基金会治理的法律道路（上）

　　关键词: 基金会/治理机制/民法典/非对称依赖/多中心主义模式

　　内容提要: 通过选择财产权构造、绩效观察度、资源依赖度和公共关联度来建立基金会治理机制的分析框架，并就相关要素如何影响法律规范的配置进行了研究。对全国性基金会年报资料的研究表明，中国基金会与政府的“非对称依赖关系”正在被打破，政府同时是社会慈善市场的推动者、监管者和垄断者，由此需要导入司法审查，建立多中心主义的法律治理模式。首先，未来的中国民法典需要借助“转介条款”实现公法规范与私法规范的对接；其次，强制性和禁止性规范的配置要以保护公众知情权为中心；最后，配置诱致性规范以激励基金会主动接受外部监督。

　　基金会是人类表达慈善之心的组织形态。汶川大地震中，行政力量和民间力量的共同参与，构成赈灾新模式。基金会和其它民间组织在抗震救灾中的积极表现，使他们赢得前所未有的关注和尊重。在重新发现民间力量的同时，如何培育和释放这种力量，成为全社会亟待思考的问题（注：本文付梓之际，恰逢“李连杰壹基金风波”被社会舆论广泛关注，此事件为本文的论述增添了一个适时的例证。壹基金希望注册公募基金会，但这因政策和法律的约束目前无法得到批准。媒体进而发现，“身份认证困难、账目不能自主、项目开展受限，这些过去三年中壹基金曾经撞过的墙，几乎是环绕在整个中国民间慈善事业周围的共同的高墙”。在媒体的聚光灯下，“壹基金风波”暂时平息，但所引发的深入思考仍延宕至今：我们的文化里不缺慈善传统，却为何缺乏合理的慈善制度？笔者在文中尝试着从解释论和立法论的立场回答这个问题。参见杨继斌、张英、王小乔：《李连杰撞墙》，《南方周末》2010年9月23日，第1版。）。

　　目前关于基金会的中国研究，大体停留在情景性的个别描述，难于深入且缺乏综合（注：国内研究基金会法律制度的著述近几年大量涌现，但“重复建设”似乎过多，杨团女士对研究现状所作的总体评价值得赞同。参见葛道顺、商玉生、杨团、马昕：《中国基金会发展解析》，社会科学文献出版社2009年版，第14页。）。关于基金会治理机制的学术文献往往忽略一个制度事实：大陆法系主要国家先有民法典后有行政管制，而当下中国尚无调整非营利组织的民事基本法律，只能依靠低位阶的行政规范来替代高位阶的民事立法，立法者还肩负着“回填”民事基本规范的任务。因此，现行的基金会治理模式只能看作是一种过渡性的制度安排。

　　在本文中，笔者假定而非证成一个研究前提：中国经济的发展将会形成一个多元化的社会慈善市场。本文的研究目标旨在追问：基金会治理的法律规则需要如何回应社会慈善市场的变化？由此引发出的问题是，在民法典缺位的背景下，基金会治理的法律规范应如何配置？文章 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一部分通过建立初步的分析框架来论证基金会治理的生成机制，进而考察两大法系何以形成不同的治理模式；第二部分通过实证研究50家全国性基金会最新公布的年报资料，质疑被学界所接受的“非对称依赖关系”理论，并以此为基础论证目前治理模式的缺陷；第三部分探讨了中国民法典的立法选择，并提出了新的治理模式设想。

　　一、基金会治理的生成机制：公司治理的“模仿秀”？

　　基金会的治理问题，远比公司治理复杂得多（注：公司法规则对基金会制度的影响是巨大的，例如1987年美国《非营利法人示范法》是由全美律师协会公司法委员会主持修订，该委员会“几乎是毫不迟疑地”将《商业公司示范法》的主要条款直接移植到《非营利法人示范法》之中。See Susan N．Gray，Regulating theManagement of Charities：Trust law，Corporate Law，and Tax Law，21 Ha-waii L．Rev．，1999，p．611．）。一般而言，商业公司如果治理不善，所导致的最坏结果就是公司倒闭或破产；但对于基金会等慈善组织而言，治理不善将最终损害公众的信任，危及公民社会的健康成长。问题还远不止于此。按照公司治理的委托－代理理论，商业公司从事经营活动的成员应该被指定为委托人并有权索取剩余收入，这不仅因为他是风险制造者，更主要的是因为他的行为最难监督。[1]（P4）基金会则不可能产生剩余索取权，公司治理的基本规则无法简单套用，而必须采用多管齐下的治理思路，在公私法交融的背景中去探寻因应之道。

　　（一）基金会治理机制的分析框架

　　作为研究的逻辑起点，本文首先要分析的是：哪些要素决定了基金会治理具有不同于公司治理的特殊性？为此，需要建立一个初步的分析框架来讨论基金会治理的生成机制。

　　1.财产权结构

　　文献梳理表明，分析商业公司与非营利组织治理机制，必须把组织内部的财产权结构作为研究的首要工作。1932年，伯利和米恩斯在现代公司制度的背景下把亚当·斯密所观察到的现象概括为“所有权和控制权的分离”，后世经济学家称其为“伯利－米恩斯”公司模型，作为公司治理理论的肇始。[2]詹森与梅克林在1976年发表的一篇经典论文中提出了代理成本的概念，被认为是现代公司治理研究的开端。[3]（P305）按照“委托—代理”理论，公司治理机制赋予股东以剩余索取权，经营者则掌握着公司经营权，二者的分离与制衡能有效地降低代理成本，实现公司利润的最大化。

　　公司治理的“委托－代理”理论被学者们广泛运用到非营利组织治理问题的研究之中。法马和詹森在1983年共同发表的两篇法经济学论文中指出，非营利组织的任何利益主体均不享有剩余索取权，无法形成类似公司的剩余索取权与控制权的制衡机制（注：法马与詹森这两篇颇具影响力的论文发表在同一期的《法经济学杂志》上。See Eugene F．Fama，Michael C．Jensen，Separation ofOwnership and Control，The Journal of Law and Economics，Vol．26，pp.301－325；Eugene F．Fama，Michael C．Jensen，Agency Problemand Residual Claims，The Journal of Law and Economics，Vol．26，pp.327－349．）。笔者此前也曾用“股权缺失”来概括非营利法人的财产权特征：“非营利法人是一种单向性的财产权构造：法人对外享有法人财产权，但在法人内部却无任何可以享有股权的自然人存在。”[4]基金会作为一种重要的非营利法人形态，不仅“股权缺失”，而且捐助人、管理人与受益人之间完全分离，迥异于公司的财产权结构，成为影响基金会治理机制的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个要素。

　　2.绩效观察度

　　法律实施的重要前提是当事人的行为具有可观察性与可证实性，一个不能观察或无法证实的行为，法律是无能为力的。研究公司治理问题的经济学者们发现，可证实性成为法律的治理途径与其他治理机制的重要分野。因此，在公司治理的实践中，总是把可以证实的行为交给法律来约束，如经理人的内部交易行为；而对难以证实的行为，通常由公司治理的其他机制来完成。[5]（P78）公司治理中的一大难题就是由于绩效难以观察引发的道德风险问题（注：例如，霍姆斯特龙认为，公司治理中的道德风险问题通常是由于对绩效的不完备衡量引起的。See Bengt Holmstorm，ManagerialIncentive Problems：a Dynamic Perspective，Review of Economic Studies，1999，pp．169－182．）。

　　在基金会治理机制中，存在严重的绩效观察度问题。商业公司往往有清晰的所有者（股东）、清晰的目标（利润）、明确的投票权（所有者可藉此撤换管理者）和明确的绩效信号（利润和股票价格），[6]（P227）基金会则很难有清晰的外在信号让公众观察和证实其绩效。“正因为公众始终处于明显的信息劣势者地位，才会导致基金会内部控制人懈怠和渎职行为的频发——更为糟糕的是，这些行为即使发生也难以为公众所知。”[4]因此，绩效观察度成为影响基金会治理机制的第二个要素。

　　3.资源依赖度

　　社会学家杰弗里和萨兰西克所提出的资源依赖理论，认为组织是在激烈竞争中为求生存而不断整合资源的集聚地。[7]（P258）资源依赖理论强调由于资源的稀缺性而导致组织对环境的依赖，认为考察环境与组织的关系，能够最准确地理解组织行为。国外有学者曾用资源依赖理论来解释非营利组织与政府间的互动关系。[8]（P543）近年来，国内亦有学者研究发现，基金会等非营利组织有相互分离的资源动员开发系统和服务提供系统，比商业公司更易受环境影响，属于显著的资源依赖型组织，其治理机制应反映此特征。[9]（P58）本文由此也把资源依赖度确立为影响基金会治理机制的第三个要素。

　　4.公共关联度

　　关于非营利组织形成的制度根源，维斯布罗德认为，基金会等非营利组织的产生源于政府部门不能提供有效的公共产品服务，有利他主义精神的捐助者通过自己的捐助行为来弥补这一缺陷，此即“政府失灵说”。[10]（P171）汉斯曼则主张，非营利组织由于要受到不能分配利润的限制，没有逐利动机，就容易令人产生信任感，从而弥补了市场机制下由于合同不完备带来的信息不对称问题，此即“市场失灵说”或“信任关联说”。[11]（P497）与商业公司追求利润最大化不同，基金会以服务社会公众为目的。因此，我们把公共关联度作为影响基金会治理机制的另外一个要素。

　　从上述四个向度来对比观察公司治理和基金会治理，初步发现有限责任公司、股份有限公司和基金会在治理机制上的差异性（参见表1）：有限责任公司股权集中，使得其绩效观察度偏高，资源依赖度和公共关联度均偏低，自然会衍生出高度自治的治理机制；股份有限公司股权分散，使得其绩效观察度高于基金会，资源依赖度和公共关联度则低于基金会。

　　接下来的研究中，将分析上述四个向度是如何决定基金会治理的法律规范配置，进而分别形成两大法系公私法交融的治理制度。

　　（二）基金会治理的法律规范配置

　　基金会治理机制的复杂性在于，“股权缺失”引发出基金会公益性质与内部控制者谋利冲动之间的紧张关系，这对紧张关系既可以使基金会成为天下之公器，也可能使基金会沦为藏私之利器。在法律框架内解决基金会治理问题，需要跨越民法、公司法、税法及行政法等多个法域，通过一系列的法律规范配置，达致私法自治与公共干预的均衡。考察各国实践，基金会治理的法律规范可以区分为四种类型：

　　1.基础性规范

　　所谓基础性规范，是指法律厘定捐赠财产的性质，以清晰捐赠人、管理人及受益人之间的权利义务关系。基础性规范体现为两种配置形式，一种是赋予捐赠财产以法人地位，彻底切断捐赠人与捐赠财产的法律关联；另一种则是赋予捐赠财产以信托形式，始终维护捐赠人与捐赠财产之间的法律关联。

　　大陆法系的基础性规范体现为民法，赋予基金会以独立人格，使其得以在法人制度框架内予以调整。普通法系的基础性规范体现为公司法和信托法。美国实行“联邦－州”双层立法权体制，基金会首先要依各州公司法登记为法人，再依联邦税法登记为公共慈善机构或私人基金会。但在除美国以外的普通法系国家，基金会一般采用信托形式而不是法人形式，基金会不是被看作一个组织而是被看作受托人与财产之间的关系契约（注：在英国《1862年公司法》颁布后，英国的慈善机构要具有法人资格，可以采取受担保限制的公司形式（companies limited by guaran-tee），但这种公司毕竟不是现代意义上的基金会法人。）。

　　2.强制性规范

　　基金会的绩效观察度远低于商业公司，各国法律为解决基金会和社会公众之间的信息不对称问题，通常采取强制性规范的形式，要求基金会的实际控制人承担一系列公共义务。

　　（1）注意义务。例如美国《非营利法人示范法》将非营利法人董事的注意义务确定为“理性人”标准，要求其应像“一般谨慎之人”一样去履行自身职责（注：参见1987年《美国非营利法人示范法》（RMNCA）第8．30条第2款。）。

　　（2）忠实义务。对基金会理事忠实义务的司法审查，法院首先要判断理事是否善意地履行职责，抑或存在利用法人牟取私利的主观意图；然后要判断理事是否确信自己在以最有利于法人的方式行为，以及此确信是否合理。[12]（P218）

　　（3）遵从义务。遵从义务体现为，基金会理事的行为不得与基金会目的相背离，并不得超出基金会章程所确定的理事权利范围开展活动，即不得有越权行为（注：参见1987年《美国非营利法人示范法》（RMNCA）第3．04条。）。在美国司法实务中，基金会理事违反“遵从义务”的案例多与法人的立法游说相关。如果基金会理事利用法人活动开展直接性立法游说活动，就是对“遵从义务”的违反（注：直接游说活动是指任何通过与立法机构成员或雇员进行交流，以此来影响立法的任何活动。参见I．R．C．§4911（d）（1）（B）．）。

　　（4）信息披露义务。捐赠合同具有典型的信息不对称性，基金会和捐赠者之间无法签订一个完备的合同来监督捐赠款项的使用。那么，如何监督基金会本着诚实信用原则来按照合同约定支配捐赠款项呢？一个重要的手段就是开展劝募活动的基金会必须履行法定的信息披露义务。美国大多数的州都建立了劝募活动登记制度，基金会在获得开展劝募活动的许可后，必须提交年度报告，让公众知晓与劝募活动相关的全部信息。[12]（P173）英国慈善组织的公众信息披露范围比美国更宽泛，英国1993年新修订的《慈善法案》规定，慈善委员会所存备的慈善组织年度会计报表和其它相关资料都可以对公众开放（注：See Section 3（1）and（8），Charities Act 1993．）。德国于2002年修订民法典，明确要求基金会必须提交经过审计的财务报告，以更好地接受公众监督。[13]（P375）

　　3.禁止性规范

　　由于基金会具有很高的公共关联度，为保护捐赠人利益和社会公共利益，各国法律大量配置禁止性规范，防止基金会成为个人利益输送的工具。

　　（1）禁止个人图利规则。禁止个人图利（privateinurement）是美国联邦税法上的一项重要规则，该规则要求按照《国内税收条例》510（c）（3）条款成立的非营利法人不能将净收入（net earnings）分配给创立人、理事、官员等内部成员。如果一个非营利法人图利于个人，它将被终局性地取消免税地位。意大利的一个法案则规定，非营利法人官员的薪金不得高于同一类商业公司相应职务的薪金标准。[12]（P192）

　　（2）禁止自我交易规则。在缺乏股东监督的情形下，如何防止非营利法人的内部控制者从法人的交易活动中受益，是立法者需仔细斟酌的重要规则。在各国非营利法人制度的相关规则中，美国税法上的“无资格人”制度尤具代表性。无资格人（disqualifiedperson）制度是指与私人基金会有特别的、通常很紧密联系的自然人、法人或其它机构，不能从事与私人基金会有关的交易或活动（注：参见I．R．C．§4946（a）．）。

　　4.诱致性规范

　　基金会不同于营利法人，不以逐利为动机，但这并不意味着基金会不考虑利益因素。“诱致性制度变迁必须由某种在原有制度安排下无法得到的获利机会引起。”[14]（P384）因此，各国的基金会法律制度背后通常隐含着获利机会的引导，, , , 它体现为一种利益交换，即作为监督方的政府与作为被监督方的基金会都能通过治理行为获得利益：基金会通过接受法律的、行政的或者独立机构的监督，可以获得政府的税收优惠、财政资助、合作契约等特别利益；政府通过实施富有效率的监督手段，可以维护社会公共利益，实现国家与社会的互动。反言之，基金会治理机制不能靠单纯诉诸行政机关的权威。

　　（三）公私法交融的基金会治理模式

　　从制度发生的路径上考察，两大法系的基金会治理模式差异颇大。现代基金会制度发轫于20世纪初，此时大陆法系的主要国家已经完成了民法的法典化进程，民法体系上的财团法人制度已初步建立，于是作为法律实体的基金会得以迅速归依到财团法人制度之中，集中表现为基金会已成财团的同义语，实务中蓬勃发展的基金会冠以“财团法人”之名就具有了合法性基础（注：德国曾在数个世纪的时间内积聚了数目庞大的慈善信托组织。但在18世纪左右产生了新的做法，即专门为了履行某一特定托管职责而建立受托人理事会，从而为基金会的产生开辟了道路。参见鲁佩特·格拉夫·施特拉赫维茨：《德国的社团和基金会：服务提供者还是市民社会主体》，载阿米·古特曼，等：《结社：理论与实践》，三联出版社2006年版，第373页。）。这种制度发生路径完全建立在“财团法人是财产集合体”的民法古典理论之上。与此同时，商业公司被看作“人的集合体”而归入社团类别之中，基金会与商业公司从而被完全区隔开来。

　　以美国为代表的普通法系国家则不然。在20世纪初的美国，为按洛克菲勒所言将捐款“变零售为批发”，成功的企业家们根据自身经营公司的成功经验，设立类似商业公司之法人组织来处理公益捐款事务。[15]（P8）这种法人组织比从英国延续而来的慈善信托组织更有弹性，组成的董事会不只扮演受托者的角色，还有监控组织运作的责任，它们就是现代基金会的雏形。美国最初诞生的基金会本身就是遵循商业公司模式建立的，并按照公司形式予以登记，基金会与营利性公司被天然地纠缠在一起，二者在法律属性方面最大的区别就是前者能够享有税收优惠，后者则不能。同时，基金会的诞生背景中含有明显的避税动因，其成长也与税收减免的刺激息息相关，于是在美国，税法成为规制基金会最基本的法律工具。两大法系基金会制度形成路径的不同，决定着治理机制的差异性：

　　1.治理原则的分野

　　在普通法立法例中，只有专门从事捐赠行为的独立机构才能成为基金会，学校、医院被划入公共慈善机构而不属于基金会范畴；在大陆法立法例中，凡是基于捐助行为产生的独立财产都可以构成财团法人，其既可以是基金会，也可以是学校或者医院。大陆法系上的财团法人既包括捐赠型财团法人，又包括运作型财团法人，而只有前者才会被美国法律视为基金会。

　　类型区分的背后，体现的是治理原则的不同。大陆法系财团法人制度特别强调民法属性，将保障财团法人的自主性和保障实现捐助者意愿作为两项基本原则。普通法系基金会制度特别强调税法规范，对基金会的监督依靠一种利益交换机制——你愿意接受监督，就可以获得税收优惠——监督的实施依靠利益驱动而非外部控制。

　　2.治理机制的分野

　　公法主导型基金会治理模式的代表是美国。广义的美国基金会制度包括各州的公司法和联邦税法。从立法分工看，私法域的各州公司法所关注的是基金会目的和章程是否违法。基金会在依照各州公司法获得法人资格后，在法律程序上最重要的事情就是要依照联邦税法获得免税组织资格。在这种立法结构下，规制基金会的基本法律是公法域的联邦税法，各州公司法仅扮演配角。例如，国内税务局有对基金会的直接处罚权，而各州总检察长只能通过向法院提起诉讼的途径来保障公共利益不被基金会所侵害。[16]（P59）与追求体系严谨、概念精准的德国民法不同，美国联邦税法所确立的基金会制度“根本不是精心立法设计的产物，却是在几十年间众多立法者出于诸多缘由而颁布法律的结果”。[17]（P9）

　　私法主导型的代表是德国。依德国《基本法》第74条规定，民法属于“竞合性立法事项”，即当联邦不行使立法权时，各州可对此事项予以立法。《德国民法典》第80—88条为财团法人制度提供了一个私法部分的基础规范，各州可以就财团法人的公法部分进一步具体化，财团法人制度的基本原则在私法域确立，而具体规则在公法域确立。出现这种立法结构的历史原因在于《德国民法典》的制定者担心公法与私法过度紧密的结合会破坏民法的结构，在立法时就拒绝在民法典中混入过多的行政法规范，而是采用授权性技术规定，把这些公法性质的规范放到特别行政法之中。

　　3.治理对象的分野

　　在我看来，财团法人制度与基金会制度虽都赋予特定财产以独立人格，但其法律规则切入视角殊异：财团法人制度的核心理念在于强调通过捐助行为所产生的财产之集合体，以区别于作为人之集合体的社团法人；基金会制度的核心理念在于强调特定财产应该按照特定目的使用，使用者为具有独立法人资格的机构——如不是由具有独立法人资格的机构使用，则采用信托的方式。简言之，财团法人制度的治理对象在于财产的“进”（成立人的捐助行为），基金会制度的治理对象在于财产的“出”（使用人的公益行为）。

　　与大陆法系财团法人制度着眼于捐赠财产的法律主体地位不同，普通法系基金会法人制度着眼于捐赠财产的实际控制权，而捐赠财产的实际控制权又和财产来源相勾连，内部控制问题始终是普通法系基金会治理制度关注的核心问题。从基金会诞生之日起，美国公众对基金会的怀疑态度就如影随形。洛克菲勒基金会1913年在纽约州获得法人资格，仅隔三年之后的1916年，由一些国会议员组成的沃尔什委员会（Walsh Commission）就向国会递交上万页的研究报告书，建议通过立法严格监控基金会运作。“立法史表明，国会十分关注一些慈善组织——尤其是慈善信托和私人基金会——的捐赠人、捐赠人的家族或其他内部人是否滥用免税特权。”[18]（P589）美国法律将慈善组织划分为公共慈善机构和私人基金会，并分别建立了不同的制度规则，这种区分就隐含着立法者对捐赠来源单一的私人基金会是否会成为藏私工具的疑虑和不安。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、基金会治理的中国实践：非对称依赖关系的打破

　　（一）中国基金会制度的历史变迁

　　中华民族历来有乐善好施的文化传统，但自中华人民共和国成立至上世纪80年代初的三十余年间，民间可用于慈善公益事业的物质资料极为匮乏。民众之间的互助关系仅仅停留于个人互助和集体互助的阶段，所有社会公共事务均由大包大揽的“全能政府”完成，基金会制度自然无从产生。随着1978年十一届三中全会提出了改革开放政策，基金会的诞生才有了体制上的可能性。1981年7月28日，中国儿童少年基金会成立，开创了中华人民共和国基金会制度的先河（注：中国儿童少年基金会虽然在1981年7月28日就已经成立，但由于相关立法的滞后，直至1988年国务院颁布了《基金会管理办法》后，中国儿童少年基金会才得以正式注册。参见该基金会简介：“中国儿童少年基金会成立于1981年7月28日，是中国 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个以募集资金的形式，为儿童少年教育福利事业服务的全国性社会团体，是一个具有独立法人资格的非营利性社会公益组织。”www．cctf．org．cn/Introduce/，2010年3月3日最后访问。）。1988年9月9日，国务院颁布的《基金会管理办法》 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次通过立法的形式明确了基金会的法律属性，明确将基金会的法律性质界定为社会团体法人（注：该办法第2条规定：“本办法所称基金会是指对国内外社会团体和其他组织以及个人自愿捐赠资金进行管理的民间非营利性组织，是社会团体法人。基金会的活动宗旨是通过资金资助推进科学研究、文化教育、社会福利和其他公益事业的发展。”），1989年和1999年《社会团体登记管理条例》也相应先后适用于基金会。但是，作为“物之集合”的基金会，与作为“人之集合”的社团法人有本质的区别，这又使得《社会团体登记管理条例》涉及社团制度的诸多规则无法适用于基金会。从2000年开始，民政部开始着手对《基金会管理办法》进行全面修订。2004年3月8日国务院正式颁布了《基金会管理条例》（以下简称《条例》），该《条例》从2004年6月1日起正式施行。

　　《条例》第2条对基金会的概念有明确的界定：“本条例所称基金会，是指利用自然人、法人或其它组织捐赠的财产，以从事公益事业为目的，按照本条例的规定成立的非营利法人。”该《条例》 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次在我国的立法文本中使用了“非营利法人”字样，不仅意味着“非营利法人”已经从学说上的名词转化成为正式的法律用语，而且意味着基金会作为非营利法人的下位概念，它所意蕴的民事主体地位被予以法定化。事实上，1988年《基金会管理办法》虽刻意避免给基金会一个清晰的定义，甚至错误地将基金会归于社会团体之列，但已经以一种含蓄的方式将基金会限定为私法主体——该《办法》区分了“官办基金会”与“民办基金会”，并将“官办基金会”排除于基金会范畴之外（注：参见1988年《基金会管理办法》第2条。最典型的官办基金会是国家自然科学基金会（NSFC）和全国社会保障基金会（SSF）。以国家自然科学基金会为例，该基金会是按国务院通告设立的专门管理国家自然科学基金的副部级机构，其每年经费直接来自国家拨款，领导机构是由国家科技部任命的24位委员组成基金委员会，而基金会主任则由国务院任命；该机构的工作人员享受事业单位待遇，下设行政管理局和科学部、局、处等行政编制。）。排除法的定义方式固然失之粗糙，可若反观1989年《社会团体登记管理条例》将包括人民团体在内的各种社团统统囊括的作法，该《办法》对基金会外延的恰当限定显得弥足珍贵。随着《基金会管理条例》的施行，作为非营利法人的基金会正式被界定为民间组织的重要范畴（注：质疑者认为，“‘民间’并不是一个经过长期批评性反省和提炼的理论概念，它在被用来指称某种社会现实时过于笼统，缺乏内部的分析性；而在规范的层面上，其含义既不够清楚，也不够有力。”参见梁治平：《“民间”、“民间社会”和Civil Society：Civil Society概念再检讨》，载《当代中国研究》（美国）2001年第1期。）。

　　《基金会管理条例》将基金会分为公募和非公募两种类型。二者的本质区别是，前者属于公共筹款型基金会，成立后主要依靠向社会募集的资金来从事公益性的资助活动；后者主要依靠自有资金的运作增值以及发起人的后续捐助来从事公益活动。按照募集资金的地域范围，公募基金会又可分为全国性公募基金会和地方性公募基金会。至2009年，全国共有基金会1597个，其中公募基金会943个，非公募基金会643个（注：相关具体内容详见《2009年民政事业发展统计公报》。）。

　　（二）中国基金会治理机制的实证研究

　　在基金会治理机制的分析框架中，财产权构造是既定的约束条件，绩效观察度、资源依赖度和公共关联度则是变量，在不同的制度环境中会产生相应的变化。本文选择在民政部民间组织管理局网站公布2008年年报的50家基金会作为分析样本，以研究相关要素对中国基金会治理机制的影响（注：50家全国性基金会年报资料均来自民政部民间组织管理局的官方网站，网址为www．chinanpo．gov．cn，最后访问时间为2009年11月3日。）。

　　1.绩效观察度分析

　　经过反复比较，我选择“直接接受的汶川地震救灾款物总额”作为基金会绩效度的观察指标，是因为汶川地震后引发了慈善捐赠的井喷，各基金会都积极参与到抗震救灾行动中，被称为“中国民间组织在国家面临重大自然灾害时首次集体亮相”。[19]（P24）在重大自然灾害出现时的筹款能力大致能反映出基金会的绩效程度。

　　通过统计正式公布2008年年报的50家全国性基金会，直接接受的汶川地震救灾款物总额排列前十位的基金会是：

　　不难发现，在筹款前十位的基金会中，公募基金会共有7家，非公募基金会仅为3家；在筹款额度上，成立时间较早的“中国”字头的公募基金会分享着慈善劝募市场的主要成果。2005年以后新成立的三家非公募基金会虽然有不错的绩效表现，但不能改变公募基金会和非公募基金会不均衡发展的格局。民政部门的统计数据进一步表明，2007年15家全国性公募基金会的捐赠收入占全国基金会筹资总额的10%以上。2008年，7家亿元基金会募集款物共48亿元（注：相关具体内容详见民政部《2008年度中国慈善捐助报告》。）。

　　分析绩效观察度的推论是，慈善劝募市场存在明显的“马太效应”：在信息不对称的情形下，“名气大、牌子响”的公募基金会更容易获得公众信任（注：根据笔者统计，50家全国性基金会理事人数和监事人数比例为13：1，其中公募基金会监事人数比例远低于非公募基金会。可能的解释是，公募基金会在劝募市场的天然优势，使得其自我治理的内在动力弱于非公募基金会。）。

　　注释:

　　作者简介：税兵（1971—），男，四川省自贡市人，南京大学法学院副教授，法学博士。

　　[1]张维迎．企业的企业家——契约理论[M]．上海：三联书店，上海人民出版社，1995．

　　[2]Adolf．A．Berle and Gardiner C．Means，The Modern Corporation and Private Property，New York：Harcourt，Brace＆World，1932．

　　[3]Michael C．Jensen and William H．Meckling，Theory of the Firm：Managerial Behavior，Agency Costs and Ownership Structure，Journal of Financial Economics 3，1976．

　　[4]税兵．非营利法人解释[J]．法学研究，2007，（5）．

　　[5]郑志刚．外部治理、内部控制与整合[J]．南大商学评论，2005，（9）．

　　[6]Geoffrey A．Manne，Agency Costs and the Oversight of Charitable Organizations，Wis．L．Rev．，1999.

　　[7]Peffer Jeffrey and Gerald Salancik，The External Control of Organization：A Resource Dependence Perspective，New York：Harper and Row，1978．

　　[8]Judith R．Saidel，Resource Interdependence：The Relationship between State Agencies and Nonprofit Organization，51 PublicAdministration Review1991，p.6．

　　[9]刘春湘．非营利组织治理结构研究[M]．长沙：中南大学出版社，2007．

　　[10]Burton Weisbrod，Toward a Theory of the Voluntary Nonprofit Sector in a Three－Sector Economy，in E．Phelps（Ed．），Altruism Morality and Economic Theory，New York：Russel Sage，1975．

　　[11]Herry Hansmann，Reforming Nonprofit Corporation Law，U．Pa．L．Rev．，1981．

　　[12]Marion R．Fremont－Smith，Governing Nonprofit Organizations：Federal and State Law and Regulations，Cambridge：The Belknap Press of Harvard University Press，2004．

　　[13][德]鲁佩特·格拉夫·施特拉赫维茨．德国的社团和基金会：服务提供者还是市民社会主体[M]//钟瑞华，译．阿米·古特曼，等．结社：理论与实践．吴玉章，译．北京：三联出版社，2006．

　　[14]林毅夫．关于制度变迁的经济学理论：诱致性变迁与强制性变迁[M]//R·科斯，A·阿尔钦，D·诺斯，等．财产权利与制度变迁.上海：上海三联书店，上海人民出版社，2003．

　　[15]Helmut K．Anheier and Stefan Toepler（ed．），Private Funds，Public Purpose：Philanthropic Foundations in International Perspective，New York：Kluwer Academic/Plenum Publishers，1999．

　　[16]Tymen J．Van Der Ploeg：A Comparative Legal Analysis of Foundations，in Helmut K．Anheier，and Stefan Toepler（ed．），Private Funds，Public Purpose：Philanthropic Foundations in International Perspective，New York：Kluwer Academic/Plenum Publishers，1999．

　　[17]Bruce R．Hopkings，The Law of Tax－Exempt Organizations，New York：John Wiley＆Sons，1998．

　　[18]James J．Fisherman and Stephen Schwarz，Nonprofit Organizations：Cases and Materials，New York：the Foundation Press，1995．

　　[19]杨团，葛道顺．中国慈善发展报告（2009）[M]．北京：社会科学文献出版社，2009．

《法律科学》（西北政法大学学报）2010年第6期