国际公法在 WTO 争端解决中的作用与应用（上）

　　关键词: 国际公法/WTO协定/自给自足

　　内容提要: WTO法是在国际公法的大背景中创制的，WTO协定不是存在于一个不受一般国际法影响的制度中。WTO法从来就不是一个封闭的、自给自足的法律制度，WTO规则是更广泛的国际公法内容的一部分，它在国际公法的框架内运作，并不是脱离国际公法的法律子系统。至少在解释的层面，它们总是会有某种程度的互动。国际公法可为WTO规则提供规范背景，有助于WTO无具体规定的某些方面的运作或提供解释性指导。在解释WTO协定的必要范围内，专家组和上诉机构有权使用或考虑其他条约、习惯和一般法律原则。但是，它们并非作为法律适用。在WTO争端解决中，其他国际法规则的作用是有限的、辅助的。

　　WTO法与国际公法之间究竟是一种什么样的关系，一直以来学者们对这个问题议论纷纷，莫衷一是。关于这个问题，大致存在三种不同的观点。一种观点认为，WTO及其争端解决制度基本上独立于国际公法的规则和原则，是一个封闭的制度。另一种观点则认为，除了具体规定在WTO协定中的法律权利和义务以外，WTO争端解决制度在本质上是一个可以执行各种法律权利和义务的“普遍管辖权”的法院。还有一种折衷的观点认为，虽然在解释和适用WTO规定时，可以使用非WTO规则，（注：所谓非WTO规则（non-WTO rules），是指除了WTO规则以外的其他国际法规则）但WTO专家组和上诉机构不被允许执行国际公法所包含的独立的权利和义务[1]，即非WTO国际法的权利和义务。学者们的这些理论分歧涉及的核心问题是：WTO体制之外更广泛的国际公法在WTO争端解决中应具有什么样的地位、能起到什么作用，专家组和上诉机构应如何具体应用国际公法的规则和原则。

　　一、开放抑或封闭：WTO法与国际公法的关系

　　关于WTO法与国际公法怎样联系的问题，有传言说，世界贸易制度的谈判者在起草WTO条约时，甚至没有“想到国际公法”[2]。与凯帕尔（Kuijper）的观点相反，（注： 凯帕尔认为，当涉及国家责任时，WTO制度是自给自足的。（参见：Pieter-Jan Kuijper.The Law of GATT as a Special Field of International Law: Ignorance, Further Refinement or Self-Contained Regime of International Law[J]. Netherlands Yearbook of International Law, Vol. 25, 1994:227-257.））鲍威林（Pauwelyn）认为，WTO法仅仅是国际公法的一个“分支”[3]或“子系统”[3]（P9）。作为一个分支或子系统，WTO与国际公法的其他分支或子系统，比如人权条约和国际环境协定相互影响。WTO既不是一个“封闭的法律线路”，也不是自给自足的制度[3]（P35）。

　　自第二次世界大战结束和联合国成立以来，通过专门的机构框架和合作的形式，国际法扩展了，产生了十分具体的议题领域，并且具有自己的规范、概念和程序。例如，国际法院明确承认，联合国组织体系以专业化原则为基础运作[4]。某些专门的、具体的制度，也被称为“自给自足”，因此在一定程度上独立于一般国际法。例如，作为超国家的法（supranational law），欧洲联盟法的不断发展，被认为是一个特别明显的例子。国际法变得更加专业化和多层次，特别的制度和分制度已经出现。

　　每一个这样的制度，如海洋法、环境法、人权法或贸易法，都在它自己的规范环境中运行，具有明显的特殊性，并且往往是以不同的制度和法律原理为基础。因此，在一定程度上，这些法律秩序似乎存在于一个“规范丛林”里，其中每个制度可能产生的解决方法与另一个制度的解决方法完全相反，并且一般国际法还可以用不同的方式解释和适用。但与此同时，这些自治的制度是更广泛的国际法框架的一部分，它们在国际法的框架内运作，并不同程度地依赖该框架[5]，因为社会制度不能在与世隔绝的环境中存在。脱离国际法的其余大部分而存在的法律子系统，是不可想象的。它们总是会有某种程度的互动，至少在解释的层面[6]。

　　几乎没有任何学者质疑，WTO规则是广泛意义的国际公法内容的一部分。WTO法只是国际公法的一个分支，WTO规则被认为创制了属于国际公法一部分的国际法律义务[7]。在起草WTO条约时，WTO条约的许多谈判者没有想到国际公法的事实，并不是一个有效的法律主张。它最多相当于WTO条约没有更明确处理WTO规则与其他国际法规则之间关系的一个借口[2]（P538）。应当指出，除少数例外（如强行法），各当事方可以明确“排除”国际法规则。（注：在实践中，可以通过协定，在特定情况下或两个特定当事方之间减损国际法规则。（参见：North Sea Continental Shelf Case [1969] ICJ Rep 4.））在理论上讲，国家可以排除一个或更多的，或所有的一般国际法规则（强行法除外），但它们不能排除国际法体系[2]539。 

　　约翰·H·杰克逊认为，WTO体制从来都不是一个封闭的制度，有相当充分的证据证明那些观点（即主张WTO体制是一个封闭的制度）是错误的。即使是晚期关贸总协定（GATT）的判例也都提到了维也纳条约法公约（以下简称“维也纳公约”）和习惯国际法。后来的专家组报告也提到国际法原则。甚至WTO的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一起案子美国汽油案（US－Gasoline），也明确提到国际法──特别包括维也纳公约第31条──作为专家组和上诉机构的指引[8]。上诉机构承认，GATT仍然稳固地植根于一般国际法，该协定（GATT）“是不应在与国际公法临床隔离中解读的”[9]。因此，建立一个“封闭紧密的法律子系统”，就WTO而言，显得没有必要[10]。

　　在普遍排除一般国际法适用的意义上，没有任何现有的条约制度是自给自足的[11]。“自足制度”这一用词是不当的用语。任何法律制度都不可能脱离一般国际法，甚至此种脱离是否可能发生都令人怀疑[11]。每一种特别制度都可以在下列三个方面与一般国际法挂钩：（1）特别制度的效力，包括其建立方面的效力条件，根据一般国际法的各项原则决定；（2）由于特别制度是“特别的”，它不能提供其运作的所有条件，一般法为此目的提供资源；（3）一般国际法规定了特别制度“失败”的后果。然而，通常不可能由某一特别制度本身来决定该制度在什么时候是“失败”的。无法对失败作出权威性确定或许正是此类失败——例如，当特别的争端解决制度不起作用时——的一个方面[12]。具体到WTO制度，至少在上述（1）和（2）方面，WTO法是与一般国际法挂钩的。

　　没有条约在“规范的真空”中适用，而是转而参考许多有关其生效、解释和适用的一般的、往往是不成文的习惯法原则。（注：即使是欧洲法院也声称，一般国际法原则可剩余地适用于欧共体范围内，并表示愿意尊重法院对一项国际协定的解释，该法院是根据这样的协定设立的。（参见：Opinion 1/91, EEA I, 14 Dec. 1991, [1991] ECR, I-6079.））WTO制度没有规定包含有关解释、审查的标准、举证责任的任何具体规则，在这些领域，WTO制度不得不参考一般国际法的规则和原则，因此，WTO不是一个自给自足的制度。WTO必须是开放的，与其他法律领域交流，如果它仍然是一个可维持下去的组织。不存在像一座孤岛那样的制度，（注：鲍威林创设了一个比喻：相互联系的岛屿“inter-connected islands”。（参见：Joost Pauwelyn. Bridging Fragmentation and Unity: International Law as a Universe of Inter-Connected Islands[J]. Michigan Journal of International Law, Vol. 25, No. 4, 2004:903.））在这个高度一体化的、相互依存的世界（全球化），尤其是这样[13]。上诉机构在认为“总协定不得在与国际公法临床隔离中解读”时，确认了该制度的开放性[9]。如果将WTO视为一个自给自足的制度，并把国际公法领域视为画地为牢的分裂的制度，将使WTO只关注经济福利；而没有关注其他条约中可能表达的同等的其他价值[14]。因此，WTO确实考虑到国际法的其他规范。WTO是十分清楚其他规范的存在以及它不是在国际领域中单独行事的事实[15]。现在很少人否认，WTO具有重要的政治、道德、伦理和社会影响。WTO不仅仅是解决贸易问题的单纯技术制度，而是在许多方面与国际法互动，其适用依赖于一般国际法的规则和原则、判例法，甚至法律推理。凭借自己的争端解决方式，WTO承认它不是完全脱离国际法运作的一个自给自足的制度，不再脱离一般国际法看待自由贸易的规则[16]。作为一个真正的国际组织，WTO包括一个完整的和独特的法律秩序。但是，这种完整的法律制度不是“临床隔离的”，因此，必须在符合国际法原则的基础上协调地加以解释。WTO尊重一般国际法，而同时使之适应国际贸易的现实[15]（P972）。坚持使用维也纳公约是WTO被视为充分融入国际法律秩序一个明确的证实[15]（P979）。根据DSU第3.2条的要求，应当按照解释国际公法的习惯规则解释WTO协定。在解释和适用WTO协定的过程中，特别是通过维也纳公约第31（3）（c）条的指引，在更广泛的国际法体系背景中解释条约，是一种重要的避免冲突的工具。正如《国际法委员会的分析研究报告》指出，第31（3）（c）条“像开启国际法这座大厦的一把‘万能钥匙’那样运转”[12]。而且，这种援引国际公法中的大量规则是不能被否认的。WTO融入国际法律秩序的另外一个特点是，它为在其他场所制定的国际标准和规范规定法律价值和地位。例如《SPS协定》规定，各成员方以食品法典委员会（Codex Alimentarius）、国际兽疫局（International Office of Epizootics）和《国际植物保护公约（International Plant Protection Convention）》的标准为根据制定的措施，被推定为符合WTO[15]（P980）。

　　总之，WTO绝不是孤立于国际法运作的“自给自足的制度”，WTO协定不是存在于一个不受一般国际法影响的制度中。WTO法是在国际公法的大背景中创制的，WTO规则构成更广泛的国际公法内容的一部分，它丰富和发展了国际公法理论和实践；反过来，国际公法理论和实践的发展和变迁，也将对WTO法产生并保持重要影响。WTO法的某些方面，尤其是国家责任方面的制度，以及WTO争端解决中的法律适用方面，在一定程度上的“自我封闭”，这种相对封闭性与WTO法不是一个自给自足的法律制度之间并不存在矛盾，应被视为仍然属于国际公法理论和实践的一个重要发展。“自给自足制度”在国际法中没有法律依据，尽管对它的幻想仍然是一个“幽灵”，在法理辩论中持续出现，但是，这个概念最好仅限于神话和寓言的世界[17]（P877）。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、国际公法在WTO争端解决中的作用

　　在WTO争端解决中，关于国际公法的作用，分歧很大。虽然有一些学者，如鲍威林认为，非WTO国际法可以作为法律适用于WTO争端解决[3]（P465）；但另一些学者的看法是，鲍威林的观点走得太远，把国际公法在WTO争端解决中的作用推至极致。大多数学者认为，非WTO国际法是“有关的”，但是，它们并不是作为法律适用，而是作为解释WTO协定的方法。（注：例如，乔伊尔·特拉希曼（Joel P. Trachtman）认为：“鲍威林的主张的核心部分是难以让人信服的”。（参见：Joel P. Trachtman. Book Review of Conflict of Norms in Public International Law: How WTO Law Relates to Other Rules of International Law by Joost Pauwelyn[J]. American Journal of International Law, Vol. 98, No. 4, 2004:855.）其认为，WTO的裁决机构不能适用非WTO国际法，对于解释《WTO协定》时国际公法的相关性，他采用一种更“自由的”的态度。（参见：Joel P. Trachtman. The Domain of WTO Dispute Resolution[J]. Harvard International Law Journal, Vol. 40, No. 2, 1999:333.）罗伯特·豪斯（Robert Howse）警告与其他国际公法临床隔离解释《WTO协定》，并因而把它解释为一项几乎与今天的问题和关注无关的协定的危险。（参见：Robert Howse. The Appellate Body Rulings in the Shrimp/Turtle Case: A New Legal Baseline for the Trade and Environmental Debate[J] Columbia Journal of Environmental Law, Vol. 27, No. 2, 2002:491.））也就是说，在解释WTO规定的必要范围内，专家组和上诉机构有权使用和考虑其他各种条约、习惯和一般法律原则等非WTO国际法[17]。这是因为，即便是发展完善的制度，比如WTO法，国际公法作为一般法也至少可以发挥辅助功能。 

　　（一）作为WTO争端解决中被考虑的事实

　　在确立一个争议的有关事实，并适用WTO规则于这些事实中时，其他国际条约可构成没有违反WTO规则的某些事实情况存在的证明。比如，一个多边环境公约，要求实施某些贸易限制以保护环境。即使该公约并不约束所有WTO成员方，或在特定情况下没有约束争端各方（尤其是申诉方），例如，包括一般WTO成员方在内的60个国家批准了该公约的事实，仍可构成GATT第20（b）条的重要证据，即被告的措施确实是“为保护人类健康必要的”[1]（P131）。 在WTO争端解决中，一项多边环境协定本身的存在，可以作为争端背景事实的一部分。WTO成员方参加一项多边环境协定时，不遵守（或争端）机制还可作为该成员方已通过谈判解决纠纷，避免争端的善意努力因素之一[17]（P1126）。其他国际条约作为“事实”所起的作用，也因此显得特别重要。即使这些非缔约国（WTO成员方）在法律上不受该公约的约束，并且因此WTO专家组不能适用该公约的规定，公约还是可以构成有关贸易限制措施“必要”的大力支持。但是，该公约并不是作为法律来施加影响，而是作为被指控事实的证明（“保护健康的必要”）。申诉方可以否定或反驳非WTO规则中事实证据的真实性[2]（P535）。

　　非WTO国际法也可作为一个当事方遵守其WTO涵盖协定下义务的证据。（注：WTO涵盖协定（covered agreements）系指《关于争端解决规则与程序的谅解》附录1所列各项协定；本文中提到的“WTO协定（WTO agreements）”泛指整个WTO条约群，或者整个WTO法律规则体系；下文提到的“《WTO协定》（WTO Agreement）”特指《马拉喀什建立世界贸易组织协定》。）一项多边环境协定的存在，可用来审查WTO争端事实，以及为什么一个成员方采取某一贸易措施，并且为什么它以那样的方式适用它。例如，参考或遵守一项多边环境协定可以用来作为一种方法，以确立为第20条需要的目的，在实施该措施中的歧视不应被定性为“不合理的”，或它的适用不构成“对国际贸易的变相限制”。证据表明，该受到质疑的WTO成员方是以合理的方式行事[1]（P133）。例如，在美国虾案中，上诉机构的确提到美国在其他条约（《保护和养护海龟美洲公约》）下的“行为”，并得出结论：其对印度、泰国、巴基斯坦和马来西亚的行为已构成不合理的歧视。（注：United States-Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products, WT/DS58/AB/R.）在该案中，上诉机构把海龟列入可用竭的天然资源，也是诉诸《濒危物种贸易公约》附件一（所列物种是濒临灭绝的），作为这些动物濒危状况的证据[18]。在欧共体计算机设备案中，上诉机构认为，条约解释的目的是确立条约各当事方的共同意图。为了确立这一意图，仅其中一个当事方先前的惯例可能是有关的，但与所有各方的惯例相比，它显然具有更有限的价值。事实上，在解释减让表中的具体关税减让情形时，进口成员方的分类惯例，可能是非常重要的。但是，专家组认为美国的分类惯例是不相关的，这是错误的。（注：EC-Computer Equipment, WT/DS62/AB/R, WT/DS67/AB/R, WT/DS68/AB/R.）因此，遵守非WTO条约的情况也可以被看作是国家实践的证据，参考其他国际条约可能有助于解释一项措施的政策或其实施方式、实施情况。

　　（二）为WTO法的运行提供解释性指导

　　如前所述，WTO法不是一个自给自足的制度，WTO法是在国际公法的大背景中创制的。作为一个特别的制度，WTO法无法提供其运作所需的所有条件，其运作始终离不开国际公法的支持。作为一般法，国际公法可为此目的提供资源，为WTO法的运行或执行提供解释性指导。WTO争端解决实践经常提到维也纳公约的一些规定，（注：严格来说，除了上述维也纳公约第31条和第32条反映的条约解释的习惯规则，DSU第3.2条的措辞并没有包括维也纳公约的其他规定。）如关于条约不溯及既往的第28条、关于先后所订条约的第30条、关于条约修改的第41条、关于错误（error）的第48条、关于因缔结后订条约而终止或停止施行的第59条、因违约而终止的第60条，以及关于条约终止后果的第70条，所有这些均更多地涉及到条约的形成和适用。

　　上诉机构在加拿大专利期限案中提到了维也纳公约第28条，以支持其对《TRIPS协定》第70条的解释；该条确立了条约无追溯力的推定：维也纳公约第28条不仅包括任何“行为”，而且包括不复存在的“事实”或“情势”。在上诉机构看来，第28条必然意味着，如果没有相反的意图，条约义务适用于一直没有停止存在的任何“情况”──也就是说，过去出现的任何情况，在新条约下仍继续存在。事实上，“情况（situation）” 这个用语本身的使用，表明随着时间的推移还存在和继续的事物；因此，它将包括“现有的和被保护的事项”，如在本争端中有关《旧法》的专利，即使这些专利以及这些专利所赋予的权利在《TRIPS协定》对加拿大适用之前产生“发生了的行为”。（注：Canada-Terms of Patent Protection, WT/DS170/AB/R.）

　　韩国采购案专家组讨论过有关错误的维也纳公约第48条，并强调其习惯法地位：条约的错误是通过常设国际法院和国际法院的判例法在习惯国际法中发展的一个概念。虽然这些案件主要涉及在何种情况下错误不能作为条约无效的理由的问题，但是，错误可能是条约（部分）无效的理由，已被含蓄地承认。（注：Korea-Measures Affecting Government Procurement, WT/DS163/R.）专家组还考虑了关于条约必须遵守原则的维也纳公约第26条，并指出：我们认为，这是条约必须遵守原则在GATT 1947第23（1）（b）条及在其下产生的争端，以及随后在WTO协定中特别是DSU第26条范围内的进一步发展。（注：Korea-Government Procurement, WT/DS163/R.）

　　在巴西航空器案中，仲裁员适用了维也纳公约第60和70条：根据维也纳公约第60条规定，作为对另一方“重大违反”的反应，一方可“终止”条约。但维也纳公约第70条规定，条约的终止不影响各当事方在该条约终止之前通过实施条约产生的任何权利、义务或法律情势。即使《双边协定》已在2000年7月14日被巴西终止，在《SCM协定》第4.10条下，加拿大按照该《双边协定》提出的要求，仍不受到终止的影响。（注：Brazil-Export Financing Programme of Aircraft, WT/DS46/ARB.）

　　WTO争端解决的判例已清楚地表明，维也纳公约的规定，比如第26、28、30、41、60和70条已被WTO不同的专家组、上诉机构和仲裁员使用，但除了善意外，已很少使用它们。虽然根据专家组在韩国采购案中的建议，可以使用任何国际公法规则，只要它们不与《TRIPS协定》的规定不一致，（注：Korea-Measures Affecting Government Procurement, WT/DS163/R.）但是它们还没有发展成为解释WTO规定的基本原则[19]。尽管如此，维也纳公约的许多条款都具有习惯法的效力，可为WTO法的运作或执行提供解释性指导。

　　（三）填补WTO争端解决程序方面的空白

　　在国际性法庭的争端解决过程中，常常遇到一些相关条约或文书没有明确规定的问题，尤其是证据上或程序上的问题，比如举证责任、赔偿或用尽当地救济等。在这种情况下，进行条约解释没有多大作用。于是它们或多或少各自使用一些国际法的规则和原则，以填补某些空白，并使条约或其争端解决机制顺畅运作。这符合“一般法普遍适用的性质”——因为并未明确将其排除[12]。 WTO争端解决中必须转而依靠一般国际法规则，包括一般法律原则，无论它们是有关条约的形成、修改或修正，还是关于出庭资格、举证责任的规则，或者救济措施。

　　专家组和上诉机构对于使用一般国际法规则和原则填补空白较为敏感。在一个早期的案件中，上诉机构允许当事方由私人律师代表，其理由是：……在《WTO协定》、DSU或者《工作程序》，以及习惯国际法或者国际法庭的普遍惯例中，都没有任何规定，阻止某一WTO成员方在上诉机构的程序中决定其代表团的组成。（注：European Communities－Regime for the Importation, Sale and Distribution of Bananas, WT/DS27/AB/R； Indonesia－Certain Measures Affecting the Automobile Industry, WT/DS54/R, WT/DS55/R, WT/DS59/R, WT/DS64/R； Korea－Taxes on Alcoholic Beverages, WT/DS75/R, WT/DS84/R.）

　　在美国虾案中，当解释DSU第13条以允许专家组程序中的法庭之友摘要时，上诉机构指出，在目前的情况下，寻求信息的权力不恰当地等同于禁止接受未经专家组请求的已提交的信息。专家组拥有自由裁量权，接受和审查或者拒绝向它提交的信息和意见，而不论专家组是否提出请求。专家组自己提出请求的事实，本身并不约束专家组接受和审查实际上提交的信息。（注：United States-Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products, WT/DS58/AB/R.）上诉机构因此采用了一项新的程序规则，即专家组程序中法庭之友摘要是允许的。在美国钢铁案中，上诉机构就上诉机构程序中的法庭之友摘要使用了类似的推理。（注：United States-Imposition of Countervailing Duties on Certain Hot-Rolled Lead and Bismuth Carbon Steel Products Originating in the United Kingdom, WT/DS138/AB/R.）在美国羊毛衬衫案中，上诉机构就举证责任作出裁决，认为难以“看到司法解决的任何制度如何运作，如果它吸收了这个主张，即单纯提出一项要求可能等于证据。”（注：United States-Measure Affecting Imports of Woven Wool Shirts and Blouses from India, WT/DS33/AB/R.）

　　专家组和上诉机构也讨论并适用了反向推断（adverse inferences）的理论。（注：反向推断的理论是指在具体案件中，如果当事方对自己有利的证据就提供，而其拥有但拒绝提供的证据应当推定对其不利。（参见：Jeff Waincymer. WTO Litigation: Procedural Aspects of Formal Dispute Settlement[M]London: Cameron May Ltd., 2002: 614.））在加拿大航空器案中，上诉机构指出，专家组有权要求当事方提供信息，而当事方有义务提供这种信息。在没有相关信息的情况下，专家组可以根据现有信息进行推断；“反向推断”不是对不提供信息的当事方的惩罚，而是专家组在某些情况下根据现有事实作出的符合逻辑的或合理的推断。专家组没有作出反向推断，其原因是不清楚的……。专家组应当说明这一点，……尤其是，专家组应当明确告诉当事方，拒绝向专家组提供信息，可能会导致专家组推断这些没有提供的信息能够证明该当事方违反了义务。……但上诉机构认为，专家组认为巴西做得还不够，不能让专家组作出巴西所要求的那种推断，而现有资料也不足以认定专家组错误解释了法律，或者滥用了专家组的自由裁量权。（注：Canada-Measures Affecting the Export of Civilian Aircraft, WT/DS70/AB/R.）在美国小麦面筋案中，上诉机构指出，专家组应当根据所有事实作出推断；一个当事方没有提供信息，是一个非常重要的事实。但如果专家组不考虑其他相关事实，就没有按照本谅解第11条进行“客观评估”。在本案中，还有其他事实，因此专家组没有仅仅因为美国拒绝提供信息而作出反向推断，并没有错误解释法律。……在本案中，欧共体只是泛泛提到专家组没有作出反向推断是错误的。除了美国没有向专家组提供信息这一事实外，欧共体没有具体指明什么事实可以支持某一推断；欧共体没有说明，专家组除了应当作出有利于欧共体的推断外，应当根据这些事实作出什么推断；欧共体没有解释为什么专家组错误适用了法律。（注：United States-Definitive Safeguard Measures on Imports of Wheat Gluten From the European Communities, WT/DS166/AB/R.）

　　因此可以看出，专家组在审理案件时适用了反向推断的理论，不过在上述WTO案件中，专家组和上诉机构并没有基于反向推断的理论，作出有利于主张反向推断理论一方的结论。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />综上所述，几乎没有原则上的理由可背离这样的观点，即一般国际法是对WTO法的补充，除非明确排除一般国际法[12]。一般国际法的规则和原则，可用于填补WTO争端解决中的程序空白。WTO协定没有明确规定的问题，可依赖于一般国际法，例如举证责任、起诉资格、出席专家组审理的代表、法庭之友简报的可接受性、作出不利推论的权力，以及司法经济等，所有这些问题在性质上都是程序性规则，专家组和上诉机构往往使用一般国际法规则，包括习惯国际法规则和一般法律原则加以处理。

　　（四）作为WTO协定中用语解释的辅助

　　WTO争端解决制度的目的，是澄清涵盖协定下成员方的权利和义务，这种立场也得到了WTO专家组和上诉机构的支持，驳斥了GATT专家组之前的立场以及它们不愿意考虑用于条约解释的非WTO国际法规则，包括维也纳公约。在GATT/WTO争端解决实践中，已明确承认“维也纳公约表达了对条约解释的基本规则”；（注：United States-Restrictions on Imports of Tuna, GATT Doc. DS 29/R （1994）.）

　　WTO专家组和上诉机构进一步证实，维也纳公约第31条和第32条编纂了解释国际公法的习惯规则。在美国汽油案中，上诉机构指出，维也纳公约第31条和第32条中“解释的一般规则”已经取得了“习惯或一般国际法规则的地位”[9]。

　　在适用和解释WTO协定的过程中，遇到有关WTO的规定或用语意义模糊或难以确定的情况时，在必要范围内，必须借助其他国际法规则说明该WTO规定或用语的意义。当然，该国际法规则必须与WTO的规定或用语有关或存在一些联系。在美国虾案中，上诉机构解释GATT第20（g）条中“可用竭的天然资源（exhaustible natural resources）”时，参考了《联合国海洋法公约》、《生物多样性公约》以及《濒危物种贸易公约》等。（注：United States-Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products, WT/DS58/AB/R.）不过，这种解释必须限于赋予WTO的规定或用语意义，它不能扩展到制定新的规则，从而改变WTO涵盖协定规定的成员方权利和义务。上诉机构强调，修改DSU当然不是专家组或上诉机构的任务……，只有WTO各成员方才有权修改DSU……。（注：United States-Import Measures on Certain Products from the European Communities, WT/DS165/AB/R.）上诉机构还确认了有效原则（principle of effectiveness）：“一个解释者是不能随意采用将导致减损条约的全部条款或段落至多余或无用的一种解读[9]。上诉机构指出：（维也纳公约中）解释的原则既不需要也不容忍把条约中不存在的或把当事国没有打算的概念归入条约的用语中。（注：India-Patent Protection for Pharmaceutical and Agricultural Chemical Products, WT/DS50/AB/R.）

　　因此，在解释条约的过程中，其他国际法规则不能给WTO规则增加意义，即超越或违反WTO协定用语的明确意义，因为违反法律的解释是被禁止的。在该案中，上诉机构确认的这种有效解释将因此允许把“可用竭的自然资源”这个WTO协定的用语解读为包括有关国际环境法的某些生物物种；（注：United States-Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products, WT/DS58/AB/R.）但它禁止把这个用语解释为包括 “明显”不是可用竭的或 “明显”不是自然的资源。

　　总之，维也纳公约第31条和第32条已被纳入WTO“解释国际公法的习惯规则”中的基本规定以澄清WTO的现行规定，包括为WTO协定中的用语解释提供辅助。不过，与条约解释过程有关的限制表明，在WTO协定的解释中，非WTO国际法规则的作用一定是有限的，或者说，是辅助的。（注：有关其他国际法规则的条约解释，并不是WTO规则与其他国际法规则之间相互作用的所有问题的“灵丹妙药（panacea）”。（参见：Joost Pauwelyn. The Role of Public International Law in the WTO: How Far Can We Go？[J]. American Journal of International Law, Vol. 95, No. 3, 2001: 573.））

　　（五）作为争端解决中法律推理链条的法律

　　在WTO争端解决中，非WTO国际法也可以用来作为法律推理链条或论证。在通常情况下，大家把注意力集中在争论中的焦点问题，如利益丧失或损害申诉的有效性，往往不怎么强调大量的法律在法律论证的附属层面上得以适用的事实。这就是说，如果要回答问题A，必须首先回答问题B，后者在推理链条中居于附属的逻辑地位，但只要是在推理的必要范围内，它仍然作为法律适用[20]。

　　专家组（可能和上诉机构）对于它们的法律推理，具有广泛的自由裁量权[20]（P512）。上诉机构曾指出：专家组被禁止处理职权范围以外的法律申诉。然而，DSU没有任何规定限制专家组成员自由使用任何一方提出的主张，或发展自己的法律推理──以支持其对正在审议的事项作出的调查结果和结论。（注：EC-Measures Concerning Meat and Meat Products （Hormones）, WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R.）

　　当然，在法律推理辅助层面的法律适用与某个文本规定的解释可能有一些重叠[20]（P511）。在土耳其纺织品案中，在决定争论中的措施是归因于土耳其，而不是欧共体——土耳其的关税联盟时，专家组使用了国家责任的规则。专家组裁决，该关税同盟没有国际法律人格（它也没有被承认为WTO的成员方），并且因为没有相反的条约规定，土耳其被推定为对一个共同机关的行为负责。（注：Turkey-Restrictions on Imports of Textile and Clothing Products, WT/DS34/R.）

　　尽管一般国际法某些规则或原则可以用来作为法律推理的依据，但这些规则和原则不能被视为直接适用的和具有约束力的“规范”本身。也即是说，这些非WTO国际法规则可以附加或补充，但不能取代WTO规则，WTO专家组和上诉机构只能在解决争端的必要范围内使用它们。实际上，WTO裁决机构对一般国际法规则和原则的利用并不是无条件的。显然这些一般国际法规则和原则最终只是对WTO规定的适用提供指导，因为它们不是实体规则，其对争端解决结果发挥的影响不大。事实上可以说它们是属于每一法律制度正常运作而必须纳入的一种规则。鉴于它们主要侧重于证据或程序方面，这些规则和原则很容易适应不同的法律秩序，协助WTO实体规范的适用和执行。（注：与此相反，在实体国际法的不同领域，如环境法和人权法规则，不容易使自己适应，而且很可能造成规则冲突。可以预见，在WTO争端解决中这些都远没有那么重要。非WTO国际法的实体规则充其量只是被作为解释和适用WTO规则的一部分使用，只是被援引来证明WTO贸易规则的某些例外。截至目前，在WTO争端解决中，尚未有任何环境法的规定与WTO的规定一并适用，甚至推翻WTO的实体法。（参见：Anja Lindroos & Michael Mehling. Dispelling the Chimera of “Self-Contained Regimes” International Law and the WTO[J]. European Journal of International Law, Vol.16, No.5, 2005:877.））

　　注释:

　　[1] Gabrielle Marceau. A Call for Coherence in International Law-Praises for the Prohibition Against “Clinical Isolation” in WTO Dispute Settlement[J]. Journal of World Trade, 1999, 33 （5）:107.

　　[2] Joost Pauwelyn. The Role of Public International Law in the WTO: How Far Can We Go？[J]. American Journal of International Law, 2001, 95 （3）:538.

　　[3] Joost Pauwelyn. Conflict Norms in Public International Law: How WTO Law Relates to Other Rules of International Law[M]. Cambridge: Cambridge University Press, 2003:25-26.

　　[4] Legality of the Use by a State of Nuclear Weapons in Armed Conflict[R]. ICJ, Advisory Opinion, Preliminary Objections, 1996.

　　[5] Anja Lindroos. Addressing Norm Conflicts in a Fragmented Legal System: The Doctrine of Lex Specialis[J]. Nordic Journal of International Law, 2005（74）: 30-31. 

　　[6] Bruno Simma & Dirk Pulkowski. Of Planets and the Universe: Selfcontained Regimes in International Law[J]. European Journal of International Law, 2006：17 （3）: 492.

　　[7] Joost Pauwelyn. Enforcement and Countermeasures in the WTO: Rules Are Rules - Toward a More Collective Approach[J]. American Journal of International Law, 2000, 94 （2）: 335, 336.

　　[8] John H. Jackson. Fragmentation or Unification among International Institutions: International Law and Politics[J]. Journal of International Law and Politics, 1999, 31 （4）: 828-829.

　　[9] US-Standards for Reformulated and Conventional Gasoline[S]. WT/DS2/AB/R.

　　[10] Yuval Shany. The Competing Jurisdictions of International Courts and Tribunals[M]. Oxford: Oxford University Press, 2003:185-186.

　　[11] Report of the Study Group on Fragmentation of International Law[R]. UN Doc. A/CN.4/L.628, 2002.

　　[12] The Study Group of the ILC. Fragmentation of International Law: Difficulties Arising from the Diversification and Expansion of International Law[R]. Finalized by Martti Koskenniemi, A/CN.4/L.682, 2006.

　　[13] Sungjoon Cho. WTO’s Identity Crisis[EB/OL]. （2009-07-26）[2010-07-30].http://ssrn.com/abstract=988775.

　　[14] Joost Pauwelyn. How to Win a World Trade Organization Dispute Based on Non-World Trade Organization Law？ Questions of Jurisdictions and Merits[J]. Journal of World Trade, 2003, 37 （6）:1028-1029.

　　[15] Pascal Lamy. The Place of the WTO and Its Law in the International Legal Order[J]. European Journal of International Law, 2006, 17 （5）:981.

　　[16] Anja Lindroos and Michael Mehling. Dispelling the Chimera of “Self-Contained Regimes” International Law and the WTO[J]. European Journal of International Law, 2005, 16 （5）:875.

　　[17] Gabrielle Marceau. Conflicts of Norms and Conflicts of Jurisdictions: The Relationship between the WTO Agreement and MEAs and other Treaties[J]. Journal of World Trade, 2001, 35 （6）:1103.

　　[18] Joel P. Trachtman. The Domain of WTO Dispute Resolution[J]. Harvard International Law Journal, 1999, 40 （2）: 361.

　　[19] Daya Shanker. The Vienna Convention on the Law of Treaties, the Dispute Settlement System of the WTO and the Doha Declaration on the TRIPs Agreement[J]. Journal of World Trade, 2002, 36 （4）: 735. 

　　[20] Lorand Bartels. Applicable Law in WTO Dispute Settlement Proceedings[J]. Journal of World Trade, 2001, 35 （3）:511.

《现代法学》