契合本国国情的侵权行为法作品；劣势在于，或许是因为前述的优势过于显明，我们往往不自觉地提高了自己对这部立法作品的质量预期，期待制定一部高水平的立法作品。这样的质量定位本身无可厚非，而且笔者还一直坚认，若是没有对质量的追求，恐怕问题要比现在更为严重。关于侵权行为法的内容方面，现代国家几乎差别不大，差距大的只是其中的具体规则。那么，一个必须考虑的问题是，如何将这些较为散乱的内容“通贯”起来。单纯的内容罗列显得这部作品没有逻辑，既不利于理论上的把握和阐释，亦不利于实践中的找法与适用。欲克服上述缺陷，恐怕需要方法的辅助方能达致。笔者认为，类型化的方法是至今较为成熟而有益的做法，值得认真研究和借鉴。具体到侵权行为法中，这种类型化至少包括侵权行为的类型化、侵权责任的类型化和抗辩事由的类型化。

　　关于侵权行为的类型化，侵权行为法理论上通常将其划分为一般侵权行为和特殊侵权行为，区隔二者的核心在于其构成要件不同，即特殊侵权行为的构成要件一般不需要具备行为人主观上的过错。但是，在特殊侵权行为中，还存在着以过错推定为责任归属的类型，这就使得侵权行为的类型化按照构成要件进行区隔，显得不足。其真正的症结点在于行为人的主观状态，亦应按此作出区分。笔者认为，应当作出如下区分：基于过错的侵权行为、基于过错推定的侵权行为、基于无过错的侵权行为、基于公平责任的侵权行为。这里有一个问题，那就是侵权行为法的归责原则体系的问题。关于这一体系，学界颇有分歧。综观而论，歧见有四：一是主张我国只存在过错责任原则，不存在无过错责任原则及公平责任原则。[34]王卫国教授在其《过错责任原则：第三次勃兴》一书中亦有相似的表述；二是主张过错原则和无过错原则并存，但不存在公平责任原则。因为公平责任大多是赔偿标准的问题，而不是责任划分的依据问题，能否将其作为一种独立的归责原则，确实存在很大的探讨空间；[35]三是主张过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则并存；有的学者在核心思想上没有改变，但在表述上却作了一定的区分，认为归责原则体系包括三种归责原则四种表现形式，即将过错责任原则区分为一般的过错责任原则和推定的过错责任原则；[36]四是主张除有上述三种归责原则外，尚有过错推定原则。[37]若是基于笔者前面的分类，恐怕在侵权责任的归责原则上要坚持四原则学说。坦率地说，在理论上，笔者更倾向于接受三原则学说，即过错责任（包括过错推定责任）、无过错责任和公平责任，但在实践中，笔者则更倾向于接受四原则学说。这是因为，理论上的严谨性在实践中可以被适当地“磨损”，而坚持实用主义的标准和原则，进而追求司法裁判的便捷性和妥当性。这个问题的关键在于，我们需要区分民法问题还是民法学问题。

　　关于侵权责任的类型化，是一个与侵权行为类型化同等复杂的问题。之所以复杂，主要源于两项变量：一是侵权主体。具体而言，是个人侵权，抑或共同侵权，还是大规模侵权？二是侵权行为人与侵权责任人之间的内部关系。是监护关系，抑或雇佣关系，还是其他？无论是侵权主体的变化，抑或这种内部关系的变更，都使得侵权行为法在设置具体法律规则的模拟环境发生变化，有必要设置不同的侵权责任形态。笔者认为，首先需要设置的是自己责任。这是侵权行为法的常态，亦是“对自己的行为负责”这一基本理念的贯彻。其次是替代责任、按份责任、连带责任、不真正连带责任、补充责任和垫付责任。这里需要解释一下“不真正连带责任”，它是指依照法律规定，基于同一个损害事实产生两个以上的赔偿请求权，数个请求权的救济目的相同的，受害人只能根据自己的利益选择其中一个请求权行使，请求承担侵权责任。受害人选择了一个请求权行使之后，其他请求权消灭。如果受害人请求承担责任的行为人不是最终的责任承担者，其在承担了侵权责任之后，有权向最终责任承担者追偿。最高人民法院颁布的自 2004年5月1日起施行的《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》为不真正连带债务问题的处理提供了法律依据。该解释第11条第1款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”根据上述规定，雇佣关系以外的第三人侵权行为造成的工伤，受害人可以同时请求第三人和雇主承担赔偿责任，第三人和雇主的责任为不真正连带赔偿责任。

　　关于抗辩事由的类型化，几乎是侵权行为类型化和侵权责任类型化的必然要求。侵权行为法作为民法的重要组成部分，理应遵循民法的基本原则，首先就是公平原则。侵权行为法不单单是保护受害人的合法权益，而且要保护侵权人的合法权益。尽管侵权人的侵权行为在侵权行为法上已经获得了一种否定性评价，并且按照侵权行为法的规定需要承担相应的侵权责任，但问题在于，若是对其惩罚过重，则会创造出新的不公平，亦会使得受害人因为侵权行为这一特定的民事法律事实而获得一笔本不该得到的“收益”，这显然有违民法公平原则的原本要求。侵权行为法的基本理路是，民事主体在民事实体法上享有某种权利，且这种权利（还包括受法律保护的利益）受到了侵权行为法的保护，当这种民事权利受到了加害人的干扰或者侵害之时，侵权行为法需要对此作出是否构成侵权行为的判断，若是成立侵权行为，则需要决定如何让其承担侵权责任。在这个过程中，侵权行为法犹如一直在“质问”加害人一样，使其处于极其不利的地位。为了体现和彰显民法的公平精神，侵权行为法在让加害人承担侵权责任的同时，应当允许其提出抗辩的理由，并且在具体的程序设计上予以保障。若是加害人可以就自己的行为不构成侵权而提出相应的抗辩，那么，就应当判定其不应当承担责任。就侵权行为法而言，其抗辩事由主要包括：依法执行职务的行为、正当防卫、紧急避险、自助行为、自愿承担损害和风险的行为、受害人对损害的发生具有故意或者重大过失的行为、可归责于第三人的行为、不可抗力和意外事件等。在此，首先需要解释一下“自愿承担损害和风险的行为”，比如说参加或者观赏具有危险性体育活动的行为，这种危险性和风险性是体育运动参加者或者观赏者明知的，况且，其已经对这部分权利予以放弃，应当视为自愿承担损害和风险的行为。其次需要解释的是意外事件。意外事件是指非因当事人的故意或者过失，而是由于当事人意志以外的原因而偶然发生的事故。对于意外事件能否作为抗辩事由，学界存在这两种不同的观点。肯定说认为，意外事件和不可抗力一样，都应当成为免责事由。否定说认为，只有不可抗力才是免责事由，[38]而意外事件并不是法定的免责事由。我国《民法通则》并没有规定意外事件为免责事由，但是在司法实践中，通常是将其作为免责事由来对待的。[39]

　　四、结语：侵权行为法的危险

　　回到本文的开篇，笔者一直秉持现代社会是一个高度危险的社会的论断，或许是部分缘由于此之故，现代社会又是一个高度复杂的社会，其典型表现就在于侵权行为的类型不断增加，侵权责任的判定和分担更加多元，这些法律模拟环境的改变，势必使得侵权行为规范随之改变，需要作出适当的社会回应，以使得侵权行为法能够在总体上契合社会的发展。这种外在的社会要求必然会影响到内在的侵权行为法规范的设计，其中，最为典型的就是道路交通事故责任。我国于2007年12月29日对《道路交通安全法》第76条进行了修正，自2008年5月1日正式实施。其修正后的第76条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。由此可见，道路交通事故责任针对不同的主体并结合其自身的主观状态，设定了不同的归责原则。正是在这个意义上，有的学者将事故责任类型的侵权行为与基于过错责任的侵权行为类型、基于无过错责任的侵权行为类型相并列。[40]在笔者看来，这样的并行分类还是存在一些问题。无论是道路交通事故、铁路事故和医疗事故，还是工伤事故、学生伤害事故和火灾事故，均是以“事故”作为归于同类的理由，但问题在于，这些事故责任的认定并没有脱离过错责任原则和无过错责任责任原则，将其与基于过错的侵权行为类型和基于无过错的侵权行为类型并列，显然在划分上使用了不同的标准，既然标准不统一，又如何在同一体系中平行讨论？这显然是一个值得进一步商榷并深入思考的问题。

　　笔者观察和表达的重点并不在于具体观点的妥当与否，更为重要的是，当法律的模拟环境发生变迁并呈现出逐渐复杂之时，我们仍然不能忘记法律的一般条款所起的统领作用，切不可一味地追求法律规则的严密性。笔者认为，一部好的法律应当是一部粗疏有度、张弛得法的作品，而不是一部过疏或者甚密之作。另外，既然我们（在很大程度上）师从了大陆法系的立法传统，强调法律的逻辑自恰和形式理性，我们就不应轻易地抛弃。抛弃不仅意味着背叛，而且很有可能在路径依赖转向路径选择的过程中，需要花费巨大的精力和昂贵的成本。虽说严密而明确的规则为司法裁判提供了法定依据，但法官不免为寻找具体的适用规则而劳心伤神。故，法律应当坚持有所为有所不为，在为与不为之间寻找到一个平衡点。侵权行为法追求类型化的处理方法本身没有问题，问题在于不能过分地依赖类型化，还应当充分发挥侵权行为法一般条款的功用。正是在这个意义上说，未来的侵权行为法的理想模式或许真的是侵权行为法的一般条款和类型化相结合的模式。到那时，中国侵权行为法雄起的时代即将到来！

　　既然存在侵权行为法的雄起，似乎还暗含着侵权行为法的没落。侵权行为法的没落并不在于自身的不完备性，而在于侵权行为法的功能。前文已述，侵权行为法的功能在于补偿和惩罚。既是法律，惩罚的意味在所难免，但是对于补偿的功能，旨在回复到受害人未受侵害之前的状态，那么，这里就存在着一个实现手段或者方式的问题，说得更加明确些就是，存在着一个替代性手段或者方式的问题。其中，侵权行为法与保险法的对接，既是实现责任转移的有效方式，亦在这个转移过程中受到迅猛发展的保险法的“侵蚀”。最为典型的莫过于责任保险了。民事责任保险大致包括公众责任保险、产品责任保险、雇主责任保险、汽车责任保险、环境责任保险、专家责任保险和其他责任保险。[41]其中，有些责任保险是强制性的，有些责任保险是非强制性的。在按照侵权责任法确定由加害人或者对损害负有赔偿义务的人承担赔偿责任的情况下，若其购买了相应的责任保险，则应当由保险公司负责赔付。[42]现代社会的保险业已经相当发达，随着保险业更进一步向纵深方向推进，其承保的范围亦越来越宽泛，通过保险分担损失的机制和方式应当是现代社会的发展趋向，正是在这个意义上，侵权行为法有可能在这场革命中“丧生”。到那时，侵权行为法不再是一个雄起的“王朝”，而是一个没落的“贵族”！

　　【作者简介】

　　刘亮，中国人民大学法学院。

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【注释】
[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0424/pp　　[1] 但时至现代社会，侵权行为法却面临着没落的危险，其中最大的挑战来自保险业的迅猛发展。关于这一点，笔者将会在后文谈及，在此不详阐述。

　　[2] 按唐政府官方规定，快马要求一天行180里左右，再快些要求日行300里，最快的要求日驰500里。天宝十四年十一月九日，安禄山在范阳起兵叛乱。当时唐玄宗正在华清宫，两地相隔三千里，6日之内唐玄宗就知道了这一消息，传递速度就达到每天500里。

　　[3] 地震发生后，中共中央总书记胡锦涛立即作出重要指示，要求尽快抢救伤员，确保证灾区人民群众生命安全。2008年5月12日晚，中共中央政治局常务委员会召开会议，全面部署当前抗震救灾工作。中共中央总书记胡锦涛主持会议。会议要求，要立即组织人民解放军、武警部队、民兵预备役和医疗卫生人员，尽快赶赴灾区，全力抢救受伤人员。加强对抗震救灾工作的领导，中央决定成立抗震救灾总指挥部，由温家宝同志任总指挥，李克强、回良玉同志任副总指挥，全面负责当前的抗震救灾工作。

　　[4] 美国法学家弗里德曼曾经这样分析“陌生人社会”：“当我们走在大街上，陌生人保护我们，如警察；或陌生人威胁我们，如罪犯。陌生人扑灭我们的火灾，陌生人教育我们的孩子，建筑我们的房子，用我们的钱投资。陌生人在收音机、电视或报纸上告诉我们世界上的新闻……如果我们得病进医院，陌生人切开我们的身体、清洗我们、护理我们、杀死我们或治愈我们。如果我们死了，陌生人将我们埋葬……”。

　　[5] 网络，英文一般翻译为internet，network，简单来说，就是用物理链路将各个孤立的工作站或主机相连在一起，组成数据链路，从而达到资源共享和通信的目的。凡将地理位置不同，并具有独立功能的多个计算机系统通过通信设备和线路而连接起来，且以功能完善的网络软件（网络协议、信息交换方式及网络操作系统等）实现网络资源共享的系统，可称为计算机网络。

　　[6] 据CNNIC历年调查显示，网络已成为人们获取新闻与交流的重要渠道。不过，网络在欠发达地区的影响仍是微乎其微。

　　[7] 19世纪末至20世纪初，随着科学的不断发展，高、精、尖技术在大工业的广泛应用，为了妥善地处理好大工业生产中的事故，无过错责任（在英美法系中也称为严格责任）被引入到民事责任制度之中，随后逐步扩大到交通事故、环境污染、原子能致人损害，以及产品瑕疵致人损害等等方面。事实上，在这个时期的严格责任的主要是在侵权方面的适用。

　　[8] 张新宝：《侵权行为法》[M]，北京：中国人民大学出版社2006年版，第10页。

　　[9] 杨立新：《侵权行为法原理与案例教程》[M]，北京：中国人民大学出版社2008年版，第6页。

　　[10] 杨立新：《侵权行为法原理与案例教程》[M]，北京：中国人民大学出版社2008年版，第7页。

　　[11] 这里的补偿应作广义上的理解，其含义大致相当于广义上的恢复原状。恢复原状有广义和狭义之分。狭义上的恢复原状是指回复被侵害的权利原来的状态，如物被损坏后的修理。而广义上恢复原状则指狭义的恢复原状和用非金钱等价物填补损害。《民法通则》规定的恢复原状是狭义上的，这种责任形式是对已造成的损害的一种补救方法。

　　[12] 按照大陆法系国家传统的民法理论，因侵权致人损害，其损害后果可以区分为两种形态，即“财产上损害”和“非财产上损害”。“财产上损害”是指一切有形财产和无形财产所受损失，包括现有实际财产的减少和可得利益的丧失，其基本特征是损害具有财产上的价值，可以用金钱加以计算；“非财产上损害”相对与财产上损害而言，是指没有直接的财产内容或者不具有财产上价值的损害，其损害本身亦不能用金钱加以计算。

　　[13] 之所以说是绝大部分，乃是因为存在一些特例。《精神损害赔偿解释》第4条规定，具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。

　　[14] 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第25条和第29条已经修正了《精神损害赔偿解释》中关于残疾赔偿金、死亡赔偿金是精神损害损害赔偿的规定，将二者从精神损害赔偿中分离出来，属于“财产损失”的范畴。因此，这部分赔偿可以在刑事附带民事诉讼中请求赔偿。

　　[15] 魏振瀛：《论债与责任的融合与分离——兼论民法典体系之革新》[J]，载《中国法学》，1998年第1期，第18页。

　　[16] 王利明：《民法》（第三版）[M]，北京：中国人民大学出版社2007年版，第201页。

　　[17] 我国《民法通则》第135条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。该法第136条规定，超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第153条规定，当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求。

　　[18] 详请参见魏振瀛：《物权的民法保护方法——是侵权责任，还是物权请求权》[EB/OL]，具体网址请参见：/d/file/p/2024/0424/default.asp　　[19] 王利明：《民法》[M]，北京：中国人民大学出版社2007年版，第173页。

　　[20] 王利明：《民法》[M]，北京：中国人民大学出版社2007年版，第176页。

　　[21] 罗结珍：《法国民法典》（下）[M]，北京：法律出版社2005年版，第1073-1116页。

　　[22] 陈卫佐：《德国民法典》（第二版）[M]，北京：法律出版社2006年版，第306-314页。

　　[23] 费安玲、丁玫：《意大利民法典》[M]，北京：中国政法大学出版社1997年版，第510-512页。

　　[24] 吴兆祥、石佳友、孙淑妍：《瑞士债法典》[M]，北京：法律出版社2002年版，第10-14页。

　　[25] 王卫国：《荷兰民法典》[M]，北京：中国政法大学出版社2006年版，第203-219页。

　　[26] 麻昌华：《侵权行为法地位研究》[M]，北京：中国政法大学出版社2003年版，第120-124页。

　　[27] 罗马法的编排体例一般由盖尤斯（Gaius，约130-180）《法学阶梯》和在此之后对此加以确认的优士丁尼（Justinian ，483-565）《法学阶梯》所划定。罗马法主要包括人法、物法和诉讼法三个部分。罗马法将侵权行为其置于物法中债的部分，并将其作为债产生的原因。这由此开创了将侵权行为纳入债法体系并受其统辖的编排体例，这种编排体例随着罗马法的复兴和继受在世界范围内产生了重大影响。

　　[28] 张俊浩：《民法学原理》（修订本第三版）[M]，北京：中国政法大学出版社1997年版，第901页。

　　[29] 王利明：《民法》（第三版）[M]，北京：中国人民大学出版社2007年版，第435页。

　　[30] [台]黄茂荣：《债法总论》（免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一册）[M]，北京：中国政法大学出版社2002年版，第27页。

　　[31]《法国民法典》第三卷（取得财产的各种方式）第十六编（仲裁）第2062条～第2070条关于“民事拘留”的规定已经由1867年7月22日的法律废止。参见费安玲、丁玫：《意大利民法典》[M]，北京：中国政法大学出版社1997年版，第1501页。

　　[32] 张俊浩：《民法学原理》（修订本第三版）[M]，北京：中国政法大学出版社1997年版，第902页。

　　[33] 我国于1986年4月12日通过的《中华人民共和国民法通则》以单独一章（第六章）的形式规定了民事责任，并将侵权责任与违约责任一并规定在该章之中，而没有将侵权行为纳入债法体系受其统辖。显然，这种制度编排属于首创，其他国家或地区尚无类似的立法例。

　　[34] 参见张佩霖：《也论侵权损害的归责原则》[J]，载《政法论坛》1990年第2期；孙亚明：《民法通则要论》[M]，北京：法律出版社1991年版，第215-218页；李由义：《民法学》[M]，北京：北京大学出版社1990年版，第594页。

　　[35] 米健：《再论侵权行为法的归责原则》[J]，载《政法论坛》1991年第2期。

　　[36] 杨立新：《侵权责任法原理与案例教程》[M]，北京：中国人民大学出版社2008年版，第45页。

　　[37] 潘同龙、程开源：《侵权行为法》[M]，天津：天津人民出版社1995年版，第52页。

　　[38] 我国《民法通则》第107条规定，因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。

　　[39] 杨立新：《侵权责任法原理与案例教程》[M]，北京：中国人民大学出版社2008年版，第126页。