关键词：共同危险行为/共同侵权行为/侵权责任法
内容提要: 共同危险行为是广义共同侵权行为的重要类型。本文认为：共同危险行为人主观方面为分别过错或者共同过错，但没有致人损害的意思联络。其客观要件不应强调数行为时空上的“同一性”，而应考虑其“时空关联性”，以其是否具有造成同一损害的危险性与可能性为认定标准。共同危险行为中的因果关系，在客观事实层面应为择一的因果关系，对于“加害部分不明”的数人侵权不宜定性为共同危险行为；从构成要件的层面而言应为推定的因果关系，应允许行为人通过证明自己的行为与损害结果之间不存在因果关系而免责。
共同危险行为，又称准共同侵权行为，是指数人的危险行为有可能造成对他人的损害，但不知数人中何人造成实际的损害时，法律视其为共同侵权行为。[1]大陆法系国家的民法典中通常都对作为共同侵权行为之一种的共同危险行为作有明文规定，英美法系国家虽然没有共同危险行为的概念，但也通过判例将其纳入共同侵权行为之中予以解决。在我国，由于理论研究和立法的滞后，对于共同危险行为一直欠缺法律规定，1986年的《民法通则》以及最高人民法院1988年发布的《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》对此都未涉及。迄至2001年12月6日最高人民法院发布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第7款， 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次从举证责任的角度对共同危险行为作了规定；[2] 2003年12月4日最高人民法院发布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第4条，对共同危险行为问题做出了较为完整的规定，填补了法律适用上的空白。[3]但由于共同危险行为本身的复杂性，其中还有诸多问题值得讨论，尤其是在构成要件和免责事由等问题上，学者们的认识尚有较大分歧。本文拟就有关问题作一探讨并试拟立法建议条文，就教于学界同仁。
一、共同危险行为的主观要件
在共同危险行为中，各行为人的行为都有造成损害后果发生的可能性，但损害后果究竟由何人的行为所造成不得而知，其“与纯粹之共同侵权行为不同者，非因全体之行为使其发生损害，惟因其中之某人之行为，而使其发生结果，然不知其为谁之时也。”[4]这样，共同危险行为的行为人就有致害人与非致害人之分。关于共同危险行为的主观要件的争议，也就围绕着这两类行为人是否均有过错及其过错的性质如何、是否须有意思联络等而展开。
（一）非致害人是否亦有过错
对此问题，学术界有两种截然不同的观点。一种观点认为，未实际致害的其他共同危险行为人（非致害人）对损害后果并无过错。因为过失的成立须以损害后果的发生为前提，没有损害的发生也就无所谓过失。而危险行为人中的非致害人的行为尽管共同造成危险状态，但并未实际致害，这些行为人也就不存在过失。[5]此即所谓非致害人无过错说。另一种观点认为：在共同危险行为中，全部行为人都没有致人损害的故意，即不存在共同的故意，如果存在共同故意，则可能构成共同侵权；也不存在单独的故意，假如存在单独的故意，也只是可能构成一般的侵权行为。但数人均有过失，即疏于注意义务的过失。这种危险行为的本身，就证明行为人具有过失。[6]此即所谓非致害人有过失说。
比较上述两种观点，笔者认为非致害人有过失说更为可取。首先，损害事实的存在并非构成过错的必要条件。当然，行为人的过错大多致人遭受损害，从而有损害事实的发生，但实践中行为人有过错却并未致人损害的例子并不罕见。倘若只有损害事实发生，行为人才有过错，则侵权责任一般构成要件中损害事实之要件的存在即无必要或者应与过错要件合并。[7]因此，损害事实和过错之间并不存在必然的联系，不能因为共同危险行为人实施的危险行为不一定导致损害结果的发生，就否认非致害人主观上存在过错。事实上，非致害人参与了共同危险行为，对他人的人身权利或者财产权利造成了某种不合理的危险，这本身就证明了行为人主观上存在过错。其次，如果认为共同危险行为中的非致害人对损害的发生没有过错，而没有过错却要承担责任，可以推出非致害人承担的责任是无过错责任；致害人有过错，也要承担责任，该责任却是过错责任。这样，就将导致在数人实施有侵害他人权利危险的行为而又不能判明谁是真正加害人的情况下，对共同危险行为人适用不同的归责原则，亦即对一种行为责任适用两种归责原则的谬误，这显然不符合民事责任的基本原理。
（二）致害人与非致害人的过错内容是否需相同
既然在共同危险行为中，实际致害人和非致害人主观上都存在过错，那么，他们的过错内容是否需相同呢？对此，有学者认为，在共同危险行为中，共同危险行为人在主观方面只存在疏于注意义务的共同过失，过失的内容是相同的。[8]如在“打猎案”中，数个猎人的过失都是对他人生命健康权利的忽视；在“山林火灾案”中，数个扔烟头人的过失都是对山林安全的忽视。[9]
笔者认为，这种观点值得商榷，因为法律之所以设置共同危险行为制度，就是在实际致害人不明时，适当平衡非致害人与无辜受害人之间的利益，最大限度地保护受害人的利益，实现社会公平。当共同危险行为人对损害后果的产生具有过失时，尚且牺牲非致害人的利益而保护无辜受害人的利益，而当共同危险行为人之一部分或全体对损害后果的发生具有故意心态时，此时他们的主观恶性更大，法律反而不再保护无辜受害人的利益，这在理论上难以解释。诚然，在共同危险行为中，行为人的过错大多是过失状态，但也不可否认在一人故意而其他人过失的情况下，甚至在数行为人都是故意而无意思联络的情况下，也可以构成共同危险行为。比如大家常举的一个例子：二人素不相识，均于某晚找甲复仇。二人同时向甲开枪后，以为被人发觉仓皇逃走，某甲身中一弹，但不知何人所为（假设无法进行痕迹鉴定），应如何认定其行为性质？笔者认为，二人均实施了危险行为，并且客观上造成了甲身中一弹的损害后果，但不能判明是谁的行为导致损害结果的发生，由于二人不具有意思联络，所以不构成狭义的共同侵权，此时虽然二人主观上出于故意（对危险行为而言），仍应构成共同危险行为，由二人承担连带责任。另如在山林火灾案件中，数人乱扔烟头导致山林火灾，如果其中一人系以扔烟头为伪装行纵火之实，而其余数人主观上均为疏忽大意的过失，但最后无法判明何人所扔烟头导致火灾，此时亦应按共同危险行为处理，由数人承担连带责任。
（三）致害人与非致害人之间是否有意思联络
对此问题，学者间也存在截然不同的观点。德国和日本的许多学者认为共同危险行为中行为人之间必须具备意思联络。[10]在我国，有学者认为行为人之间可以有意思联络，也可以没有意思联络；[11]而大多数学者则认为共同危险行为人主观上没有意思联络。
实际上这种分歧的根源在于学者对“意思联络”的指向和理解的差异。也即是说，对于共同危险行为中的意思联络，有的学者所言的是共同实施危险行为的意思联络，有的则是指对加害后果的意思联络。笔者认为，就危险行为层面而言，实施危险行为的数人之间可能有意思联络（如数人相约共同扔石头玩耍而致人损害），也可能没有意思联络（如数人各自扔烟头导致火灾、各自开山放炮导致飞石砸伤他人等）；就加害后果层面而言，数人则无意思联络，否则即构成共同加害行为而不能构成共同危险行为。
如前所述，在共同危险行为中，实际致害人和非致害人之过错的内容不必相同。据此，在实施危险行为的数人均为过失的情况下，其本身就无加害他人的意思，更谈不上加害的意思联络，但这并不影响其共同危险行为的构成。在实际致害人和非致害人之间存在分别过失，或者某人故意而其他人为过失的情况下，危害后果的发生并非出于过失行为人之所愿，当然谈不上与其他危险行为人致害的主观联系，也即不具有加害的意思联络。在实际致害人和非致害人主观上都存在故意的情况下，如果行为人之间有加害的意思联络，那就属于狭义的共同侵权，因为此意思联络将会使客观行为连结成不可分割的整体，受害人所受的损害应是全体行为人所致，由各行为人对受害人承担连带责任。因此，在构成共同危险行为的情况下，实际致害人和非致害人之间必须是不存在共同致人损害的意思联络的。例如，在数人扔石头致人损害的案件中，如果是数行为人相约向共同向受害人身上扔石头，虽然不能判定最终是由何人所扔的石头致害，但因为数行为人主观上存在加害的意思联络，这种意思联络将使各行为人的行为结合为一个整体，数行为人应按共同加害行为承担连带赔偿责任。
上面的事例及说明，同时也证成了一些学者所持的“共同危险行为的归责基础在于共同危险行为人的共同过失”之观点有失偏颇。因为共同过失说无法解释前面所述分别过失所构成的共同危险行为和某人为故意而其他人过失为过失所构成的共同危险行为之现象。
（一）学界的几种不同认识
共同危险行为的客观要件，是指二人或者二人以上实施了可能对他人的人身权利或者财产权利造成损害的危险行为。也即数行为人实施的行为必须都具有造成损害的危险性和可能性，否则，法律要求行为人承担责任就失去了正当性。学界对于共同危险行为的危险性的认识，并无太大分歧，但对于数人实施的危险行为是否必须是同时同地发生的以及是否必须是同质的，争议较大。一种学说认为，行为人的行为须具有共同的一体性，才能构成共同危险行为，这种学说在理论上称为“行为之共同性说”；另一种学说认为，只要致害人不能确定即可构成共同危险行为，不须具有行为共同性的要件，行为人的行为虽不在同时、同地发生，只要均具有造成损害的可能性，仍构成共同危险行为，此说在理论上称为“致害人不能确知说”。以上两种学说在德国、日本学界均有学者所持。[12]
值得注意的是，在德国民法中，对共同危险行为的判断经历了一个由严格到宽松的过程。早期的德国帝国法院和联邦最高法院都非常严格的解释共同行为，要求数个被告的行为必须是在同一时间、同一场所的行为，即“时空上的共同性”。如果各被告的行为在时间、场所上发生了分离，就不属于共同危险行为。后来的法院判例和学说，放宽了这一要求，认为只要具有时间或者场所上的关联性就可以了，无需时空上的同一性。[13]
在我国学界，对此问题也有不同的认识。如有学者指出：共同危险行为的后果将导致行为人负连带赔偿责任，而连带责任不应泛化，基于限制共同危险行为范围的必要，应当以行为在时间、地点的同一性为必要。[14]也有学者认为将共同危险行为所致损害界定为：“多数人之行为间，应有一定空间与时间上关联之同类损害”；[15]或者说，应当将共同行为的标准界定为，数人的行为具有一定的时间与空间上的关联性，以致这些行为被整体的加以看待，都与受害人的损害之间具有潜在的因果关系。[16]另有否定说者认为，数行为人实施的共同危险行为不需同时同地发生，即使是异时异地发生的，只要是损害事实发生后，不能判明具体的侵害人，就可以构成共同危险行为，因而共同危险行为“时间的、场所的关联”的基准即救济范围限制，应该予以否定。[17]
（二）各种观点的评析与笔者的认识
笔者认为，所谓“行为之共同说”与“致害人不能确知说”并非根本对立的观点。因为共同危险行为的基本特点正在于致害人不能确知，以上两说也都不主张将毫无关联的数个人的行为作共同危险行为来认定，惟其在“共同性”所要求程度及判断标准上有所不同而已。从理论与实务两方面来观察，非同质、同类的行为，无以构成共同危险行为，如此，则数人实施的危险行为之“共同性”的认定焦点，应在于其标准是采用行为的“时空同一性说”还是“时空关联性说”。而在此问题上采取何种标准，对于共同危险行为是否成立的判定以及共同危险行为制度立法价值的实现关系甚大。
笔者认为，对共同危险行为的界定要求必须同时同地发生，也即强调数行为“时空上的同一性”之说并不可取，理由如下：
首先，何谓同时、同地？是各行为人的行为必须在同一时刻发生，还是可以相继发生？虽有一段空间距离但均在危险行为所及的区域，是否属于同地？显然，如果强调数行为“时空上的同一性”，则对同时同地的界定本身就是问题。
其次，如果强调数行为“时空上的同一性”，不利于对受害人的法律救济，有违共同危险行为制度设立的旨趣。在异时、异地的发生数个可能造成同一损害后果的危险行为而不知实际加害人的场合，如果采“时空同一性说”，因为客观上各行为人的行为之间不存在所谓同一性，受害人就不能通过共同危险行为的制度设计得到救济，而只能求助于一般侵权行为，但是由于不能证明实际加害人，最终的结果就是受害人在这种情况下得不到任何救济。而如果抛弃严格的“时空上的同一性”说，则有利于无辜受害人利益的保护，因为此时受害人不再承担对因果关系的举证责任，而是由法律对因果关系进行推定；相反，共同危险行为人则需要举证证明自己的行为和危害结果之间不存在因果关系方可免责。由于受害人是完全无辜的，对其受到的损害应该尽可能进行补偿；而就行为人而言，虽然非实际致害人也是无辜的，但是毕竟其因过错而实施的危险行为对受害人的权益构成了威胁，有一定的可责难性。因此否定严格的时空同一性要求，在理论上对双方当事人而言也是公平的。
第三，在具体的案件中，抛弃严格的“时空上的同一性”说的意义更为明显。例如：富山、兴达为两家采石场，相距二百余米。每逢星期六下午，采石场都要放炮采石。某日下午五点钟两石场同时放炮，巨响过后，飞石四起，行人武某被石头砸伤后背，造成重伤。武某先后要求两采石场赔偿，但因为无法证明自己到底是被哪家采石场的飞石所伤而均遭拒绝。于是，武某将两采石场作为被告起诉，要求二被告赔偿人民币25万元。最后法院判决：两家采石场业主各赔偿原告人民币7万1千元，共计14万2千元，二被告负连带责任。[18]在此案中，如果采“时空同一性说”，被害人可能得不到任何救济，这显然是不妥当的。
可见，如果采取同一性说，会使共同危险行为的界定过于严格，有可能导致异时异地发生的数个行为导致损害后果的发生，但无法判明具体致害人的场合，无辜的受害人得不到应有的法律救济。而如果采用截然相反的态度，否定对行为之共同性的必要限制或在共同行为问题上界定过宽，则有可能给那些与他人实施的行为没有任何联系的行为人强加举证责任，如其不能举证证明自己的行为和危害结果之间没有因果关系，就要承担连带责任。这对行为人而言，又未免过于苛刻，因为“法律上无理由要求任何人因其行为与任何他人受侵害有任何关联者，均负举证责任”，因此对共同危险行为“自有加以限制之必要”。[19]
那么，究竟应如何对共同危险行为中的共同行为进行界定或限制呢？比较而言，我们倾向于采用“时空关联性说”，主张对共同危险行为中的共同行为之界定，应该以该行为“是否具有造成同一损害的危险性与可能性”为中心，也即以数行为人实施的行为是否在客观上对他人的人身或者财产权利造成了潜在的危险，而且这些潜在的危险均有可能转化为现实的损害为标准。上列采石场放炮致害案的处理，即为采用该规则的适例。如果对其案情稍作变化，“时空关联性”的标准仍可适用：假设某甲到地里耕作时将一辆摩托车停放在相距200余米的乙、丙两采石场之间空地，之后两采石场并非同时而是分别放炮采石，飞起的石块将某甲的摩托车损坏，但不能判明究竟是乙丙哪家采石场致害。我们认为，在此情形下，只要两家采石场在某甲停放摩托车期间放炮采石了，并且客观上导致碎石四起并可能砸致某甲的摩托车停放处，即使其放炮时间相隔数小时，也应认为构成共同危险行为而承担连带责任。而如果某甲停车时间段为上午九时至十二时，而乙采矿场放炮时间为上午八时、丙放炮时间为十时，则此种情况下，乙放炮虽然也导致碎石四起，但客观上因为碎石不可能持续一小时方落下而致害某甲的摩托车，因此乙的行为不具有致害的危险性，依“时空关联性”标准，其不应与丙的行为构成共同危险行为。
三、共同危险行为中的因果关系
学界对共同危险行为中的因果关系的界定，通常是从择一的因果关系抑或累积的因果关系、必然的因果关系抑或推定的因果关系的角度进行论述。我们认为，这两种因果关系的分类是在不同的层面上进行的，前一分类是在客观事实的层面上进行的，而后一分类是在构成要件的层面上进行的。因此，这两种因果关系的分类之间并不矛盾：择一的因果关系抑或累积的因果关系的界定对于区分共同危险行为和无意思联络的数人侵权较有价值，而必然的因果关系抑或推定的因果关系的分析对于行为人的责任承担和免责问题较有意义。
（一）择一的因果关系抑或累积的因果关系
所谓择一的因果关系，是指数人的行为均有可能导致损害结果的发生，但实际致害人仅是其中的一人或者数人。而所谓累积的因果关系，是指无意思联络的数人行为作为累积的原因而给受害人造成同一的或者性质相同的损害，且其中任何一个行为都足以造成该损害。[20]
对于共同危险行为的因果关系是否包括择一的因果关系，学术界并无多大争议，主流观点均持肯定态度，笔者亦赞同这种观点。因为在共同危险行为中，数行为人均实施了可能对他人的财产或者人身造成损害的危险行为，但是致害人不明确，这与择一的因果关系正相吻合。
对于共同危险行为的因果关系是否包括累积的因果关系，也即数行为人的行为均为致害原因，但各行为人的致害比例不明的情形下，是否可以构成共同危险行为，学界有不同的看法。有学者认为共同危险行为包括两种类型，即加害人不明的共同危险行为和加害部分不明的共同危险行为，而所谓加害部分不明的共同危险行为，是指数个没有意思联络的人都对受害人实施了加害行为，且他们各自的行为都构成了侵权行为，但是无法分清他们各自的侵权行为给受害人造成的损害份额或比例。[21]
笔者认为这种观点值得商榷。对于加害部分不明的侵权行为，应该具体问题具体分析，如果数行为人之间存在共同故意或者共同过失，则这种共同故意或者共同过失将把各行为人的行为联结为一个整体，或者行为人的行为直接结合导致损害结果的发生，此时均构成狭义的共同侵权行为，应由各侵权人承担连带责任；如果各行为人主观上不存在意思联络，仅仅是各行为人的加害行为偶然结合导致了损害结果的发生，但是不能判明各行为人的致害比例，此时，应按照无意思联络的数人侵权处理，由各行为人依照过错程度和原因力的大小各自承担相应的赔偿责任，如果确实无法确定，则可以由各行为人平均承担责任。[22]而若将此种情形作为共同危险行为处理，由各侵权行为人承担连带责任，对各行为人而言未免过于苛刻，因为在此种情形下，各行为人主观上不存在意思联络，主观恶性远不如狭义共同侵权行为中的共同故意或者共同过失，但却要与狭义共同侵权行为人（共同危险行为人和狭义的共同侵权行为人承担的责任是一样的，仅免责事由不同）承担相同的责任，这对行为人而言，殊不公平。
（二）必然的因果关系抑或推定的因果关系
必然的因果关系说认为，共同危险行为的因果关系是危险行为与损害结果之间存在的内在的、本质的、必然的联系，它是客观的、不以人的意志为转移的。而与之相对应的，则是拟制的因果关系、视为的因果关系或推定因果关系说，该说认为共同危险行为的因果关系是法律推定的，而不是必然的，即有可能部分危险行为与损害结果之间事实上不存在因果关系，只是法律为了解决责任承担问题而作的推定；如果被告认为自己的危险行为和损害结果之间没有因果关系，必须举证证明。
我们赞同后一种观点。实际上，共同危险行为中必然会有一人或部分人的行为与损害结果具有客观上的、事实上的因果关系。但是，作为法律责任成立依据的必然的因果关系，必须是能够得到证实的，即是属于认识论范畴的。只有某一人或部分人的危险行为和损害结果之间的因果关系能够得到证实，才能说该行为或该部分行为与损害结果存在必然的因果关系；如果这种客观上的因果关系不能得到证实，就不能说它们之间存在必然的因果关系。[23]而在共同危险行为中，这种因果关系恰恰是不可能得到证实的，如果其能够得到证实，即可以确定是某一个或某几个致害人的危险行为导致结果发生，也就不必要采用共同危险行为理论解决问题，而应直接按一般的侵权行为或狭义的共同侵权行为处理。因此，如果坚持必然的因果关系说，势必造成这样一种结果：对非实际致害人而言，因其实施的危险行为与损害结果之间不存在事实上的、客观的因果关系，所以不必承担责任；对实际致害人而言，虽其行为客观上、事实上导致了损害结果的发生，但因为无法证实，也无法承担责任。这势必导致受害人的损害得不到应有的救济。而推定因果关系说却可以解决这个难题，即在权衡危险行为人的利益和无辜的受害人的利益之后做出一种法律上的假定，假定各危险行为人的行为都是致害原因，以便为受害人提供尽可能的救济。实际上这也是共同危险行为制度设立的初衷，即在无法确定实际致害人及实际致害人的行为与损害结果之间客观的因果关系的情况下，假定所有的行为人实施的危险行为和损害结果之间都存在因果关系，以解决责任承担问题。
四、共同危险行为人的免责事由
（一）学界的两种不同主张
无疑，民事责任的一般免责事由或抗辩事由也是适用于共同危险行为的。我们这里所讨论的，是共同危险行为制度中特有的免责事由，而对此特定免责事由的内涵与要求，学界存在两种不同的观点。
一种观点认为：行为人只要证明自己不是真正的加害人就可以免责。理由在于：被告之一或一部分，如果已经证明自己没有实施危险行为或其行为不可能造成损害后果，则表明他(或他们)不再属于“不能知其中孰为加害人”之一部分，当然也就不应对损害后果承担责任。至于“证明他人为真正加害行为人”，不是他或他们的义务，法律也不要求最终确定确切的加害人；至于民事责任则应由剩余的被告承担(连带责任)。[24]此观点可以概括为“排除可能的因果关系即可免责说”。
另一种观点则认为：被告不仅应证明自己没有实施加害行为，而且还需证明谁是真正的加害人，方可免责。其理由在于：仅能证明自己不是加害人，还不能确定责任的归属，若被免责则不利于对受害人的保护；从实际情况来看，各行为人最了解共同危险行为的产生和发展经过，因而有能力证明谁为加害人。总之，由于行为人可以通过证明有某种事实的存在而推翻对其过错的推定，这样，就不会对行为人强加某种不合理的责任。[25]这种观点可以概括为“指证真正加害人方可免责说”。
（二）采用“排除可能的因果关系即可免责”之说的理由
比较两种观点，我们认为前一种观点更为可取，申言之，只要某行为人能够举证排除可能的因果关系、证明自己不可能是真正的致害人，即应可免除其责任。理由如下：
首先，从因果关系的角度而言，该主张较为可取。因为既然在共同危险行为中，各共同危险行为人的危险行为同损害结果之间的因果关系是法律推定的，那么这种推定当然可以通过客观的、足以排除致害可能的性事实和证据予以推翻，这也是逻辑推理的必然结论。相反，后一种主张则与推定因果关系说相左。
其次，行为人若能证明自己的行为不可能导致损害结果的发生，要求其承担损害赔偿责任是不尊重事实，也是不合理的。[26]在共同危险行为中，损害事实是客观存在的，实际致害人也只是行为人中的一人或数人，当某一行为人能证明自己的行为和危害结果之间不存在因果关系时，该行为人已无致害可能，而不能做此举证的行为人自然是最有可能的致害人；承担这种推定责任的人数越少，其致害的概率就越大，责任也因此加重，这没有什么不公平的。而如果要求共同危险行为人还必须证明谁是真正的加害人方可免责，实际上等于剥夺了共同危险行为人通过举证免责的可能性。因为这一要求标准太高，实践中共同危险行为人与受害人一样，也往往对究竟谁是真正的致害人处于举证不能的状态。例如，在开山放炮致人损害案中，假如甲乙丙三个采石场开山放炮，炸起的飞石均可能到达致害地点，但其中甲采石场的石头与现场实际导致损害的石头在质地、结构上明显不同，而乙丙两采石场的石头则与现场实际导致损害的石头在质地、结构上相同。甲虽能证明自己不是的致害人，但无从指证乙丙中谁是真正的致害人。对此情况，我们认为应允许甲以此抗辩而免责，如果非要甲证明乙丙孰为真正致害人方可免责，对甲而言殊不公平。[27]
再次，至于有学者所担心的，是否会出现所有的危险行为人都举证证明自己的行为不是损害发生的原因或条件，从而导致全体危险行为人逃脱责任、受害人无法得到救济的问题，我们认为这种情况实际上并不可能发生。因为要求共同危险行为人中的某人能够证明自己根本就不可能导致损害发生才能免责，这本身就意味着对免责的要求已经非常高了，绝大多数共同危险行为人是无法证明此点的，而客观上总有某一人或某些人的行为造成了损害后果，所以担心受害人无法获得补偿是没有必要的。[28]以“打水漂案”为例：甲乙丙三人在河边用石子进行打水漂游戏，比赛谁打得更远。正好有一个小孩丁在河对岸玩耍，正好被打过来的一个打水漂的石子击伤眼睛，到医院看病花去医药费5万元，受害人起诉要求甲乙丙三人负连带赔偿责任。甲提出抗辩，其是左撇子，按照水漂飞行的方位只能是右手打出的水漂击中了丁的眼睛，而不可能是左手打出的水漂击中的；乙提出抗辩，其只有15岁，没有足够的力量将水漂扔出50米开外，从而不可能达到河对岸；而丙提出抗辩，在事故发生前手臂受伤，尽管参与了扔水漂，但水漂打不远，不可能击中对方。[29]笔者认为，在本案中，甲乙丙提出的抗辩理由均达不到足以证明自己的行为根本不可能导致损害结果发生的程度，因此其仍应对受害人的损害承担连带赔偿责任。
最后，“指证真正加害人方可免责”的主张，也与共同危险行为制度的立法旨趣相异。因为法律之所以设置共同危险行为制度，目的在于解决受害人的举证困难，以最大限度的为其提供法律救济，而不是为被害人寻找更多的债务人。从这个角度而言，如果某一共同危险行为人能够证明自己的行为和损害后果之间不可能存在因果关系，当然可以免责。
五、对立法草案的简要评析与建议
按照我国民法典的立法进程，侵权责任法的制定在即，作为广义共同侵权行为的重要类型，共同危险行为也得到了应有的重视，在梁慧星教授、王利明教授分别主持拟定的民法典草案建议稿侵权行为编，对此都做出了有益的尝试；2002年12月拟定、次年3月曾由全国人大审议的《中华人民共和国民法（草案）》第八编（侵权责任法编）对此也作了明确规定。但我们认为，这几个草案中的规定都还有值得商榷和完善的地方。
梁稿中第1551条〔共同侵权行为与共同危险行为〕规定：“二人或者二人以上共同实施加害行为造成他人损害的，由共同侵权行为人承担连带责任；二人或者二人以上共同实施危险行为而不能查明谁的行为造成损害的，由共同危险行为人承担连带责任”。王稿中第1845条〔共同危险行为〕规定：“二人以上共同实施危险行为致人损害，不能确定具体加害人的，由行为人承担连带责任；行为人能够证明具体加害人的，由具体加害人承担侵权责任”。[30]《中华人民共和国民法（草案）》第八编第十章“有关侵权责任主体的特殊规定”第67条对共同危险行为规定为：“二人以上同时实施同一种类的危险行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，行为人能够证明具体侵权人的，由该侵权人承担侵权责任；行为人不能证明具体侵权人的，行为人承担连带责任”。
我们认为，梁稿中未明确规定共同危险行为人的免责事由，有所疏漏；王稿中虽然对共同危险行为人的免责事由作了规定，但其免责标准要求过高。民法典草案中的规定，也存在诸多值得推敲之处：首先，该草案将共同危险行为界定为二人以上同时实施的同一种类的危险行为，此种界定过于狭窄；其次，该草案将共同危险行为人的免责事由限定为“行为人能够证明具体侵权人”，也未免过于苛刻。相关理由，已如前述。
据前所述，笔者不揣浅薄，草拟共同危险行为条款如下（理由和对试拟条文的理解，此处从略），以供参考：
“二人以上共同实施危险行为，其中一人或者数人的行为导致损害结果的发生，但不能确定具体侵权人的，由共同危险行为人承担连带责任。”
“行为人能够证明损害后果不是由自己的行为造成的，不承担民事责任。”
注释:
[1] 马俊驹、余延满：《民法原论》（第二版），法律出版社2005年第2版，第1033页。
[2] 该《若干规定》第4 条第7款规定：“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”
[3] 该《解释》第4条规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照《民法通则》第130条的规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”
[4] 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第175页。
[5] 孔祥俊：《民商法新问题与判解研究》，人民法院出版社1996年版，第249页。
[6] 王利明主编：《中国民法案例与学理研究》（侵权行为篇·亲属继承篇），法律出版社1998年版，第105页。
[7] 参见高留志：《共同危险行为若干问题之我见》，载《信阳师范学院学报》（哲学社会科学版）2000年第2期。
[8] 王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1997年版，第192页。
[9] 张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第88页。
[10] 参见李木贵等：《共同危险行为之研究—以要件论为中心》，载台湾《法学丛刊》第173期。
[11] 张瑞明：《准共同侵权行为之探索》，载《河北法学》1999年第2期。
[12]参见李木贵等：《共同危险行为之研究—以要件论为中心》，载台湾《法学丛刊》第173期。
[13] 参见程啸：《共同危险行为论》，载《比较法研究》2005年第5期。
[14] 王利明：《共同危险行为若干问题研究---兼评第四条》，载《法学杂志》2004年第4期。
[15] 黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第291页 。
[16] 王利明：《中国民法典学者建议稿及立法理由》（侵权行为编），法律出版社2005年版，第44页。
[17] 李木贵等：《共同危险行为之研究—以要件论为中心》，载台湾《法学丛刊》第173期。高留志：《共同危险行为若干问题之我见》，载《信阳师范学院学报》（哲学社会科学版）2000年第2期。
[18] 参见刘凯湘、余文玲：《共同危险行为若干问题研究》，载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第3期。
[19] 黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第291页 。
[20] 程啸：《共同危险行为论》，载《比较法研究》2005年第5期。
[21] 程啸：《共同危险行为论》，载《比较法研究》2005年第5期。另参见于敏着：《日本侵权行为法》，法律出版社1998年版，第265页。
[22] 参见最高人民法院《关于人身损害赔偿案件若干问题的解释》第3条第2款。
[23] 刘凯湘、余文玲：《共同危险行为若干问题研究》，载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第3期。
[24] 张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第96页。
[25] 王利明：《共同危险行为若干问题研究---兼评第四条》，载《法学杂志》2004年第4期。另参见郑玉波：《民法债编总论》（修订二版），中国政法大学出版社2004年修订2版，第144页；马俊驹、余延满：《民法原论》（第二版），法律出版社2005年第2版，第1035页。
[26] 赵雪松：《论共同危险行为的抗辩事由》，载《连云港职业技术学院学报》2004第3期。
[27] 在德国已有类似的案例发生。“在餐厅中因故发生混乱，其中3人持有长10公分之刀，2人持有5公分之刀，其余6人无任何武器，伤者身上有9公分深之刀伤，则只有3人负侵权行为责任，如其刀伤深仅4公分，则有5人应负责任，其余6人在此二情形均不负责，因其行为不会导致结果的发生。”“多人一同打靶，有人在靶场500公尺外为流弹所中，所有人共同负责，但其中一人的枪支无此有效距离，自不负责任。”参见黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第292页 。
[28] 参见黄松有主编：《侵权法司法解释实例释解》，人民法院出版社2006年版，第62页。
[29] 参见王利明：《〈最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉中共同危险行为规则评析》，载中国民商法律网。
[30] 分别参见梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由》（侵权行为编?继承编），法律出版社2005年版，第15页以下；王利明：《中国民法典学者建议稿及立法理由》（侵权行为编），法律出版社2005年版，第43页以下。
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