论公司实际控制权：性质渊源法律导向

　　关键词: 公司；实际控制人；事实权力；法律导向

　　内容提要: 公司实际控制人虽没有法律的授权但却在事实上拥有支配和操纵公司经营活动的权力。这种权力属于事实权力，起源于股份所有与表决权分离、人力资本优势、市场支配地位等因素，并有其深层的社会、经济和文化背景。公司事实权力虽然对法权配置具有某种弥补作用，但是往往导致公司运作偏离公司法的预期，造成公司法权配置功能失灵、异化，损害公司及利益相关人的合法权益。因此，法律的导向应当是发挥趋利避害功能。一方面，在公司自治空间内承认其存在的合理性；另一方面，通过法权抑制、消除其负面影响，确保公司治理沿着法律的轨道运行。

　　引 言

　　公司依据公司法设立并取得合法的经营主体资格，然而当公司按照公司法预定的轨道实际运行时，却时常出现偏离预定轨道甚至越轨现象，于是形成了公司法与公司经营现实之间的差距。公司法的理想与公司的现实差距也许是永远难以消除的客观存在，企求二者完全一致是根本不可能的，但是，公司法却仍然一如既往地按照它设置的目标动态地对公司运行行为进行不断的调整和矫正。公司运行实态之所以偏离公司法，是因为在一些现象的背后存在着深层次的原因。公司法以一般抽象意义上的公司为对象所进行的静态权力配置，一旦具体到现实公司中的动态权力配置，往往被打破或发生改变，并被实际的权力配置所取代。本来法律形式上的公司控制权应当与公司实际控制权完全相吻合，但是，却因此出现了分离的情形，法律上拥有公司控制权者，实际上并不控制公司；法律上无公司控制权者，却事实上行使着公司的控制权。因此，研究和探讨公司实际控制权配置的动因、决定因素，评价实际控制权对公司法权形态控制权的影响，寻找切实可行的矫正对策，对确保公司控制权的法律配置最终有效的实现，具有重大的意义。

　　一、 事实权力与公司实际控制权

　　（一）公司实际控制权性质上属于事实权力

　　在现实生活中行为人虽然不享有法律所赋予的权力，但是却能够以自己意志支配他人做出某种行为或不做出某种行为，从而实现自己的利益，甚至能够获得并享有比法律授予的权力还要更多、更大的权力，因此，权力可能存在于事实之中。〔1〕正因为如此，法理学者以权力存在的形态将权力分为事实上的权力与法律上的权力。事实上的权力，是指作为事实存在的权力，它是由于物质上的强力或精神上的影响而产生与运作的权力，它不受法律规范的约束，全凭权力主体拥有的物质与精神上的优势而存在。而以法律为依据运作的权力是法律上的权力，与事实的权力不同，法律权力中权力主体与对象之间的关系是以法律为依据的，是互相负责任的关系。〔2〕由于事实上的权力是权力主体凭借物质和精神的优势对他之外的对象的一种实际支配力，而不是法律调整下的权力与义务关系。因此，拥有实事上权力的主体对其行为显现的法律关系的后果往往不承担责任。只有当他行使实际控制权的行为构成其他法律关系中的侵权行为时，他才能被追究法律责任。事实上的权力人虽然没有法律权力的外观，但是在一些运行不规范的社会组织中，由于心照不宣的潜规则、组织内传统文化、习惯和社会人际关系的认同，却并不妨碍事实上的权力人公然地行使权力。当然多数情况下，事实上的权力人行使权力的方式是隐藏在名义权力人背后，通过影响、控制或操纵名义权力人来行使权力。由此可见，事实上的权力人在一些事件或行为中，往往充当“实际控制人”的角色。我国《公司法》第217条第3项规定：“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”〔3〕例如，我国近年来恶性矿山安全事故频频发生，有许多事故的始作俑者就是矿山企业的实际控制人。最高人民法院和最高人民检察院的负责人指出，实际控制人是这样一些人，他们虽不是法定代表人或具体的管理人员，但实际上指挥、控制着矿山企业的生产、经营、安全和人事任免等重大事项和重大事务，或者对重大决策起决定作用，是矿山企业实质意义上的负责人。

　　公司实际控制权在性质属于事实上的权力。与权力的可能说理论格格不入，公司实际控制权从来就没有停留在控制者为一定行为或要求他人为一定行为可能性的地步，它天生是一种现实的权力，并且只能通过对公司实施控制的事实才能证明权力的存在。在典型的大型公司中，控制权却并非单纯基于控制者的法律地位，而往往是一种实际的权力，它依赖于通过一定比例的所有权、参与公司的经营，或者对公司的行为产生重大影响的外部环境等所获得的战略地位。这样的控制权相对于法律形态的控制权而言，更加难以清楚地界定、更加不稳固，也更易于受偶然事件和变化地影响，但它并非不现实。这种控制权能够长期维持，并且随着公司的壮大及公司所有权更加分散，而达到一个固定的可以与合法控制权相媲美的地位——一种只有通过实质性革命才能使之瓦解的地位。〔4〕

　　权力可以分为正式权力和非正式权力，正式权力是指法律所赋予某一主体对资源的控制力量。这种力量由于有法律的保护，因而有公开和强制性的特点。所谓的非正式权力是指由人的天然因素所形成对某种资源的控制力。这些天然因素包括：仪表、品德、知识、口才，甚至出身等。非正式的权力是一种软约束，它反映的是特定社会，人们的文化偏好和价值取向。〔5〕非正式权力还包括暴力控制，市场支配地位的滥用，强迫买卖等强制性约束，但是这些均不是法律承认的权力，而是法律否定的不法行为。按照权力的这一分类标准，公司实际控制权当属于非正式权力。

　　公司中实际控制权的表现表现形式形形色色，十分复杂，大体上可以归纳为两大类型：其一，没有法律上和合同上的依据，但是却事实上拥有控制的公司重大决策和经营管理的地位。主要表现为：（1）间接持股股东影响、操纵或控制股东大会的决策权。例如，母公司对其孙子公司股东（大）会的决策实施影响、操纵或控制；（2）大股东不遵守公司的分离原则直接插手公司的经营管理，或通过影响董事或操纵董事会及经理行使公司的经营管理权。例如，英国对控制股东隐身于幕后操纵董事和经理的现象，称之为“影子董事”，日本称为“事实董事”，韩国则叫做“指示业务执行者”。 [6] [6]澳大利亚规定了“名义董事制度”，顾名思义，名义董事相对应的必然是事实董事，即实际控制人。（3）具有垄断、市场支配或交易优势地位的经营者对公司形成事实控制权。例如，享有专利权、经营特许权对被许可公司的支配，以及银行作为债权人对贷款公司的控制等。以上三种情形的实际控制权的行使往往构成对公司的非法控制，如果控制者利用这种控制权谋求不当利益，损害公司、股东和债权人的合法权益，应当承担法律责任。其二，虽然没有法律上控制权，但是根据与公司的合同安排享有公司的控制权或对公司的重大决策产生实质的影响。这方面主要表现为：（1）非控股股东根据表决权代理、表决权协议或表决权信托等表决权分离工具取得或能够动员多数表决权，从而对股东（大）会决议产生决定性影响；（2）董事或经理通过表决权分离工具行使多数表决权，操纵或控制股东（大）会的决策，使股东（大）会形骸化；（3）根据管理协议、租赁经营协议、承包经营协议、委托经营协议和托管经营协议等，一个人或一个公司拥有另一个公司的经营管理权。第二种类型的实际控制权虽然不是公司法直接授予的权力，但是，它有合同依据，因此，控制权并不当然违法，但是，这种控制权的行使除了遵守双方订立的合同之外，还必须受公司法的约束。它必须按照公司法规定的程序和议事规则以及公司法设定的权力分配的路径运行。如果这类管理性质的合同在权力配置上使公司实际控制人拥有损害第三人合法权益的实事控制权，并且合同中没有对第三因此所受损失的补偿性条款的安排，管理合同则不具有法律效力。

　　（二）事实权力与公司事实控制权产生的基础

　　1.事实权力产生的基础

　　权力结构论者认为权力来自于结构性社会关系。物质结构主义认为权力产生于物质结构；批判结构主义者认为权力来自经济、政治、意识形态领域的基础结构；后结构主义则认为权力深入到更广泛的、社会成员之间的交往与沟通之中。 [7] [7] “人类社会的权力现象深深地扎根于社会关系或社会结构之中，权力总是从一定的物质结构或社会结构中产生，并在特定社会结构的束缚中发挥效力的。一定社会关系以及各种社会关系构成的社会结构会对权力的分配、权力的运作产生重大影响。” [8] [8] 主张关系说者认为，权力是人际的一种关系，在这种关系中，权力主体能动推动权力对象做出他本不愿意的行为。美国政治学家罗伯特·达尔认为，权力是因果关系的一种亚型，可以用“（某甲的）行为导致了（某乙的）行为”的论断，来代替“（某甲）拥有对（某乙）的权力” 的论断。 [9] [9]力量说则把权力解释为一种实体性力量。权力的表现形式则表现为能力、暴力、强制力、影响力和说服力等。折中说对关系说和力量说兼收并蓄，认为“权力是在特定社会关系或社会场景中才能发挥的力量。权力不仅反映着力量关系的对比关系，而且它还反映着在一定社会关系与社会场景下的力量对比关系。特定的场景对于力量对比关系有时会产生决定性的影响。” [10] [10]行为人在法律之外，之所以拥有事实的权力是因为行为人具有的自然能力和拥有的财富或掌握的资源虽然未被法律赋予权力，但是却得到法律以外的规范、潜规则或社会人际关系所认可，从而能够产生对他人的支配力和影响力。正如法权关系是社会经济关系决定的社会关系在法律上的反映，事实上的权力关系同样是由经济关系所决定的社会关系在其他规范上或现实社会生活中的体现。具体而言，实事权力的产生有以下几个方面的原因：

　　（1）行为人对社会资源的占有是产生事实权力的经济基础

　　Rajan 和 Zingales 认为，权力不仅来自物质资本（非人力资本），而且“对任何关键性资源的控制权都是权力的一个来源”。 [11] [11]在历史唯物主义的分析中，马克思指出，“每个个人以物的形式占有社会权力。如果你从物那里夺去这种社会权力，那你就必须赋予人以支配人的这种权力”， [12] [12]即对资源的占有关系（所有制关系）必然引致相应的权力关系。也就是说财富和社会资源的占有产生有产者对无产者的权力支配关系。

　　权力与社会中的资源分配保持着一种特定而复杂的关系，因为“权力取决于对资源的控制和资源的相互依存情况”。伯恩斯在《领袖论》中就提出“权力=动机+资源”的公式，“无论从任何方面和内容来讲，权力的基本作用都是一样的。当权者用他们的权力基础内的资源来实现他们的动机，其他人的动机和资源依靠他们行使的权力来实现。” [13] [13]运用权力就是运用自身资源达到某种目的的过程，而这个目的又往往是为了获取更多的资源， [14] [14]权力要素能对资源配置和宏观经济增长起很重要的作用。 [15] [15]也就是说，权力主体要获得并维持使自我意志得以实现的力量，就应当拥有一些能够对他人产生影响的资源。占有社会资源是产生权力的源泉，而拥有权力又可以使自己扩大对资源的占有量。

　　美国经济学家加尔布雷斯曾将作为权力基础的资源分为三类，即人格，财产和组织。其中，人的身体、思维、言谈、道德信念等方面的状况都可以作为权力的人格来源。强壮的体格和超人的体力是最古老、最原始的权力来源。除了人格外，人们可以用财产购买他人的服从，因而财产可以作为一种权力资源。组织则是现代社会重要的权力资源，它克服了人格受时间限制的弱点，同时又结合了财产力量的优点。 [16] [16]美国政治社会学家莱曼则将权力资源分为功利性资源、强制性资源和规范性资源三类。功利性资源具有物质上的好处，能够作为奖励物质换取他人的服从；强制性资源能够对他人产生不利影响，从而迫使他人服从；规范性资源则是能够产生共同的信仰、价值观和情感方面的资源，其中最普遍的是名声、尊敬和认可。 [17] [17]托夫勒在《权力的转移》中说，权力是用暴力、财富、知识，使人按照一定的方式行事。他将权力分为：暴力形式的低质权力、财富形式的中质权力、知识形式的高质权力。在此，能力、财富、知识，均被看作是与权力相关的资源。吉登斯认为，权力来源于配置性资源和权威性资源。配置性资源是指权力生成过程中所需要的物质资源，包括自然环境与人工物质产品，来源于人对自然的支配。权威性资源是指权力生成过程中所需要的非物质资源，来源于驾御人的活动的能力，是某些行动者相对于其他行动者的支配地位的结果。权力再生产必然涉及到配置性资源和权威性资源的特定组合，它们都是“基础结构性的”。特别是在马克思主义的分析传统中，作为配置性资源的物质资源充当着重要的角色。“物质资源的增长对权力的扩张来说，确实具有根本意义；但是如果没有权威性资源的变化，配置性资源也不可能得到发展。可以肯定的是，权威性资源同样是社会变迁的‘杠杆’，其重要性丝毫不亚于配置性资源。” [18] [18]由此可见，权力是基于社会资源而产生的一种力量，获得法律确认则成为法权形态，否则，便以实际权力形式客观存在。在现代法治社会中配置性资源绝大多数已经获得了民商法的认可，当这些权利拥有人用其权利投资组建社会组织时，他们可以依据法律通过组织架构获得法律所确认和分配的权力；然而，权威性资源除了能够成为知识产权的一小部分外，大多数并未获得法律的确认，因而，这种资源的优势在现实社会生活中往往表现为事实上的权力。

　　（2）法定权力扩张成为其权限以外的事实权力

　　权力从本质上说具有扩张性和侵犯性。拥有法定权力的人往往倾向于将拥有的权力扩张到其合法权限以外的其他领域，这样他在自身权限以外的领域虽然没有合法的权力，但是实际上却享有权力，这便事实上的权力。权力扩张一般沿着两个向度展开：其一是，横向越权侵入别的权力领地。例如，我国曾有媒体报道，某地工商管理部门越权在公路上设卡收费，便属于权力横向扩张的典型代表。其二是，权力纵向扩张，上级权力吞并、剥夺下级权力。无论哪种权力扩张均会使法律权力分配被事实上的权力分配所取代。权力扩张不同于权利异化为权力，前者是指拥有法定权力者扩张其权力；后者则是指权利拥有者凭借其享有的法定权利优势对他人实施支配力，而这种支配并没有法律上的依据，因此，也是一种实事权力。

　　（3）法律之外其他社会规范所认可的事实权力

　　事实上的权力虽然没有合法的外衣，但是在法律之外，它往往获得了其他非法律规范，尤其是社会传统文化、习惯和潜规则的认可和支持，否则，这种事实权利就无法对他人实施支配性影响力。因此，法律权力之外，还有道德权力、习惯权力、宗教权力等。这些权力是法律不加过问的自然能力。文化权力是基于共同的传统、习俗和惯例而形成的权力关系。除法学外，这些权力通常属于政治学、伦理学、历史学、宗教学、经济学、语言学等学科研究的范畴。

　　2.公司实际控制权产生的基础

　　（1）大股东违背分离原则越权对公司实施控制

　　按照分离原则，公司与股东是两个独立的法律主体。大股东虽然对公司资本投入了较大的份额，并在公司法人财产中享有较大的权益份额，但是，大股东只依法享有股权。除此之外，他对公司法人财产并不享有直接的支配权，这一点大股东与其他股东并没有什么不同。虽然股权中的表决权是一种决策权，但是大股东对公司的控制权仅仅限于股东（大）会层面，按照股东（大）会的会议程序和议事规则行使自己掌握的多数表决权，对公司的重大决策包括董事和监事的任免产生决定性的影响。大股东除了利用多数投票权对公司重大决策进行实质性影响之外，无权插手公司的经营管理活动。然而，在公司的实际运行过程中，大股东往往通过控制地位，或透过其提名当选的董事，进而操纵董事会，事实行使着公司的经营管理权。

　　（2）进入知识经济时代，人力资本对物质资本的优势产生公司实际控制权

　　首先，伯纳姆认为，随着股权持有者遍布整个人口的合作资本主义的发展，与谁实际控制生产资料的问题相比，谁在法律上占有（控制）生产资料已经没有什么意义。而这种控制已经为经理人员所接管，因此，无论是在私有部门还是在国有部门，社会都将为由训练有素的技术专家所组成的经理精英所统治。 [19] [19]由此，企业权力安排应该包含企业的“社会资本”逻辑。从传统的物质资本逻辑转向社会资本逻辑，将提高企业社会资本参与者在企业权力配置中的地位。由此可以看出，生产力系统演进过程中的主导要素转化，引起了企业内部相应的权力关系变动。人类社会进入后现代，一切知识都被信码化或数字化、符号化以及商品化，不能信码化、计算机化的知识，几乎不被看作知识。掌握信息成为权力的象征，一个国家控制和占有信息的多少成为国力的一种象征。谁拥有更多的信息，谁就有更大的权力，反之，权力越大，经费越多，就会有可能更多地获取和垄断信息，就会有更多发现真理的机会。 [20] [20]

　　其次，从企业微观层次来看，不同资本形态的产权特征差异性以及权力主体自身特征如风险态度，决定了企业权力安排（配置）是一个动态的调整过程，它是不同资本所有者依据各种资本要素稀缺程度和相对重要程度等因素所形成的“综合谈判力”进行讨价还价的结果。由此看来，企业权力动态博弈决定了剩余权力的“实然”分布状况，并与权力主体的利益协调与平衡相对应。具体而言，在人力资本与物质资本的权力博弈中，企业剩余权力包括剩余控制权与剩余索取权的对应关系，是动态的而不是静态的。它在初始契约安排中集中于物质资本所有者对称分布，经过权力合作博弈和调整以后，在事后契约安排中，分散于物质资本所有者和人力资本所有者对称分布。需要指出地是，企业权力动态博弈的基础是个体的“综合谈判力”，它本身是受生产力制约并随着生产力发展而不断演化。因此，从微观层次上看，企业内部的权力关系也会发生变动，相应的权力配置结构也是动态形成的。 [21] [21]公司在创立时，由于物质资本价值的确定性和重要性，使其成为公司创设的基础，并对人力资本在公司控制权静态分配上具有优势。但是，公司一旦进入经营的动态过程，在公司控制权配置中，管理精英拥有的人力资本的重要性则往往上升并占据优势地位，最终，形成对公司的实际控制权。

　　（3）表决权分离工具及其权力异化产生公司的实际控制权

　　就如同合法控制权一样，除了合法控制以外的实际控制权，尽管并不需要占50%以上的有投票权的股票，但是它仍可能会涉及不同比例的股权。实际控制权在很大程度上是“小股东”动员了较多数量的表决权；而当股权极为分散时，实际控制权就掌握在经营者手里。以上两种情况，虽无明显的界限，但为了加以区分，可分别称之为“少数所有者控制”和“经营者控制”。 [22] [22]然而，无论哪一种都不是因为他们拥有大多数股份或表决权对公司的重大决策进行实质性影响。少数股东或经营者之所以能够实施对公司重大决策的控制均是通过表决权分离工具集中和动员其他少数股东持有的表决权汇集形成表决权的多数，从而实现对公司决议的控制性影响。经营者及其代理人集中并运用多数表决权操纵股东大会决议的实际控制权，不可避免地引起了公司控制权的异化。本来公司法所预设的控制权配置是股东通过股东大会控制经营者，然而，现在经营者享有的这种实际控制权反而控制了股东大会，即控制权异化导致控制者被控制。

　　（4）中国高度集权的官本位文化是公司实际控制权产生的土壤

　　中国数千年封建集权统治的历史造就了官本位文化，这种文化背景因缺乏民主和协作精神对以市场经济为条件的公司民主化经营机制成为一股潜在阻碍和排斥的习惯势力。因此，公司在清朝末进入中国伊始，政府就把它管理起来，商人出钱，政府制定章程并指派“总办”、“督办”。“帮办”则实行“官督商办”、“官商合办”，结果一败涂地，没有一家是成功的。 [23] [23]因为无论采取那种形式，民间商人作为股东均不享有公司的控制权，公司的实际控制权完全操纵于政府的手中。“极权主义统治在中国社会如此的根深蒂固，以至于在中国文化中成长起来的人们，非常习惯于服从高居其上的某一个人的意志，盲目而驯服地接受他的统治，他们是专制独裁者最理想的臣民。同时，也正是被奴化文化所熏陶出来的人们，造就了一代又一代的专制暴君。……也正是因为如此，体现分权制衡的民主共和原则和精神的，同样是在西方国家行之有效的企业组织与管理制度即公司制，其在中国的引进与生长也出现了严重的障碍，并发生了本质异化。” [24] [24]梁启超先生曾将中国早期洋务运动中兴起的股份公司，“水土不服”，难以发达的病因之一，归结为当时的中国民族文化。他认为，“中国人心风俗之败坏，至今而已极，人人皆先私而后公，其与此种新式企业之性质实不能相容。”中国股东“以法律状态不定，不能行确实之监督权”，“而股东之怠于责任亦太甚，乃至并得其行之权限而悉放弃之，以致职员作弊肆无忌惮。” [25] [25] [②] [②]另外，在中国历史上民营企业被家族所控制，其生存的文化背景是一种封建宗法观念盛行的人际关系网络。宗法制度的精华集中浓缩为“三纲六经”即君为臣纲，父为子纲，夫为妻纲；诸父、兄弟、族人、诸舅、师长和朋友之间的关系。在公司的现实运行中表现为，在宗法关系中，公司被处于尊位的人实际控制。这一点，时至今日，仍然在我国现有的民营公司中保持很大的惯性。我们的祖先虽然曾经在五千年的历史长河中创造了光辉灿烂的物质文明和精神文明，唯独没有为我们留下制度文明。因而我们自从引进公司制度以后，在短期内很难使之与我国的社会实现相融合，公司制与本地文化和制度难以实行有机地对接。由于水土不服，公司的实际运行时常出现制度扭曲，南桔北枳的现象大量存在。

　　（5）具有垄断、市场支配或交易优势地位的经营者对公司形成事实控制权

　　拥有垄断地位或市场支配地位，或者交易中处于优势的企业，往往对处于同一市场的其他公司，以及作为交易相对人的公司形成事实控制和支配。例如，拥有特许经营权或专利的公司对被许可的公司往往构成支配性控制。

　　（6）根据合同安排拥有公司的实际控制权

　　根据管理协议、租赁经营协议、承包经营协议、委托经营协议和托管经营协议等，一个人或一个公司拥有另一个公司的经营管理权。这种两个公司之间所订立的管理性质的契约，通过协商对公司的权力进行重新配置，形成公司之间的控制与服从关系，控制公司对从属公司拥有实际控制权，导致从属公司的治理结构和治理机制发生改变。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、 公司实际控制权与法定控制权

　　（一）公司实际控制权与法定控制权的联系

　　公司实际控制权是公司权力法律配置与实态配置之间存在现实差距的客观表现。由于公司法的权力配置总是与现实存若即若离的关系，决定了公司法定控制权与实际控制权共同决定和影响着公司的实际运行。公司法按照静态权力结构，即股东（大）会、董事会与监事会三机关分工制衡原则进行公司权力配置，这种理想化权力配置不但带有浓厚的理论色彩，而且一般是对抽象意义上的大公司设定的法律规范。因此，它往往与现实生产中的特定公司，尤其是小公司的情况存在脱节的现象。致使公司不能完全按照法律的规定进行公司控制权的配置，尤其小型有限责任公司、国有独资公司和一人公司难以实现法律理想化的权力配置模式。正因为如此，在公司的动态权力配置中不可避免地会在公司法定控制权之外，出现实际控制现象。例如，绝大多数有限责任公司实际上是由控制股东亲自操纵公司经营行为，而不是公司法地安排或预设由公司股东会掌握公司的控制权，由董事会或经理负责公司的经营管理。当然，有限责任公司在实际运行过程中，一个普遍存在的现象是股东会、董事会和经理在人员构成上重合或交叉，常常是“三块牌子一套人马”，结果是形成了名义或形式上分权而实质上集权的公司治理模式。这样一来，公司法关于公司分权而治的制度安排，就又回归到了议行合一的君主体制。

　　公司实际控制权往往隐身于公司背后操纵公司法定控制权。因为公司实际控制权产生于复杂的公司运行环境之中，其中，除了显性投资所形成的法定控制关系外，联结公司的其他经济法律关系，非经济法律关系，以及非法律关系均可能滋生出对公司的实际影响和控制力。有时公司的实际控制权是对公司法定控制权缺位的补充。例如，国有独资公司和国家控股经营的公司，由于投资财产所有权属于全民所有，依法由国家代表全民行使所有者的控制权，但是，无论是全民还是国家均是抽象的主体，国家所有权要由主管行政部门代行权力，行政主管部门则由某位负责的领导说了算，最后要由国有股东代表提名或直接任命的董事来代表国有股的利益。如此长的代理链条，不但会使国家利益在传输中丢失，而且会形成鞭长莫及的局面，加之，官员的腐败，导致国有股东控制权的缺失，最终，公司被内部经营者实际控制。股权十分分散的上市公司的情形也是如此，经营者利用表决权代理机制控制股东大会，自我任命自我监督。另外，公司实际控制权既可能使法定控制权更加符合公司的实际需要，也可能导致公司法定控制权扭曲和异化。

　　（二）公司实际控制权与法定控制权的区别

　　虽然公司实际控制权与法定控制权具有相当程度的关联性，然而二者毕竟是两种性质完全不同的控制权。概括起来二者的区别有以下几点：

　　1.控制权产生的依据不同

　　公司法定控制权属于法律规范性权力，而公司实际控制权则属于法律之外的权力，这些权力可能是习惯、道德或其他规范性权力，甚至是非规范性的事实权力。公司实际控制权是公司内外力量对比关系的一种客观反映，而法律规范性权力则附带合法性的价值判断色彩。公司法定控制权无论是股东（大）会重大决策权，还是董事、董事会或经理的经营管理权，以及监事或监事会的监督权都是由公司法赋予和认可的权力；而公司实际控制人的实际控制权并没有获得法律的认可，不但没有法律依据，而且相当一部分对公司的实际控制行为可能构成对公司法或公司章程的违反。因此，公司法对公司的潜在实际控制人往往附加相应的义务和法律责任。我国《公司法》第21条规定，实际控制人不得利用其关联关系损害公司利益。违反规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。《证券法》第26条规定，发行人违法发行证券的，发行人的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人承担连带责任。第69条规定，发行人、上市公司对证券的发行有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。《上市公司章程指引》第39条 第2款规定：“公司控股股东及实际控制人对公司和公司社会公众股股东负有诚信义务。控股股东应严格依法行使出资人的权利，控股股东不得利用利润分配、资产重组、对外投资、资金占用、借款担保等方式损害公司和社会公众股股东的合法权益，不得利用其控制地位损害公司和社会公众股股东的利益。”

　　2.控制权主体不同

　　公司法定控制权的主体具有特定性和明确性。按照《公司法》的规定，公司章程的制定、重大决策和选举管理者的权力依法由股东（大）会行使，经营管理权则由董事会和经理行使，对公司经营行为的监督则由监事或监理会行使。法律已经对公司的机关进行了预先的权力分配，因此，公司法定控制权可以通过公司机关的性质和经营者的身份认知。然而，公司的实际控制权事先是不存在的，它存在于对公司控制的事实中，通常公司的实际控制人在控制公司的活动中并不出面或走出前台，而是隐藏于幕后行使操纵权。由于实际控制关系产生的基础具有多样性和复杂性，不但股东、董事、经理等公司内部成员可能成为实际控制人，而且，外部债权人、专利许可人、特许经营权许可人等等，均有可能成为实际控制人。不同国家在立法上对实际控制人范围的界定宽窄不一，我国现行《公司法》将股东排除于实际控制人之外，采用狭义实际控制人的概念；而在美国判例法中，任何事实拥有公司实际控制权的人，均可能在个案中被确定为实际控制人，采用的是广义的实际控制人概念。另外，实际控制人虽然与公司之间存在实际控制与被控制关系，但是，实际控制人与被控制公司之间却不存在法律认可的权力与服从关系。除非像德国《股份公司法》那样，在契约型康采恩中通过管理合同形成的公司之间的控制与服从关系，法律也承认控制公司对从属公司享有合法的控制权。

　　3.控制权表现形式不同

　　公司法定控制权首先是要求被控制对象做出或不做出某种行为的可能性；其次，它在公司实际运行过程中存在由可能性向现实性转化问题。然而，实际控制权从来就是一种现实的权力，没有形成对公司控制的事实，意味着无权力。另外，公司法定形态的控制权作为权力的一种类型，具有权力的共有属性、利他性，无论是股东会、董事、董事会或经理行使权力都不是为了实现自己的利益，而是为了实现公司利益或公司全体利益相关人的利益，因此，公司法定控制权具有共益性。而实际控制权却不具有共益性，大凡实际控制人之所以控制公司就是为了实现自己利益，因而实际控制权具有私益性。正因为如此，在公司存在的现实经济生活中才产生了实际控制人利用在公司中的控制地位，通过关联交易挪用、侵占、掏空公司财产，侵害公司、股东和债权人合法权益的种种不法行为。

　　4.控制权配置路径和边界不同

　　法定控制权必须依法配置，因此，它有清晰的权力配置路径和边界，股东会行使公司重大决策权，大股东必须通过股东会按照资本多数决原则行使表决权才能合法地影响和决定公司的重大决策；股东会或大股东不得在股东会的会议程序之外，超越股东会的职权范围插手公司的具体经营事务；董事会和经营者行使公司的经营管理权，不得决定股东会职权范围内的事项。而公司的实际控制权则打破了公司法权力配置的范围和界限，凭借其对公司的实际影响力控制公司的重大决策和经营管理事务，其权力无边无际，其对公司事务的介入行为无孔不入。表现为控制股东、实际控制人越权控制、操纵、干预公司的经营活动；经营者控制、操纵和代替股东会行使公司的重大决策权。因此，实际控制权对公司的操控具有任意性，其权力大小及运动路径无规律可循，一切以实际控制人自身利益的实现为转移。

　　5.控制权所受的约束不同

　　法定控制权享有者行使公司的重大决策、管理和控制公司经营事务的同时，还必须依法承担义务和相应的法律责任，它必须受法律关系的制约。公司法定控制权作为权力的类型，依权力的本质属性而言，权力与义务一体，它既是经营者的权力，同时又是其责任和义务，放弃权力就是废弃职责，须承担相应的法律责任。而实际控制权并不附带任何义务和责任。实际控制人对公司的控制由于没有纳入法律认可的公司控制法律关系的范畴，除了受公司内部实际对比力量的约束外，往往难以对其实施有效的法律约束。即便是公司法对其规定了例外的法律规范，也很难真正追究其违法控制公司行为的法律责任。由于公司的实际控制人与公司之间通常不存在公司法预定的控制权、义务和责任这一法律关系，它只是存在于对公司控制的事实之中。因此，要追究实际控制人因控制公司行为给公司、小股东和债权人造成损失的侵权责任，就必须在个案中证明实际控制人在违法事件中控制公司进行违法活动的事实存在。然而，由于实际控制人通常暗中对公司实施操纵，并且实际控制权产生的基础关系和背景极其复杂，又因存在信息不对称的情形，让身处外公司经营活动之外的小股东和公司债权人证明实际控制人对公司实施了违法控制，以及他们所受的损失与实际控制人的不当或违法控制之间存在因果关系，决非易事。现实生活中，外界往往不知道公司是否有实际控制人，谁是实际控制人。

　　三、 实际控制权对公司治理的影响

　　（一）实际控制权对公司治理的正面影响

　　在前面所述中，论者曾经提到，公司实际控制权是公司法定权力配置与公司现实需要在客观上存在着无法完全天衣无缝地吻合在一起的必然产物。这是因为公司法作为成文法，为了追究对各类公司产生普遍的法律约束力。它必须对公司运行中纷繁复杂的活动环节和行为表现，由特殊性概括、抽象出一般的典型化类型，然后将这些一般典型行为作为法律规制的对象，使之上升为法律规范，将其制度化。成文法规范的法典化是建立在理性主义哲学的基础之上，它是由法律概念、原则、规范和制度所形成的有机体系。世界各国的公司立法几乎都是以大型上市公司公司行为模式和权力构造作为一般典型，建立其制度体系。只有社会现实生活有特殊需要时，才对公司个别的特殊情形作出例外的特别规定。由于这种特殊规定，往往会打破公司立法原有的理论体系，造成法律规范之间不合乎逻辑。因此，理性形式主义立法者往往会对在原有法律体系中作出特别规定，持谨慎和忌讳的态度。公司法从一般意义上建立公司治理的权力结构并以此为基础对公司进行控制权配置，往往会与现实中特定的公司，尤其是众多的中小公司对控制权配置的实际需求，出现某种不相适应的情形。在不违背公司法的强制性规定，不损害公司、股东和债权人利益的前提下，这种不适应所留下的权力空间，如果由实际控制权加以填补也许会使公司运行更加符合现实社会经济的需要，更加有效。

　　实际控制权对公司治理产生正面影响可能有以下情形：（1）某小股东通过征集代理表决权或与其他小股东达成表决权协议取得能够实际影响股东会决议的多数表决权，向经营者发难，将不能提高公司经营效益的经营者赶下台，改组公司董事会，以提高公司的经营效益。（2）我国为数众多的有限责任公司包括一些规模较小的股份有限公司，虽然设有“三机关”的组织机构，但是由于其股东会与董事会的成员几乎重合甚至完全重合。因此，属于股东会决定的事项往往决定于董事会会议之上。表面上看权力配置属于“董事会中心主义”，实际上股东尤其是大股东行使着公司的经营管理权。由于所有的股东都是董事会成员，因此，在董事层面存在着制衡与监督，通常董事会不会出现损害股东利益的情况。这种围绕着实际控制权形成的经营管理体制，比严格按照“三机关”的架构进行权力配置的体制，不但成本低，而效率高。这种实际控制权的配置，如果不会因发生侵害小股东和其他利益相关人的权益，并且没有纠纷诉至法院，法律不会主动加以干预。（3）契约式公司集团依据管理协议和利润转移协议产生的控制权，既有助于集团内的核心控制力，保证公司集团整体经营战略的实现，又有利于提高子公司的竞争能力和抗风险能力。对此类公司集团，《德国股份公司法》一方面规定控制企业有权依契约指挥、支配从属公司的经营管理，从属公司的董事会有服从控制企业指挥的义务。控制企业甚至可以下达虽然不利于从属公司，但是却有利于控制企业和其他成员公司利益的指令；另一方面又规定了一系列控制企业的义务和对从属公司外部股东的保障措施。（4）订立租赁经营协议、委托经营协议和托管经营协议等，根据此类协议一个人或一个公司拥有另一个公司的重大决策权和经营管理权。这类协议是公司自主选择经营方式的体现，尤其是对经营业绩差或陷入经营财务危机的公司来说，将公司的经营管理权让渡给其他人或其他公司经营，也许是一条较好的出路。

　　（二）实际控制权对公司治理的负面影响

　　公司实际控制权不具有法定权力的共益性和利他性，它在本质上具有私益性。这必然表现为公司的实际控制人为了一己私利，置公司法的禁止性规定于不顾，通过对公司实际控制践踏公司的治理制度，侵害公司及利益相关者的合法权益。因此，公司实际控制权负面影响远远大于其正面影响。

　　1.破坏公司法预设的权力配置结构，造成公司治理机制扭曲和异化

　　公司实际控制权往往导致公司法的权力配置结构改变，并对公司法培育和竭力倡导的公司治理功能和机制产生不良的影响。不仅缺乏法律依据的实际控制权可能对公司法关于公司治理机制的安排产生这种不良影响，即便是根据协议生产的公司实际控制权，也概莫能外。公司实际控制者对公司实施的不当或违法、违规控制和操纵行为，要么使公司法关于股东（大）会行使重大决策控制权，董事会和经理行使经营控制权，监事会行使监督控制权的权力配置结构发生扭曲，蜕变为实际控制人的独裁统治。民主讨论、集体决策成为实际控制人的一言堂，个人说了算，公司分权制衡机制丧失殆尽；要么使拥有法定控制权的公司机关的控制权被截留、取代和剥夺，法律所赋予公司各机关的控制和管理公司的功能和机制陷于瘫痪，既不能正常地行使权力也不能履行相应的义务和承担责任。大股东在股东（大）会之外对公司经营活动行使控制权，躲藏于公司背后操控董事或经理的行为，甚至直接行使经营管理权，成为事实董事或经理，使真正的经营者成为傀儡或木偶；而那些自身担任着董事或经理的大股东，如果角色严重错位，就会不为公司的整体利益或全体股东的利益履行信义义务，而是一心一意为自己谋取私利。经营者或大股东为获得股东大会的决策控制权，将表决权委托代理发展为表决权的征集，致使代理权的属性发生了根本性的变化。表现为授权委托从主动状态走向了被动状态，原本处于委托人地位的股东竟然处于“从属”的地位，股东作为委托人的主动性完全转让给了征集人。也就是说，主体性权利被完全“客体化”了，成为可以为其他人“征集的对象”。 [26] [26]这种“本末倒置”的变化，实质上属于股权的异化现象。这种表决权的异化进一步发展为控制权的异化。

　　在经营者利用表决权分离工具控制、操纵股东大会的情形下，股东大会会议只不过是其控制和行使公司重大决策权合法化的形式和工具，结果是公司规定控制权发生异化，控制者反而让被控制者控制。公司法预定的控制权自上而下分层配置的路径，即由股东（大）会→董事会→经理的权力运动方向，发生了逆转，控制权运动的方向演变为：经理→董事会→股东大会。公司权力配置之所以出现这种事与愿违的局面，是因为经营者运用表决权分离工具致使资本多数决原则被滥用，除了流于形式上的资本多数决外，公司法本来意义上的“资本多数决”已经扭曲为“个别经营者决”。

　　由于公司经营者对公司不当和违法控制致使以安然公司为首的一大批大型企业经营失败，美国学者对这些公司的倒闭总结归纳了十大原因，其中重要原因之一就是：“董事会功能失常，企业完全失去了监督，这一公司治理问题已经传染给全世界的企业了。” [27] [27]由此，即使是监事会和独立董事占绝对多数的董事会也无法处于独立地位对执行董事和经理实施监督，仍然是实际控制人对公司不当和违法控制的必然结果。

　　2.侵犯公司、股东和公司债权人的合法权益

　　由于公司实际控制权具有利己性，所以实际控制人对公司的操控，不可避免会出现实际控制人利用对公司控制地位侵占公司利益的现象。有研究表明，墨西哥的控制股东从所控制的公司掠夺的私利大约占公司价值的50%。针对东亚8国公司的实证研究表明，当控制权与现金流量权 [28] [28]偏离愈大时，控股股东侵占小股东财富之倾向愈强。在我国上市公司中，实际控制人对公司、中小股东和债权人利益侵害尤为严重，可谓劣迹斑斑，罄竹难书。1995年，原武汉长江动力集团公司董事长兼总经理于志安突然失踪，事后人们发现所谓的长江动力集团已经负债8000万元，而于志安本人却在菲律宾以个人名义注册了一家电力公司，该公司注册资本达5000万美元，年收入达1000万美元，长江动力集团的大部分资产被其“合法地”转移了！ [29] [29]于志安之所以能够成功地转移长江动力集团公司的巨额财产，是因为在国有股东主体缺位的情况下，于志安集董事长兼总经理于一身，并依赖他多年掌控公司经营管理权所树立的权威，使他成了公司名副其实的实际控制人。从2000年起，“郑百文”、“猴王”、“三九医药”、“亿安科技”、“银广夏”、“东海股份”、“莲花味精”、“德龙”和“科龙”等等，实际控制人导演了一系列上市公司的丑剧。2002年4月，沪深两市71家上市公司公告被实际控制人及关联方占用资金情况的统计表明，实际控制人及关联方占用上市公司资金总计290.4亿元，平均占用资金高达4.09亿元，其中有两家上市公司应收关联欠款超过10亿元。 [30] [30]许多上市公司被控股股东、实际控制人当作摇钱树，利用各种手段侵吞上市公司的资产，甚至将其掏空。类似的现象在我国台湾同样存在。例如，台湾力霸集团上市公司控制权及现金流量权偏差程度为21.09%，该集团曾发生掏空集团资产近600亿新台币的丑闻。 [31] [31]

　　四、公司实际控制权的法律导向

　　“如法律在书面上的操作与现实生活中的操作不一致，那么法治就会大打折扣。如果制定法和现实法很少或没有相似之处，则法治不复存在。如现实法与制定法不一致，则普遍性、明确性、可预见性、合理告知及公众可知晓性就得做出牺牲。” [32] [32]公司实际控制权与公司法定控制的不一致，必然导致公司法对公司组织和运行的调整出现偏差，因此，公司法对公司实际控制权的规制，必须趋利避害。在法律许可的空间允许实际控制权对法定权力的配置起补充作用；而对实际控制权的滥施行为则必须加以监督和制约。

　　（一）合理配置公司的法权形态抑制事实权力

　　公司在实际运行过程中，公司的决策控制权和经营控制权之所以会被不享有法定权力的实际控制人掌控，往往是因为公司法、公司章程或与公司有关的协议对公司法定权力在初始分配或再分配过程中，作出了不合理的分配所直接酿成的恶果。因此，必须合理地配置公司的法权形态，才能抑制公司经营者、控制股东或实际控制人行使实际权力，损害公司及其利益相关人利益的滥权行为。

　　（二）积极行使公司中的法权排斥事实权力

　　睡眠状态的权利与权力不但没有意义，反而会造成社会资源的浪费。它与其说是一种权利或权力还不如说是一种负担，就权力拥有者而言，他消极地不作为可能会导致责任的承担。更值得注意的是，法权享有者的缺位往往会引来事实权力填补空白，鸠占鹊巢。在公司的实际运行过程中，实际控制人代替公司法权享有者行使公司实际控制权的现象十分突出。在公众公司中，为数众多的小股东将目光投向股市，并不行使表决权或不亲自参与股东会的决策，小股东对其权利的理性冷漠，致使股东会的决策，要么被持有股份但是尚未达到控股数额的大股东所实际控制；要么董事或经理通过表决权的征集获得多数表决权，从而成为实际决策人。当公司存在挂名董事或花瓶董事时，控制股东或实际控制人就会替代其职位成为事实上的董事，事实上掌控着公司的经营管理权。经理权力的配置同样也会出现类似的情况。此外，如果董事经常怠于履行职责，经营管理权就会向其他董事转移和集中，使小数董事控制董事会，成为经营管理权的实际控制人。为此，“董事承担持续了解公司活动的义务，董事不得对公司的非法活动睁一只眼，闭一只眼，然后又主张，由于他没有看见公司实施的非法行为，故他们对其他董事的行为无监督的职责。他们在监督公司管理的职位上睡大觉，对他们有义务加以保护的公司毫无好处。……因此，人们建议董事按章程的要求参加董事会会议。” [33] [33]如果董事会不积极地行使公司的经营控制权，“经理”必然就会成为公司经营管理的中心。总之，公司中的法权不能积极行使，不能在公司运作实践中变成现实的权力，为公司实际控制权的滋生并客观形成对公司的事实控制提供了条件，准备了温床。

　　因此，公司法无论是关于重大经营决策的控制权还是经营管理权的配置，权力主体不仅享有法律名义上的权力而且须在公司生产经营过程中实际行使着权力，名义权力与实事权力统一于同一主体，才能实现法律理想的权力配置意图。也只有这样才能防止法律上的权力与实事上的权力发生分离，分别由两个主体拥有，导致法律上的权力成为一种“虚有权”，而游离于其外的事实权力却真正地掌握着公司。结果是，法律的秩序和正常调整功能必将出现紊乱或陷于瘫痪。正因为如此，笔者主张只有按照法律的配置去积极地行使权利或权力，才能减少或消除事实权力控制公司的经营活动，损害其利益的行为。从而将实际控制人排除于公司治理结构之外。

　　（三）法律必须建立防止权力与权利异化的机制

　　公司权力与权利的异化是指权力或权利发生了本质上的自我否定，走向了其目的和利益的反面。解决和防止公司权利与权力异化问题必须依赖于分权制衡的制度架构。首先，必须对与公司有关的各种权利与权力，包括公权与私权之间、股权与公司管理权之间，公司决策权与经营管理权之间，经营管理权与监督权之间的界限进行界定，明确相互之间的边界，各主体必须在法定的范围内行使权利及权力，不得超越边界。其次，建立各种权利与权力之间相互制约机制，彼此之间互相监督对方正当地行使权利或权力。最后，对越权或滥用权利或权力侵害其他主体合法权益的行为人，必须施加相应的法律责任，以防止其再次实施滥权行为。

　　结 论

　　公司实际控制权在性质上属于事实权力，它的产生除了股份所有与表决权的分离、人力资本优势、市场支配地位等因素之外，还有着深层的社会、经济和文化背景。它在法律之外事实上存在，虽然对法权配置具有某种弥补作用，但是，其往往导致公司治理和运作偏离公司法的预期，从而造成公司的法权配置功能失灵、异化，最终，损害公司、股东和债权人的合法权益。因此，一方面，必须通过法定权力或权利的积极行使对其进行制衡，消除法权沉默或缺位为实际控制权预留滋生的余地；另一方面，公司法必须对实际控制权的拥有者，强加诚信义务和法律责任的约束，确保公司、股东和债权人的合法权益。

　　注释:

　　〔1〕New York Trust Co. v. Bermuda-Atlantic s. s. co.（1913） 221 Fed. 989.转引自[美]阿道夫·A.伯利,加德纳·C. 米恩斯：《现代公司与私有财产》，甘华鸣等译，商务印书馆2005年版，页245。

　　〔2〕周永坤：《规范权力—权力的法理研究》，法律出版社2006年版，页140。

　　〔3〕 该规定将股东排除在“实际控制人”之外，但是，本文关于“公司实际控制人” 的概念，是从广义上使的，包括没有公司经营者的身份却凭借其持股优势地位操纵公司的经营管理权，并成为“事实董事”的控制股东。

　　〔4〕 见[美]阿道夫·A.伯利,加德纳·C. 米恩斯，前注 [1]，页89。

　　〔5〕 参见庞明川等：“权力的经济分析”，《经济研究参考》2005年第80期。

　　[6] “事实董事”是日本商法学中关于控制股东的学说，该理论将参与公司事务管理和决策的控制股东视为“事实上董事”，要求其承担董事应负的义务；1998年韩国商法增订401条-1，创设“非董事者直接或间接干预业务执行者责任”。其立法宗旨是不直接强加于控制股东“受信义务”，而是提出“指示业务执行者”概念，即利用自己对公司的影响力向董事指示业务者，就其指示的业务应被视为董事。指示业务执行者的构成要件为：（1）有影响力来指示公司业务执行；（2）发出了业务执行的指示；（3）董事服从该指示，且此种服从属于董事责任的懈怠。根据英国1985年公司法第741条的规定，影子董事是经常指示董事行为的人，即形式上不是董事，而被法律视为董事的人。影子董事承担董事的义务和责任，须具备四个构成要件：（1）公司有选任的董事；（2）影子董事指示选任董事从事公司行为；（3）董事接受了指令；（4）公司董事习惯于接受影子董事的指令。但是，影子董事承担法律责任必须以公司的全部董事或多数董事习惯于根据其指令行事为前提条件。参见汤欣等：《控股股东法律规制比较研究》，法律出版社2006年版，页87、页123。

　　[7] 胡水君：《法律与社会权力》，中国人民大学2002年博士论文，页23-28。

　　[8] 王莉君：《权力与权利的思辨》，中国法制出版社2005年版，页23。

　　[9] 参见[澳]马尔科姆·沃特斯：《现代社会理论》，杨善华等译，华夏出版社2000年版，页257。

　　[10] 王莉君,见前注[8],页19。

　　[11] Rajan, R. and Zingales, L., Power in a Theory of the Firm, NBER Working Paper No. 6274, 1998 Q.J. of Economics, vol. 112, no. 2, 1997,pp.387-432.

　　[12] 《马克思恩格斯全集》（第 46 卷上册），人民出版社 1979 年版，页104。

　　[13] 陆德山：《认识权力》，中国经济出版社 2000 年版，页10。

　　[14] 参见邹吉忠：“经济理性、生产制度与现代权力本质”，《天津社会科学》2003 年第 1 期，页28-34。

　　[15] 参见伍装：《权力经济的发展逻辑》，上海财经大学出版社 2005 年版， 页 1。

　　[16] 参见[美]加尔布雷斯：《权力的剖析》，刘北成译，台北时报文化出版企业有限责任公司1992年版，页24。

　　[17] E. W. Lehmam, Political society: A Macrosociology of politics, New York, 1977, pp.47-48

　　[18] [英]安东尼·吉登斯：《社会的构成—结构化理论大纲》，李康、李猛译，三联书店 1998 年版，页380。

　　[19] 参见周小虎：《企业理论的社会资本逻辑》，《中国工业经济》2005 年第 3 期，页84-90。

　　[20] 姜朝晖：《权利论：合法性合理性研究》，苏州大学2005年博士论文，页126。

　　[21] [澳]马尔科姆·沃特斯，见前注[9]，页241 。

　　[22] [美]阿道夫·A.伯利,加德纳·C. 米恩斯，见前注，页89-90。

　　[23] 方流芳：《温故知新—谈公司法修改》，载郭锋、王坚：《公司法修改纵横谈》，法律出版社2000年版，页35。

　　[24] 郑若山：《公司制的异化》，北京大学出版社2003年版，页147-148。

　　[25] 肖琇文：《梁启超之公司观》，载高小勇主编：《经济学帝国主义—精选文集》（第3卷），朝华出版社2005年版，页74。

　　[②]

　　[26] 梁上上：“股东表决权：公司所有与公司控制的连接点”，《中国法学》2005年第3期，页117。

　　[27] Ram Charan and Jerry Useem, Why Company Fail, Fortune, May 27, 2002, pp 50-62.

　　[28] 现金流量权（cash flow rights）即从股权中剥离表决权(voting rights)后的投资权益。股权因一般公司不一定发放股利，发放股利也不一定采取现钱的形式，又细分为现金流量权与控制权，前者指盈余分配与剩余财产分配请求权；后者则专指表决权。王文宇教授认为这些用词虽可接受，但不够精确。参见王文宇：《控制股东与公司治理——台湾法制的分析与改革方向》，载北京大学法学院“企业社会责任与公司治理”国际研讨会即北京论坛（2007）第四分论坛论文集，页498。

　　[29] 参见吴冬梅着：《公司治理结构——运行与模式》，经济管理出版社2001年版，页195-196。

　　[30] 国泰君安：“大股东欠款触目惊心”，载《服务导报》2002年4月12日。

　　[31] 参见王文宇,前注[29]，第509页。

　　[32] [美]凯斯.R.孙斯坦：《法律推理与政治冲突》，金朝武、胡爱平、高建勋译，法律出版社2004年版，页125。

　　[33] Pollock in Francis v. United Jersey Bank 432 A. 2. D814, (N.J. 1981).