【其他论文】浅论诉讼和解制度

　　摘 要：诉讼和解制度是现代市场经济条件下民事诉讼中的一项非常重要的制度，世界各国大多作了详尽的规定。我国民诉法亦规定有诉讼和解制度，但其内容设计过于简单，司法实践中难以操作，其应有的重要功能难以发挥。本文对我国的民事诉讼和解制度的完善进行粗浅地探讨。

　　关键词：诉讼和解、法院调解、和解协议

　　一、我国诉讼和解制度的现状和存在问题

　　诉讼和解是民事争议解决方法中最能体现处分原则这一民事诉讼法最基本原则的一项制度,也是现代市场经济条件下一项体现当事人意愿自治的重要制度。它对于避免讼累、及时解决争议具有不可替代的重要作用,符合诉讼经济原则。因此,世界上很多国家对诉讼和解制度作了详尽的规定。遗憾的是,我国民事诉讼法第51条只规定了 “双方当事人可以自行和解”，对于诉讼和解的方式、条件、时间、效力等全无规定,这就使得诉讼和解制度在我国的司法实践中缺乏可操作性,其作用未能得到充分的发挥。可以说,诉讼和解制度在我国目前还尚未形成一项制度,这一点与国际潮流是相违背的。究其原因,主要有以下几点：

　　首先，我国传统民诉法采用强烈的国家职权主义干预原则，因此，漠视当事人在实体和诉讼权利上的“意思自治”是必然结果。而我国长期以来则强调国家对争议解决的主导性,忽视甚至否定了当事人的自决。虽然我国民事诉讼法规定了处分原则,但是该条强调处分应在“法律范围以内”,这就为国家干预作了铺垫。鉴于我国在诉讼制度上采用的是大陆法系的国家职权主义模式,因此,实践中法官往往不重视当事人的和解,立法上也忽略了对诉讼和解的规制。

　　其次，法院调解制度对诉讼和解制度的冲击，也是诉讼和解制度在我国没有获得应有的法律地位的一个重要原因。所谓法院调解,“是指在人民法院审判组织的主持下,双方当事人就民事权益争议平等协商,达成和解协议,解决纠纷的活动。”①诉讼和解是双方当事人就他们各自的主张相互让步并且在诉讼上进行相一致陈述的行为。调解是指双方当事人在法院的主持下,就争议事项进行自愿、平等的协商,以解决争议、终结司法程序的活动。就其本质而言,法院调解应是诉讼和解的一种形式,其确切的称谓应是法院调解之下的诉讼和解。而在实践中，我国历来重视法院调解，民诉法将其确定为一项重要的诉讼制度，作出了颇为详尽的规定，相比之下，诉讼中和解制度在民诉法中的地位实难望其项背。其结果是,法院在和解与调解之间,更注重调解, 诉讼中和解制度的功能几乎已经为调解制度所吸收。

　　再次，诉讼制度设计的缺陷限制了司法实务中对诉讼中和解的运用范围。由于我国立法并未明确规定诉讼中和解具有终结诉讼的功能，也未赋予和解协议内容以强制执行的效力，因此,当事人基于和解后可能要重新起诉的考虑,更多的选择调解结案,这就使得诉讼和解的适用空间极大的缩小了。与我国立法上的调解原则不同,英、美、法、德、日等国诉讼法上规定的都是诉讼上的和解,如日本民事诉讼法第136条规定,“法院不问诉讼进行的人和阶段,都可以试行和解或受命审判官或受托审判官试行。”日本把诉讼上的和解解释为“双方当事人把他们诉讼上的请求相互让步的结果在诉讼上进行相一致陈述的行为。” ②可见, 诉讼上的和解是当事人自愿的行为,而法院则只能建议或试行。此外，我国律师制度不健全，审前程序不完善也在一定程度上制约了诉讼和解制度作用的发挥。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、建立诉讼和解制度的可行性和必要性

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第一，诉讼和解更能符合当事人意思自治原则，体现司法公正。当事人意识自治，是指民事案件当事人，在不违反公共利益，不侵犯国家、集体和他人的合法权益的前提下，有权根据自己的意愿，自主地处分本人民事上的实体权能和程序权能，而不受外来干涉的权利。诉讼和解与诉讼调解相比，进一步明确合意的主动权、决定权在当事人，能够充分体现当事人的意思自治原则，更能有利于当事人充分行使处分权，自愿、公平地处分自己的民事权利。

　　第二，建立民事诉讼和解制度，是深化审判方式改革的需要。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中，规定了庭前证据交换制度，通过庭前的证据的交换，使双方当事人对案件的大致趋势心中有数，对案件的事实有了全盘的了解，也非常清楚自己所拥有的证据的优劣之势。在这样的情况下，对于一般的当事人而言，多数当事人会选择都和平解决其纠纷。尤其是对于事实不清的案件，采用和解的方式解决纠纷更有利于缓解法院的压力。

　　第三，诉讼和解有利于司法机关及时迅速的结案,能节约司法资源，提高司法效率。诉讼和解有些是在诉讼前就达成的，大多数是在证据交换后和开庭前达成，因此，它减少了诉讼环节，具有灵活、简便、快捷的特点，能及时、有效地化解民事争议，降低了诉 讼成本，节省了司法资源，有助于减轻法院负担。

　　第四，诉讼和解制度的建立，能弥补诉讼调解制度的不足。随着我国法制建设的加快，民事审判方式的改革和完善，民事诉讼调解制度存在的不足与弊端日趋显露，如无视当事人自愿原则以劝压调、以拖压调、以诱压调、以判压调等情况在实践中常常发生。而诉讼和解制度的建立，充分体现了当事人自愿参入协商、形成合意的宗旨，避免了诉讼调解中可能出现的种种的问题，两者形成互补，更加充分地发挥我国在解决民事纠纷领域中的优势。

　　三、我国诉讼和解制度的完善

　　（一）诉讼和解的法律性质和效力

　　在诉讼法理论上,诉讼和解的法律性质有三种说法：一是“私法行为说” ，认为诉讼和解是当事人达成民法上的和解，属于私法上的行为。二是“诉讼行为说”，认为诉讼和解是完全不同于民法上和解的诉讼行为，是法律承认的替代判决的诉讼法上的 协议。三是“两种性质说”，认为诉讼和解建有民法上的和解和诉讼行为两种性质和要素。③在不同的国家,诉讼和解具有不同的法律性质,由此也使得不同国家的诉讼和解具有不同的法律效力。美国的诉讼法理论采用“私法行为说”,认为无论当事人在诉讼外或诉讼中达成的和解都是一种契约,因此不能直接终结私法诉讼程序;而日本和德国则采用“诉讼行为说”,认为和解协议虽非判决,却具有强制执行的效力;台湾是“两种性质说”的支持者,和解是私法上的法律行为和终结诉讼程序的合意并存,而后者的发生效力以前者生效为前提。

　　从我国的立法和实践来看,当前是采用“私法行为说”,一方面并未赋予和解协议与确定的生效判决同等的效力,另一方面和解协议的达成并不能产生终止诉讼程序的效果,要想终结诉讼,必须由原告向法院申请撤诉。可见,我国的和解协议的法律性质和效力并不明确,因为,根据我国民事诉讼法的相关规定,当事人撤诉后可以重新起诉,也就是说原告基于和解协议撤诉后可以重新起诉,这说明我国的和解协议不具有阻止当事人对原纠纷再行起诉的效力。我们认为,在诉讼和解的法律性质和效力上,我国应采“两种性质说”,即诉讼和解具有诉讼行为与民事法律行为并存的两种法律性质,并赋予诉讼和解以诉讼法上的效力。理由如下：

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第一,诉和解之所以能在诉讼中进行,是因为民事诉讼法赋予了当事人和解的诉讼权利,当和解实际地完成于诉讼过程中时,其行为当然具有诉讼行为的性质。对当事人而言,诉讼和解不仅仅是为了平息纠纷和代之以双方合意形成的新的法律关系,而且也是为了终结诉讼程序。从客观上看,和解成立意味着原纠纷已经消失,原诉讼标的已不复存在,诉讼也无必要继续进行。因此,基于诉讼和解的主观意图和客观效果,民事诉讼法应当确认诉讼和解的诉讼行为性质,并以此为根据,赋予诉讼和解具有终结诉讼的诉讼法上的效力。第二,诉讼和解制度的立法基础是民法上的自愿原则和民事诉讼权利的可处分性,和解协议有民事契约的性质，和解协议的内容合法与否得依民事实体法为审查依据,所以诉讼和解实质上是当事人通过新的气血变更原有的 实体法律关系，因而具有民事法律行为的性质。第三,“私法行为说”无法解释和解协议可以禁止再诉和可作为执行根据的 效力， “诉讼行为说”无法解释是提法上的事由可导致协议无效的问题，因而这两种学说都由是片面，“两种性质说”更为合理。基于此,为使诉讼和解与诉讼彻底解决纠纷的宗旨相一致,我国民事诉讼法应当赋予诉讼和解以更高的法律效力。

　　（二）诉讼和解程序的设置

　　诉讼和解作为当事人在诉讼过程中进行的法律行为,应当受到法律的相应规范。诉讼和解程序的设置,既是对当事人之间和解行为的规制,也是对当事人行使和解权的保障。我们认为,民事诉讼法对诉讼和解应当从以下四个方面设置程序:

　　1.规定诉讼和解的期间

　　在英、美、德的诉讼法上,诉讼和解的期间为“诉讼开始以后,法院判决做出前的任何时候”。而法国民事诉讼法第127条规定“在诉讼进行的整个过程中双当事人都可以自动的或在法官建议下进行和解。”④显然,法国民事诉讼法对诉讼和解的期间没有做出限制。因此，我国民事诉讼法将诉讼和解的期间规定为:“在人民法院受理案件之后至 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一审判决或者第二审判决作出之前,当事人之间可以和解。”

　　2.规范诉讼和解的方式

　　综观世界各国的诉讼和解方式,可以分为两种。一是法院主导下的诉讼和解,其特点是和解虽在法院或法官的主导下进行,但是,法院和法官对和解协议的内容、和解的方式、和解的条件不作干预,由双方当事人自行解决。因此,这种诉讼和解方式与我国的调解是不同的。二是法庭外的和解,也就是说,和解不需要法院或法官的参与,由双方当事人自行解决,其代表性国家是德国,也称之为裁判外的和解。这两种和解的方式都有其优点和权限所在。就我国而言,我认为,应当采第二种。我国在诉讼制度上采用的是大陆法系的国家职权主义模式，实践中法官往往不重视当事人的和解,如果采取法院主导下的和解模式，很容易产生法官随意干涉和解的内容和条件的现象，导致权利的滥用。

　　3.建立对和解协议的审查和救济机制。如前所述,对诉讼和解双重法律性质的选择,决定了和解的成立以其内容符合民事法律行为的有效要件为前提,又因为诉讼和解一旦成立即具有终结诉讼的效力,因此,法院对和解协议应当依法进行审查。审查的内容主要包括：达成和解协议的当事人是否具有民事诉讼行为能力；当事人的意思的表示是否真实;和解的事项是否属于当事人能够依处分权自由解决的事项；和解协议的内容是否违反法律或社会公共利益。法院经过审查,认为符合上述四个条件的,应当认定和解协议有效,和解成立;反之,和解不成立,诉讼应当继续进行。

　　此外，对于有瑕疵和解协议，可以采取提起再审之诉和继续审判的救济方式。提起再审之诉，是指诉讼和解达成而终结诉讼后，当事人认为和解协议有重大瑕疵的，可以依法向法院提起确认和解协议无效火撤销和解协议之诉，并对案件进行重新审理。继续审判是指诉讼和解达成而终结诉讼后，当事人认为和解协议有重大瑕疵的，可以向法院提出申请，主张和解协议无效或可撤销，并要求制定期日继续进行诉讼。我国台湾地区的立法中明确规定对瑕疵和解协议的救济方式是继续审判，日本的立法中对这个问题没有明确的规定，哦判例中有继续审判的，也有独和解协议另行起诉的方式。我国学者有主张当事人对瑕疵和解协议课题其再审之诉，人民法院适用审判监督程序的。⑤

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />综上所述,虽然和解制度在我国尚未成为一项正式的民事诉讼制度,但它在尊重当事人意思自治、诉讼经济等方面的优势使得它成为世界各国民事诉讼制度的重要组成部分。对于转型期的我国来说,建立健全诉讼和解制度,对于建立符合市场经济规则的诉讼体制具有十分重要的意义,对此我们必须给与足够的重视。

　　参考书目：

　　① 江伟主编《中国民事诉讼法教程》第73页,中国政法大学出版社,1994

　　② (日)兼子一,竹下守夫.日本民事诉讼法(白绿铉译).北京:法律出版社,1995.140

　　③ 同上

　　④ 罗绪珍(译).法国民法典民事诉讼法典.北京:国际文化出版公司,1999.492.

　　⑤ 张晋红，易平 《论民事诉讼和解制度的完善》法学评论1999年第3期