【其他论文】片面实行行为定性研究

　　摘 要：刑法中的实行行为包括单一行为和复合行为。在单一行为中,片面实行犯既有 共同的犯罪故意,又有参与不知情者所实施之罪的共同行为,承认片面实行犯为单方的共同 犯罪,是主客观相统一的犯罪构成的当然逻辑结论。在强奸、抢劫等复合行为的场合,片面 实行行为即使只参与复合行为的一部分,行为人也要对整个犯罪承担共同责任。将片面实行 行为认定为共同犯罪,既有利于完善我国的共同犯罪理论,又可以迅速地恢复社会秩序,实 现预防犯罪的社会作用。

　　关 键 词：实行行为 共同犯罪 构成要件

　　片面实行行为与全面实行行为相对应,是指在其他实行犯并不知情的情况下,单方配合其实 施的犯罪实行行为。由于刑法学者的基本立场和共犯观念不同,对片面实行行为的性质存在 不同认识,有学者认为片面实行行为应构成单独犯罪,有的则认为构成共同犯罪。本文拟对 单一行为和复合行为中的片面实行行为的性质分别展开研究〔1〕。

　　一、 单一行为中的片面实行行为

　　在我国刑法中,多数犯罪的构成行为属单一行为,单一行为中的片面实行行为是不容忽视、 客观存在的社会现象。例如,甲欲杀害乙,在乙食具中投放了毒药,丙发现甲的犯罪事实后 ,知道甲欲毒死乙而投放的毒药剂量不足,不足以致乙死亡,遂添加了同种类的毒药,致乙 死亡。在此案例中,行为人丙是在他人不知情的情况下,单方面对他人行为予以加功协力, 致使犯罪结果发生。丙所实施的行为便是片面实行行为,或者说丙就是片面实行犯。在日本 刑法学界,判例和通说都否认片面共同正犯的存在,只有少数学者肯定片面的共同正犯,而 且大都以行为共同说为基础。根据我国刑法关于共同犯罪的规定,对于片面实行行为的性质 ,即片面实行犯能否构成共同犯罪,刑法学界也存在肯定说和否定说之争。肯定说认为:“ 片面共犯的实行犯是指在一定的犯罪事实中,有片面共犯的主观心理的一方利用其他违法行 为或犯罪行为而加功、补充,实现其所希望的犯罪事实的发生。”〔2〕片面共犯的实 行犯 区别于单独正犯,因为其在实施犯罪过程中,并不单独地犯罪,而是利用已存在的违法或犯罪 行为,来实施自己的犯罪行为。在利用已有的犯罪或违法行为时,片面共犯的实行犯有自己 的犯罪目的,这个目的主要体现为:达到自己所希望的犯罪结果,把罪责推给其他共同行为 人;或是在不法或犯罪行为的条件下,有利于实施自己的犯罪行为〔2〕。与此相对应, 我国 也有学者认为不存在所谓的片面共同正犯。陈兴良教授在论述片面共犯的存在范围时指出: “如果主观上没有犯意的相互联系,虽然此实行犯对彼实行犯具有片面的共同犯罪故意,也 没有必要承认其为片面的实行犯,只要径直依照刑法分则的有关条文定罪量刑就可以了。” 〔3〕即认为片面实行犯属于单独犯。该观点根据法律对共同犯罪的规定来探讨片面 共犯的 性质,思路是正确的。但是,对于明显具有严重社会危害性的行为,仅仅作出不构成共同犯罪 的结论不免过于简单。同时,上述观点未能正确地认识片面实行犯与单独犯的区别,二者区 别的关键在于,在实施犯罪过程中,片面实行犯一方并不是单独地犯罪,而是利用即将发生 的或者已存在的犯罪实行行为,并对之进行加功补充,其所实施的就是直接参与具体实行行 为,使不知情的一方能够完成某一犯罪。如果以单独犯罪处理的话,就只能适用刑法分则规 定的犯罪构成而非修正的犯罪构成。但是,基于刑法分则规定的犯罪构成与基于刑法总则而 加以修正的犯罪构成是两种不同的刑法评价,因而以单独犯罪处理片面实行犯有违背罪责刑 相适应原则之嫌。

　　笔者认为,片面实行犯实施的行为是整个共同犯罪构成行为的重要组成部分。根据主客观相 统一的犯罪构成理论,片面实行犯符合共同犯罪的构成特征。

　　从主观上看,共同犯罪的成立要求行为人必须存在共同的犯罪故意。在片面实行犯参与犯罪 的场合,不知情的一方仅对自己行为的性质、状况、犯罪结果,以及行为与结果间的因果关 系存在认识,并在此基础上,对犯罪构成客观要件事实的实现持希望或放任态度,而对片面 实行犯的实行行为不存在认识,只处于被动的承受状态。与此相反,片面实行犯即知情者不 仅对自己行为的状况有认识,对不知情者的行为性质及危害结果也存在清楚的认识,而且其 认识的内容既指向犯罪对象,又指向与不知情的实行犯共同犯罪行为的联合。正是在这种认 识的基础上,片面实行犯将对不知情者的认识纳入了自己的犯罪故意中,并希望或放任危害 结果的发生。此时,片面实行犯与不知情者的个人犯罪故意已结成一体,对知情者而言,形 成了共同犯罪故意,只不过共同行为者的意思联络是由片面实行犯一方完成的。

　　从客观上看,要使行为人负担共同实行犯的责任,行为人不仅自己必须实施构成要件行为的 全部或一部分,而且必须存在利用对方行为补充自己行为的客观事实。片面实行犯在共同犯 罪故意支配指导之下,积极利用、加功不知情者的实行行为,将自己的实行行为融入不知情 者的实行行为之中,进而将不知情者的实行行为作为自己实行行为不可分割的一部分,并以 此实现了自己的犯罪意图。在此情形下,不知情者的实行行为不仅是自身实现犯罪,承担刑 事责任的根据,也是片面实行犯承担刑事责任的根据。在参与犯罪的过程中,片面实行犯对 不知情者犯罪行为的加功、补充是自觉的,而不是纯客观的,因而具有统一性、一致性。片 面实行犯既有共同的犯罪故意,又有参与不知情者所实施之罪的共同行为,承认片面实行犯 为单方的共同犯罪,是主客观相统一的犯罪构成的当然逻辑结论。片面实行犯否定者认为, 片面实行犯是在利用不知情者的犯罪行为以实现本人的犯罪目的,这无异于利用他人之力或 自然力来实现犯罪目的,没有必要承认其为片面共犯,对其可直接按照刑法分则条文的具体 规定定罪量刑。笔者认为,该观点实际上割裂了知情者与不知情者的有机联系。事实上在片 面实行犯的认识中,既存在利用不知情者的犯罪行为实现自己犯罪意图的目的,还包含着促 使不知情者的犯罪目的实现的因素,即以参与的意思分担了不知情者的犯罪的实行行为,这 与利用他人之力或自然力来实现犯罪目的的行为有本质不同。片面实行犯的行为虽然是一方 性的,但他预见了不知情者的危害行为及其危害结果,并对不知情者预期的危害结果赋予了 因果关系,因而与不知情者的行为作为一个整体,共同导致了危害结果的发生。就前述案例 而言,由于不知情者甲没有共同犯罪故意,应作为单独犯罪,负杀人未遂的刑事责任。如果 对片面实行犯丙也单独定罪,则丙只能承担未遂的责任,显然与实际情况不符,最妥当的办 法就是认定片面实行犯丙为片面共同犯罪,作为主犯承担故意杀人罪既遂犯的刑事责任。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、 复合行为中的片面实行行为

　　如果说在以单一的实行行为为客观构成要件的犯罪类型中,将片面实行犯是按照单独正犯处 理还是按照共同正犯(共同实行犯)处理,对于追究行为人的刑事责任可能区别不大的话, 那么在复合实行行为的场合,结果却大相径庭。以复合行为作为构成行为的犯罪,即复合行 为犯是指在一个独立的基本犯罪构成中包含数个不独立成罪的实行行为的犯罪。在这种犯罪 构成中,实行行为必须是自然意义上的数个行为,而这数个行为分离开来均无独立意义 ,只有结合起来作为一个构成行为,才能进入角色。从整体上来讲,复合行为在罪数的判断 上只具有一个行为的意义,虽然片面实行犯只参与复合行为的一部分,却要对整个犯罪承担 共同责任。在我国刑法中,强奸罪和抢劫罪是典型的复合行为,因此笔者着重分析强奸行为 和抢劫行为中的片面实行行为。

　　1. 强奸行为中的片面实行行为

　　强奸罪是指违背妇女意志,强行与其发生性关系的行为,其犯罪构成客观方面所要求的行为 ,由暴力、胁迫等手段行为和奸淫的目的行为两部分构成,这两部分行为都具有实行行为的 性质,因此仅有手段行为的实施,并不能认为是完成犯罪。只有再实施目的行为,并达到一 定程度或发生法定结果,才能视为整个实行行为的完成,也才可能发生犯罪既遂形态。例如 ,在甲企图强奸乙女之前,丙在甲不知道的情况下,以帮助甲实施犯罪的故意,先给乙女服 用麻醉药品,或者以胁迫手段使乙女服用麻醉药品,使甲的强奸行为得逞。在此案例中,片 面实行犯丙仅仅实施了手段行为,并没有实施奸淫的目的行为,如果不认为是共同正犯,则 将片面实行犯丙作为犯罪既遂论处,在理论上是解释不通的。事实上,片面实行犯恰恰是在 利用、补充不知情者实施的实行行为的有利条件下,对不知情者完成强奸的实行行为以及对 法益的侵害都起到关键作用,所以只能从共同正犯的角度,根据“部分行为全体责任”的原 则,对片面实行犯以共同正犯追究其犯罪既遂的刑事责任。若认为片面实行犯不构成犯罪或 以犯罪未遂论,则难免有放纵犯罪和重罪轻判之嫌。

　　2. 抢劫行为中的片面实行行为

　　暴力、胁迫等手段行为和劫取财物的目的行为共同构成抢劫罪的实行行为,在实践中行为人 就可以片面参与的方式实施其中的部分行为。例如,丙得知甲要抢劫乙,遂在甲不知情的情 况下,事前用麻醉的方法致乙昏迷,甲赶到乙家见乙昏迷,就将其意欲的财物盗走。本案中 的行为人甲构成盗窃罪是毫无疑问的。问题在于如何认定片面实行犯丙的行为性质。其实, 就危害性而言,抢劫罪中片面实行犯的行为很显然已达到应受刑罚处罚的程度。但是,如果 视片面实行犯为单独犯,而片面实行犯的行为又不是刑法分则规定的具体犯罪构成要件的行 为,因此单独对其进行定罪量刑既无法律依据,又与实际案情不相符合。然而,根据目前的 共同犯罪理论,又很难认定片面实行犯与不知情的一方构成共同犯罪,因为片面实行犯出于 抢劫的故意,而不知情一方的主观方面已由抢劫的故意转化成盗窃的故意,二者故意的内容 不一致。若认为片面实行犯从属于不知情的实行犯的犯罪性质并据此认定片面实行犯构成盗 窃罪,又与行为符合犯罪构成是追究行为人刑事责任的根据这一原理相违背。换个角度而言 ,片面实行犯的行为是抢劫罪实行行为的一部分,假设片面实行犯构成抢劫罪,但在让片面 实行犯负刑事责任时,又不能不考虑属于抢劫罪的何种停止形态。片面实行犯不能构成抢劫 罪的既遂,因为片面实行犯的行为未齐备抢劫罪的构成要件;片面实行犯不能构成抢劫罪的 未遂,因为不知情一方盗窃财物并不违背片面实行犯的意志,不符合犯罪未遂的基本特征; 片面实行犯的行为不能构成抢劫罪的中止,因为片面实行犯之所以仅实施了抢劫罪的一部分 实行行为即手段行为便停止下来,在于他还期待着不知情的一方实施另一部分实行行为即劫 取财物的行为,而没有放弃犯罪的意图;片面实行犯的行为更不属于犯罪预备形态,因为片 面实行犯已经着手实施了抢劫罪的实行行为,跨越了犯罪的预备阶段。可见,无论是根据共 同犯罪理论还是根据单独犯罪的理论,都不能正确解决抢劫罪中片面实行犯的刑事责任问题 。如果引入片面共犯理论,问题就迎刃而解。片面实行犯与不知情一方之间具有单向意思联 络,即片面实行犯明知不知情一方欲实施抢劫犯罪,为便于不知情一方完成犯罪而事先对被 害人实施手段行为,片面实行犯的手段行为貌似帮助,实为实行,属于具有帮助性质的实行 行为,因此应构成抢劫罪片面共同犯罪(既遂)。

　　三、 结论

　　共同犯罪是一种复杂的犯罪形态。共同犯罪理论虽然相对完善健全,但并非完美无缺,片面 共犯就是共同犯罪制度的一个重大理论缺失。片面实行行为是客观存在的社会现象,但我国 多数刑法学者立足于实定法的文字内容和传统的犯罪构成理论,以关于共同犯罪的刑法规范 为依托,否定片面实行行为构成共同犯罪。作为共同犯罪中的特殊问题,片面实行行为的存 在符合共同犯罪的理论基础以及司法实践的客观要求。如果否认片面实行行为构成共同犯罪 ,就与解决复数犯罪人的复杂刑事责任问题这一共同犯罪制度的宗旨相违背。根据传统的刑 法观念,片面实行行为确实不能构成共同犯罪。但刑法理论不应停留在实为的层次注释刑法 规定的含义,而应提高到当为的层次论证刑法规定的合理性。如果刑法理论仅局限于从制定 的刑法出发,只能阻碍刑法理论的发展,更主要的是,像这种片面实行行为在刑法作出修订 之前,就得不到解决了。当我们在论证刑法规定的合理性时,就应当对世界各国的刑法规定 进行比较、分析,然后得出结论,而不应把一国的刑法规定当做结论。前者是科学,后者是 迷信〔4〕。共同犯罪是一种复杂的法律现象,对共同犯罪的研究当然应该解释现行的 法条, 为司法实践中处理共同犯罪案件奠定基础,但更应深入到社会历史条件中去,正确认识共同 犯罪这种社会现象和法律现象的本质,并提出相应的立法与司法对策。刑法学是一门应用法 学,刑法理论的生命力在于为司法实践服务并与之密切结合。无论是探讨理论上还是实践中 的问题,在指导思想上都应自觉融入社会变革的大潮中,树立为时代发展服务的思想,以社 会进步的需要为立论的基础和出发点。刑法学者应善于洞察社会现象,关注社会矛盾,研究 成果满足深层次的社会需求,反映社会经济发展规律。这样的刑法理论才能成为司法实践的 先导,而不是司法实践的附庸。刑法理论之根深植于社会,理论研究应与各种社会现象密切 相关。着眼于刑法的社会保护功能,用更为务实、更为广泛的视野,我们可以对共同犯罪中 的“共同故意”和“共同行为”作出新的解释,并以此证明片面共犯理论的合理性。

　　法学从很大意义上来讲就不是一个自治自主的学科,它涉及社会的所有学科。法律、法学发 展的动力很少来自于法律概念自身的推演,而更多来自法律之外的社会现实的促动或其他学 科的渗透。“法律的生命始终不是逻辑,而是经验。”〔5〕所以刑法学研究也必须“ 超 越法律”〔6〕,只要研究的过程和结论考虑了法律的精神,考虑了刑法的合目的性,考 虑了公 众的刑法认同感,就是值得肯定的。从司法实践的现实需要和对共同犯罪构成的分析来看,肯 定片面实行行为构成共同犯罪,具有现实的必要性和实定法上的该当性。既可以迅速地恢复 社会秩序,实现预防犯罪的社会作用,又可以避免给犯罪嫌疑人、被告人带来讼累。

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