我国未成年人医疗同意权行使制度之合理构建

关键词: 未成年人 医疗同意能力 未成年人最大利益 限制

内容提要: 未成年人医疗同意权行使制度直接关涉未成年人生命权及身体健康权的保护，但我国《侵权责任法》对此却无任何规定，形成立法漏洞，亟需弥补。应在结合我国现实国情的基础上，借鉴其他国家和地区相关立法例的有益经验，规定不满14周岁的未成年人以及因智力障碍不能理解医疗行为性质和后果的未成年人无医疗同意能力，其医疗同意权由其父母或监护人代为行使；其他年满14周岁、智力正常的未成年人具有部分医疗同意能力，对风险较小的医疗行为可自行行使同意权，对风险较大的医疗行为其本人的决定需得到父母或监护人的同意。父母或监护人须按照符合未成年人最大利益原则代行医疗同意权，否则相关个人或组织可以提请法院审查和作出决定。

一、问题的提出

医疗同意权的行使是现代医疗知情同意制度的重要组成部分，是自然人享有生命权及身体健康权的重要体现，是自然人行使其生命及身体健康自决权的应有之义。在2009年《侵权责任法》颁布前，我国相关立法和医疗实践中即使对正常成年患者也一直采取剥夺其自行行使医疗同意权的做法，而是将其赋予患者的家属、单位甚至关系人，如卫生部1982年颁布的《医院工作制度》第40条附录第6条规定：“实行手术前必须由病员家属或单位签字同意（体表手术可以不签字）……”；国务院1996年颁布的《医疗机构管理条例》第33条规定：“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字……”前一规定直接剥夺了患者的医疗同意权，后一规定要求患者和其家属或关系人共同行使医疗同意权，且将签字同意权赋予患者的家属或关系人，这是对患者医疗同意权的间接剥夺，如患者本人的意见与其家属或关系人意见不一致时，患者的意愿将得不到实施。《侵权责任法》第55条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”该规定从总体而言纠正了既往相关立法剥夺正常成年患者自行行使医疗同意权的做法，肯定了国际通行的相关惯例，．即正常成年患者的医疗同意权应由自己行使。[1]然而，《侵权责任法》对未成年人医疗同意权的行使问题却无任何规定，形成立法漏洞，对未成年人生命权和身体健康权的保护十分不利，这种状况亟需改变。有鉴于此，笔者在剖析我国现行相关制度缺陷的基础上，通过对未成年人医疗同意权行使制度所涉基本问题的具体分析，结合其他国家和地区相关立法例的有益经验和我国的现实国情，提出合理构建我国未成年人医疗同意权行使制度的立法建议，以期对我国《侵权责任法》的完善有所助益。[2]

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、我国未成年人医疗同意权行使制度的缺陷

在《侵权责任法》颁布之前，我国并无任何民事基本法律或其他的基本法律涉及未成年人医疗同意权的行使问题，而仅有两个部门规章对此有所涉及，即卫生部2000年颁布的《临床输血技术规范》，以及卫生部与国家中医药管理局2002年联合颁布的《病历书写基本规范（试行）》。《临床输血技术规范》第11条规定：“新生儿溶血病如需要换血疗法的，由经治医师申请，经主治医师核准，并经患儿家属或监护人签字同意，由血站和医院输血科（血库）提供适合的血液，换血由经治医师和输血科（血库）人员共同实施。”《病历书写基本规范（试行）》第10条第1款规定：“对按照有关规定需取得患者书面同意方可进行的医疗活动（如特殊检查、特殊治疗、手术、实验性临床医疗等），应当由患者本人签署同意书。患者不具备完全民事行为能力时，应当由其法定代理人签字……”由于前者仅适用于新生儿且仅针对溶血病换血疗法的情况，而后者系针对所有未成年人（乃至有精神障碍者）以及所有病情适用，具有更普遍的效力，故《病历书写基本规范（试行）》第10条第1款的规定实际上构成了以往我国关于未成年人医疗同意权行使的基本的也是仅有的规则。深入分析该规定的内容可以发现，我国既往立法关于未成年人医疗同意权行使制度的规定存在如下重大缺陷。

一是不合理地认定所有未成年人均不具备任何医疗同意能力，损害了未成年人应有的医疗自决权。未成年人能否自行行使医疗同意权应取决于其医疗同意能力，也即其对医疗活动的性质、作用和后果的认识与理解能力。由于未成年人个体之间的年龄、智力以及受教育程度等差异很大，其医疗同意能力客观上存在较大差异，如刚出生的婴幼儿与正常智力水平的高中学生之间是无法等同的。但以往相关立法无视这样的客观现实，简单武断地规定所有未成年人均不具备任何医疗同意能力，均由其法定代理人代行医疗同意权，其后果是不合理地剥夺和损害了很多未成年人所应该享有的医疗自决权，从而侵犯了这些未成年人对自己的生命和身体健康的自我决定权。

二是对未成年人医疗同意权的代为行使没有作出任何限制和约束，使未成年人的生命权与身体健康权的保护缺乏最起码的法律保障。在《病历书写基本规范（试行）》中，对未成年人医疗同意权的行使只有“患者不具备完全民事行为能力时，应当由其法定代理人签字”这样寥寥数语的规定，其中没有任何限制代行同意权的实体规范和程序约束，一旦法定代理人的决定损害未成年人的生命权和身体健康权时，其将无任何可予救济的途径。由于这一严重立法缺陷的存在，直接导致了现实生活中种种严重侵犯未成年人生命权和身体健康权的悲剧频频发生，如2005年发生在江苏南通的智障女孩子宫被切除事件，以及2010年发生在天津的无肛女婴被放弃治疗致死事件等。在前一事件中，为减少智障少女来月经时的护理麻烦，南通市儿童福利院于2005年4月辗转联系到该市城东医院为两名14岁的智障少女实施了子宫切除手术。该事件在网络和媒体上被披露后，当地警方随即立案对事件展开了调查。[3]由于我国立法对法定代理人代行医疗同意权的行为无任何限制性规定，相关医院和医生也对自己涉嫌构成犯罪感到难以理解，其认为自己是接受福利院的委托且与之签订了“免责协议”的，故不应承担任何法律责任，而且其并未从中牟利，因此其实际所做的应是一项社会“公益事业”。[4]而根据业内专家的说法，对智障女孩切除子宫“在全国各地都存在这种情况，已经成为一种约定俗成的惯例”。[5]实际上，仅南通市儿童福利院在此之前就先后至少将7名智障少女送到医院做了子宫切除手术。[6]而在后一事件中，出生于2010年1月的天津女婴“小希望”由于患有先天无肛症，尽管医学上可以治愈，但女婴父亲仍瞒着其母亲将女婴送至临终关怀医院。虽然其行为遭到了社会各界的强烈谴责，并有热心网友表示将捐资救治“小希望”，多家医院也表示将给予免费治疗，但女婴的父亲认为孩子可能终生都要随身携带个“粪袋子”，长大了她会觉得这种状况“生不如死”，所以执意放弃治疗，最终导致女婴不治而亡。[7]

以上案例反映出正是由于我国立法缺乏对未成年人医疗同意权代为行使的限制性规定，以致悲剧频频发生。令人遗憾的是，2009年颁布的《侵权责任法》对未成年人医疗同意权的行使问题仍未作任何规定，形成不应有的立法漏洞，而卫生部于2010年1月新颁布的修订后的《病例书写基本规范》在未成年人医疗同意权的行使问题上并未对原规定做任何修改。[8]此种状况应予尽快改变。

三、我国未成年人医疗同意权行使制度的理论构建

未成年人医疗同意权行使制度的合理构建需要解决的基本问题有三个：其一，未成年人医疗同意能力的确定；其二，未成年人医疗同意权的代为行使；其三，对未成年人医疗同意权代为行使的合理限制。

（一）关于未成年人医疗同意能力的确定

未成年人医疗同意能力的确定所要解决的是未成年人可否自行行使医疗同意权的问题，这是未成年人医疗同意权行使制度的合理构建中首先必须解决的问题。具体而言，医疗同意能力系指患者就医疗机构拟对其采取的医疗行为的性质、作用及其影响或后果的理解能力。[9]具有该能力的患者可以自行行使医疗同意权，而不具有或不完全具有该能力的患者则不能自行行使医疗同意权。就成年患者而言，所有正常成年患者[10]均具有医疗同意能力，故可自行行使医疗同意权。但由于未成年人的年龄跨度很大，从呱呱坠地到18岁成年，[11]其智力水平以及对问题和事物的理解能力差别很大，故对医疗行为的性质、作用及其影响或后果的认识和判断能力也呈现出很大的差异，所以其医疗同意能力不可能一样。因此，立法有必要根据未成年人的理解与判断能力的不同，对其医疗同意能力予以区别对待，相应地，对未成年人是否能够自行行使医疗同意权的问题也有必要做不同的立法设计。从世界范围来看，对此问题有一元化立法模式与多元化立法模式。

一元化立法模式也可称为一揽子否定模式。其特点是认为所有未成年人均无医疗同意能力，其医疗同意权需由法律规定的其他人代为行使，其以我国台湾地区及日本的立法例为代表。如我国台湾地区“医疗法”第63条第1、2款及第64条规定，医疗机构针对未成年人实施手术、侵入性检查或治疗等，由其法定代理人、亲属或关系人等签具同意书。[12]日本也是将未成年人的医疗同意权交由其父母或法定代理人等行使。[13]

多元化立法模式的特点是根据未成年人医疗同意能力的不同将其分为不同类别，其又可细分为二元化立法模式与三元化立法模式。其中，二元化立法模式为英美法系国家所采取。如在英国，16岁以下以及有精神或智力障碍的未成年人被称为不成熟的未成年人，立法上认为其无同意能力，其医疗同意权由父母代为行使；16～18岁之间的正常未成年人被称为成熟的未成年人，立法认为其原则上具有医疗同意能力，有权自行决定接受某项医疗措施，但如其拒绝接受医疗，其父母可以否决。换言之，后者在接受治疗时只要其本人同意即可，此时如果其父母反对则反对意见是无效的；而如果其本人拒绝接受某项治疗，但只要其父母同意，医院有权也有义务进行治疗；[14]但是如果本人和其父母都拒绝治疗，则医院或未成年人保护当局应向法院申请审查其父母的决定是否符合未成年人的最大利益，如法院判定其父母拒绝治疗的决定是不符合未成年人最大利益的，该拒绝治疗的决定无效。[15]与英国一样，美国采取的也是二元化立法模式，[16]不同的是并不是所有的州都按照16岁的年龄标准对未成年人进行划分，如有些州是根据14岁的标准将未成年人分为两类而分别适用不同的标准。[17]三元化立法模式为欧洲大陆大部分国家所采取，其做法是将未成年人按年龄分为以下三类而分别适用不同的标准：[18](1)很幼小的儿童不具有医疗同意能力，其医疗同意权由父母代为行使。属于该类别的儿童的具体年龄在各国规定得不完全一样，如有的规定为12岁以下，有的规定为14岁以下。(2)一般未成年人具有不完全的医疗同意能力，可自行行使医疗同意权，但该同意权的行使如要有效还必须得到其父母的同意。关于该类别的未成年人的具体年龄，各国的规定也不完全一样，如有的国家规定为12～16岁，有的国家规定为14～18岁。(3)较成熟的未成年人具有完全的医疗同意能力，由自己行使医疗同意权。大多数国家均规定16岁以上的未成年人属于该类别。[19]

在未成年人医疗同意能力的确定问题上，我国现行相关规定与日本及我国台湾地区的一元化立法模式一样，采取简单地一揽子认定所有未成年人均无任何医疗同意能力的做法，其既不利于未成年人医疗自决权的合理保护，也不符合现实生活的实际和常理，如不满18周岁的高中生尽管是未成年人，但在理解日常就医行为或风险较小的手术和检查、治疗等行为的性质、作用和后果等方面应该说已经具备了相当的能力，其日常就医或接受风险较小的手术如门诊手术等治疗活动也并不需要其父母或监护人等随时陪同。为此，笔者建议在其医疗同意能力的确定问题上，借鉴国外相关立法例的多元化模式，将我国未成年人分为两大类：一类为不具有医疗同意能力的未成年人（或曰不成熟的未成年人），一类为具有部分医疗同意能力的未成年人（或曰较成熟的未成年人）。其中，不满14周岁的以及因精神障碍或智力发育障碍而不能正确理解医疗行为的性质、作用与后果的未成年人不具有医疗同意能力，其医疗同意权由其父母或监护人等代为行使；其他未成年人也即年满14周岁的正常未成年人具有部分医疗同意能力，对风险较小的医疗行为，如风险较小的门诊手术、检查或治疗等均可自行行使医疗同意权；对风险较大的手术、特殊检查和特殊治疗等的医疗行为，其本人的决定需得到父母、监护人的同意。之所以采取二元化立法模式即将未成年人医疗同意能力分为两大类而不是三大类，乃在于我国人口众多，这一分类方法在实践中较为便于操作和提高效率。而将其年龄划分标准设定为14周岁，乃是考虑到该年龄段以上的未成年人已具备相当的理解和判断能力，而这也是多数国家所采用的年龄标准。

（二）关于未成年人医疗同意权的代为行使

医疗同意权的代为行使制度要解决的是依法被确定为不具有医疗同意能力的未成年人，其医疗同意权应由谁代为行使的问题。由于未成年人中的婴幼儿及其他因年龄或智力障碍而不能正确理解拟对其采取的医疗行为的性质、作用或后果者是不具有医疗同意能力的，这就意味着他们不能自行行使医疗同意权，须由法律所规定或允许的主体如父母、监护人等代其行使，其目的是为了更好地保护这些未成年人的生命权和身体健康权等合法权益。因为如果任由这些不具有起码或必要的理解与判断能力的未成年人自行行使医疗同意权，其后果是或者根本不具有现实可操作性，或者可能导致损害这些未成年人合法权益的结果出现。所以，无医疗同意能力的未成年人的医疗同意权由谁代为行使的问题也是未成年人医疗同意制度合理构建中的基本问题。而从世界范围来看，不同国家和地区的立法例对此问题的回答也不尽相同。

根据英国的相关法律，无医疗同意能力的未成年人的医疗同意权一般是由其父母代为行使的，在其父母因没有尽到法定职责而被剥夺或限制了“父母责任”的情况下，则由代行“父母责任”的地方未成年人保护当局代为行使。[20]在特殊情况下，临时监管照顾儿童的教师或其他人员也可代为行使。[21]在父母作为代行同意权人的情况下，父母任何一方都有权单独作出决定，但法律规定，任何一方在作出涉及子女的重大或具有长期影响的治疗措施的决定前，有义务与另一方充分协商。[22]如父母之间的意见不一致，应由法院裁决。[23]在美国，无医疗同意能力的未成年人的医疗同意权系由其父母、其他法定监护人或法院指定的监护人代为行使。[24]

根据我国台湾地区“医疗法”第63条第1、2款、第64条的规定，可代未成年人行使医疗同意权的人为其法定代理人、亲属或关系人。当然，在一般情况下可代为行使同意权的人主要是父母。该规定中关于未成年人医疗同意权代行主体的范围要广于英国、美国，但却并未规定未成年人保护当局有此权利。在日本，尽管并无法律明确规定无医疗同意能力的未成年人的医疗同意权应由谁代为行使，但有学者认为可以适用民法上的法定代理制度，实践中也多是按此处理的，故在日本，未成年人的医疗同意权一般均是由其父母代为行使的。[25]

笔者认为，我国台湾地区由未成年人的法定代理人、亲属或关系人等代为行使医疗同意权的规定太过宽泛，不利于未成年人生命权和身体健康权的保护，故我国相关立法应合理借鉴英美等国的做法，规定可代无医疗同意能力的未成年人行使医疗同意权的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一顺序人选是父母，而在未成年人没有父母或父母被剥夺了监护权或本身也没有医疗同意能力的情况下，则由其他依法对未成年人承担监护责任者也即监护人代为行使，如有权代未成年人行使医疗同意权者的意见不一致的，相关当事人可以申请法院审查决定。由于无同意能力的未成年人经常处在脱离父母或监护人之直接监管之状态如人托、就学等，立法有必要规定，临时承担无医疗同意能力的未成年人的监管责任者，对拟针对该未成年人采取的风险较小的医疗行为，可代行医疗同意权，但风险较大的手术、特殊检查和特殊治疗等，仍需由其父母或监护人等代行医疗同意权。

由于已满14周岁的正常未成年人系具有部分医疗同意能力的人，对风险较小的手术、检查与治疗行为等具有同意能力，可自行行使医疗同意权，但对风险较大的手术、特殊检查和特殊治疗等不具独立的医疗同意能力，在此情形下，与上述无医疗同意能力的未成年人的医疗同意权行使规则相一致，该部分未成年人本人的医疗意见需得到其父母的同意，在没有父母或父母被剥夺了监护权或本身也没有医疗同意能力的情况下，则需得到其他依法对未成年人承担监护责任者也即监护人的同意。

（三）对未成年人医疗同意权代为行使的合理限制

由于代未成年人行使医疗同意权的后果直接关涉未成年人生命权和身体健康权的处分，如无严格而明确的立法限制，在代行医疗同意权者滥用权利的情况下，未成年人的生命权和身体健康权将不可避免地遭到侵犯和损害，所以对未成年人医疗同意权代为行使的合理限制问题构成未成年人医疗同意权行使制度的合理构建中最为关键与重要的问题。从世界范围来看，其他国家和地区的法律界早已形成了如下共识，即认为对代行未成年人医疗同意权的行为予以合理限制是完全必要的，否则无异于肯定代行医疗同意权者拥有对未成年患者生杀予夺的大权，这既不符合保障未成年人基本人权的要求，也不符合社会公共利益。[26]在究竟应该如何对代行医疗同意权者的行为予以限制的问题上，域外立法例则有两种不同的做法：一种是英、美等国设置专门的制度和程序予以直接限制的做法，另一种是我国台湾地区与日本所采取的通过民法上的亲权或监护人变更制度和程序予以间接限制的做法。

英国相关法律明确规定，代行医疗同意权者所做的决定必须符合“未成年人最大利益”原则，否则法院有权剥夺其代行医疗同意权的资格，并颁发许可令或禁止令授权医院采取合理措施。现实生活中，这种情况最常发生于父母基于某些原因拒绝对未成年人予以治疗的情形，如在S案[27]中，一名4岁的小男孩因严重受伤需要输血，但其父母基于其宗教信仰，认为血是不净之物，输入他人的血灵魂将无法升入天堂，故拒绝医院所提出的输血建议。医院立即将此情形报告给了当地未成年人保护当局，后者立即向法院申请颁发允许输血的许可令。而与此同时，儿童的父母也向法院申请颁发禁止输血的禁止令。法院毫不犹豫地立即颁发了允许医院输血的许可令，因为法院认为，父母无论出于何种原因放弃有治疗可能的孩子，都不符合孩子的最大利益，因为生命对任何人而言都是神圣的。[28]代行医疗同意权者如有权代为决定放弃治疗，无异于拥有了“杀害病人的权利”，这毫无疑问是法律所不允许的。[29]而且根据英国法律，父母如果基于不合理的理由拒绝医生对子女的医疗行为，还可能构成故意杀人罪或遗弃罪。[30]可见，英国立法从实体上明确规定代行医疗同意权者必须按照符合“未成年人最大利益”原则行使医疗同意权。在程序上，如代行医疗同意权者拒绝治疗的，必须提请司法审查决定，这样就非常有效地保护了未成年患者的生命权及身体健康权。美国法院在这个问题上的做法与英国是一致的，即如果父母的决定不符合未成年人的最大利益，法院将会颁布禁止令予以禁止，美国1990年的Curran v. Bonze案可以很好地说明这一点。在该案中，一对三岁半的双胞胎的父亲向法院请求颁发许可令，要求对他的双胞胎孩子进行骨髓采集，以捐献给双胞胎的同父异母的已患白血病的兄弟，但遭到双胞胎母亲的反对。法院以骨髓采集不符合孩子的最大利益为由支持了母亲。[31]

我国台湾地区和日本的理论界均认为，未成年人处于成长期，需要他人的保护和养育，基于父母身份、血缘、道德及公共秩序，该责任自然落在作为亲权人的父母身上，但“亲权的行使，并非漫无限制，必以为子女之利益与幸福为原则……”[32]这与英、美等国的观点是一致的，但在具体制度设计层面，其却并未如英、美等国那样有明确和专门的制度与程序，而是借由民法上的亲权或监护人变更制度和程序来间接实现的。如我国台湾地区学界认为：“如亲权之行使损及子女利益，即属亲权之滥用，得声请法院宣告停止其亲权。”[33]法院这样做的依据是其“民法”第1090条的规定：“父母滥用其对于子女之权利时，其最近尊亲属或亲属会议，得纠正之；纠正无效时，得请求法院宣告停止其权利之全部或一部。”如在日本，人们认为“阻止法定代理人不以子女或被监护人之最善利益行使同意权可透过民法与民事诉讼法的程序。要点如次：父母滥用亲权时，该孩子之其他亲属或检察官或儿童福利机关得向家庭裁判所提出声请，请求法院宣告该亲权人丧失亲权（例如日本民法第八百三十四条）。如果有紧急情况时，在提出上述声请的同时，得先请求法院选任职务代行人作为审判前的保全程序。医师在得到职务代行人之同意后，得进行该当医疗行为。”[34]

由于代行医疗同意权直接关涉未成年人的生命和身体健康，故世界其他国家和地区的法律界早已形成了必须对此予以严格限制的共识，我国在此问题上的立法空白使我国未成年人生命权和身体健康权的保护失去最起码的法律保障，亟待予以改变。而在具体的制度设计上，笔者认为应借鉴英、美等国的做法设置专门的制度和程序予以直接限制，因为从未成年人生命权和身体健康权保护的实际效果看，其比我国台湾地区与日本通过民法上的亲权或监护人变更制度和程序予以间接限制的做法更加有效。如在前述英国S案中，尽管需输血儿童的父母是耶和华证人信徒，但其拒绝为儿子输血的要求被法院断然驳回，故孩子的生命得以拯救。但在日本，受伤儿童或少年因父母是耶和华证人信徒故而被父母拒绝输血而导致不幸死亡的案件却屡有发生，这与其间接限制未成年人医疗同意权代为行使的做法不无关系。如在1985年6月，一名10岁的男孩因交通事故骨折，其父母由于是耶和华证人信徒而拒绝给孩子输血，4小时后孩子死亡；1989年8月，一名高中二年级学生骑摩托车发生交通事故，其父母也是耶和华证人信徒而拒绝医院给儿子输血，5小时后该少年死亡。[35]为此，笔者建议我国相关立法应明确规定，父母、监护人等必须按照符合“未成年人最大利益”原则代行未成年人的医疗同意权。[36]即其代行医疗同意权的行为应受到法律的严格约束，而不是可以为所欲为，如果父母、监护人等的决定会危及未成年人的生命或严重损害未成年人身体健康的，必须由法院审查决定。父母之任何一方、未成年人的其他亲友、医院、国家或社会的未成年人保护机构乃至未成年人所在的学校等均可向法院提起该审查之诉，[37]而我国《民事诉讼法》也应设置相应的专门程序，法院得依该专门程序尽快做出决定。法院司法审查机制的介入，有利于最大限度地破除封建家长制野蛮思想的残留。那种认为孩子得病该不该治、怎么治都是家庭内部的事，完全由家长、亲属或监护人做主的封建落后意识将不再有市场，而类似福利院擅自切除智障女童子宫、父母擅自放弃救治未成年残障子女的悲剧事件也将不会一再发生。

由于已满14周岁的正常未成年人系具有部分医疗同意能力的人，因此，对风险较小的手术、检查与治疗行为等可自行行使医疗同意权，但对风险较大的手术、特殊检查和特殊治疗等，其本人意见需得到其父母或监护人的同意。为保护这部分未成年人的生命权和身体健康权，立法还应规定，在未成年人与其父母或监护人意见不一致的情况下，如未成年人希望采取某项治疗方式，而其父母或监护人不同意，或者反之，未成年人希望放弃某项治疗而其父母或监护人不同意，则应由法院审查决定。而在此情况下，未成年人本人、其父母或监护人等均有权提起该审查之诉。在该种诉讼中，法院应为未成年人指定适格的诉讼代理人，该诉讼代理人可以是与未成年人意见一致的父母中的一方，也可以是未成年人的其他亲友或未成年人保护机构乃至未成年人所在学校等。而即使已满14周岁的正常未成年人与其父母意见一致，如果该意见系放弃治疗且会危及未成年人的生命或严重损害其身体健康的，也必须由法院审查决定。在此种情况下，医院、未成年人的其他亲友、未成年人保护机构及未成年人所在学校等，均可提起该审查之诉。

四、结语

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />综上所述，笔者认为，不满14周岁以及因精神或智力障碍不能理解医疗行为的性质和后果的未成年人无医疗同意能力，其医疗同意权由其父母代为行使，在没有父母或父母被剥夺了监护权或本身也没有医疗同意能力的情况下，由其他有医疗同意能力的监护人代为行使。学校、幼儿园等临时承担该等未成年人之监管责任者，在其监管期间，对拟针对该等未成年人采取的风险较小的医疗行为可代行医疗同意权。父母之间或监护人之间意见不一致的，应申请法院审查决定。父母、监护人、临时监管人等，必须按照符合未成年人最大利益原则代行医疗同意权，如有违反，医院、未成年人的其他亲友、未成年人保护机构、未成年人所在学校等组织或个人均可向法院提起审查之诉，由法院审查后决定。

已满14周岁的正常未成年人具有部分医疗同意能力，对风险较小的手术、检查或治疗等医疗行为可自行行使医疗同意权，但对风险较大的手术、特殊检查或特殊治疗等行为，其本人的决定需得到其父母或监护人的同意。如未成年人与其父母或监护人意见不一致的，需法院审查决定。未成年人本人、父母之一方或双方以及监护人等，均可提起该审查之诉。在该种诉讼中，法院应为未成年人指定适格的诉讼代理人，如与其意见一致的父母之一方、其他亲友、未成年人保护机构、未成年人所在学校等组织或个人。如未成年人与其父母或监护人共同做出的放弃治疗的决定会危及未成年人的生命或严重损害未成年人身体健康的，必须由法院审查决定。未成年人的其他亲友、医院、未成年人保护机构、未成年人所在学校等均可向法院提起该审查之诉。

注释:

[1]但其中有关“不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意”的规定带来了诸多模糊不清的问题，如“不宜”的判断标准是什么？“不宜”的判断标准应由谁掌握？医院是否应承担侵犯患者知情同意权的责任？患者近亲属的具体人选如何确定？尤其是在“不宜”的情况下，由于医疗措施未经过患者自己的同意，如果患者本不想采取某项治疗措施但医院经其近亲属同意采取了该项治疗措施，或者反之，患者本想采取的治疗措施被其近亲属否决了，由此造成的损害该由谁承担责任？这些问题的存在仍为一些医院继续剥夺正常成年患者的医疗同意权留下了法律通道，故立法实有必要尽快予以明确和完善。

[2]本文对未成年人医疗同意权行使问题的探讨仅聚焦于未成年患者病情非属危急的情况也即一般情况。而在患者病情危急，不立即采取相应救治措施将危及生命或造成重大身体健康损害的情况下，应该适用危急救治规则。根据国际惯例，在此情况下，医院有义务立即采取相应的合理救治措施。但令人遗憾的是，我国《侄权责任法》第56条的规定却与此背道而驰，对医院采取危急救治措施设置了种种限制条件和程序，给广大急危患者的保护造成严重隐患和威胁，亟需纠正。

[3]参见杨华云、简光洲等：《福利院切除少女子宫续：此前至少有七起先例》，《东方早报》2005年6月1日。

[4]参见汪震龙：《残疾人如猫狗？实施子宫切除“公益”难成挡箭牌》，《北京青年报》2005年5月8日。

[5]杨华云：《福利院切除智障女子宫续：专家称切子宫已成惯例》，《东方早报》2005年12月12日。

[6]同前注[3]，杨华云、简光洲等文。

[7]参见《“成人”网友称愿领养天津无肛女婴，为了她天赋的生存权利！》, http: //Iaiba. tianya. cn/tribe/showArticle. jsp? groupld =116728＆articleld = 272503967283460410336728,2011年5月24日访问；《希望不在，婴儿何往》, http: //blog. sina．com．cn/s/blog-573e68a701001ryw.ht,2011年5月24日访问。

[8]参见卫生部《病历书写基本规范》第10条。

[9]参见黄丁全：《医事法》，中国政法大学出版社2003年版，第270～271页；赵西巨：《医事法研究》，法律出版社2008年版，第82 ～84页。

[10]正常成年患者系指具有完全行为能力且并未因疾病或事故陷入昏迷或严重意识不清状态者（如正常成年患者因疾病或事故陷入昏迷或严重意识不清状态，其医疗同意权的行使应按照有精神障碍者医疗同意权行使的规则处理，我国《侄权责任法》对此也无任何规定，形成立法漏洞，有待弥补）。

[11]大部分国家规定18岁为成年年龄。

[12]我国台湾地区“医疗法”第79条第1款规定：“医疗机构施行人体试验时，受试验者如为无行为能力或限制行为能力人，应获得其法定代理人的同意。”

[13]参见夏芸：《医疗事故赔偿法—来自日本法的启示》，法律出版社2007年版，第517页。

[14]See Michael Davies, Textbook on Medical Law, Blackstone Press Limited, 1998,pp.148-149.

[15]See Kennedy＆Gmbb, Medical Law, Butterworths, 2000,pp.777-778.

[16]参见许晓娟、彭志刚、黄河：《论“知情同意”的若干法律问题》，《江西师范大学学报（哲学社会科学版）》2009年第4期。

[17]参见裴绪胜：《论未成年患者的知情同意权保护》，《西部法学评论》2010年第3期。

[18]参见[德]克雷斯蒂安：《欧洲比较侄权行为法》，张新宝译，法律出版社2001年版，第633页。

[19]但如果“可以推定，该未成年人尚不能完全理解治疗对他产生的后果”的，则其不具有医疗同意能力。同上注。

[20]同前注[15], Kennedy、 Grubb书，第774～775页。

[21]英国《儿童法案》对此有规定，但这种情况的出现几率很小。因为如果未成年人的疾患属于危急情况，医生会按照紧急救治规则进行处理，即无需任何人同意即应采取合理的救治措施。而如果不属于危急情况，教师与监管者必须在 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一时间与其父母或代行父母责任的当地未成年人保护机构协商，按其指示行事。当然，此种情况下未成年人的父母或保护机构可以委托教师或监管者代为行使同意权，则教师或监管者即成为代行同意权人（同前注[15], Kennedy、 Grubb书，第776页）。

[22]同前注[15], Kennedy、 Grubb书，第775页。

[23]同上注。

[24]同前注[17]，裴绪胜文。

[25]但也有学者对此提出反对意见，认为民法上的法定代理制度是针对财产管理而设置的，对医疗行为意思决定的代理涉及对患者生命权和身体健康权的处分，适用财产上的法定代理制度显有不妥，故建议成立一个由家庭裁判所、医院方、患者三方面共同组成的专门机构予以判断和行使（同前注[13]，夏芸书，第539～540页）；另有学者则认为应设立一个由医生、法律专业人士、一般人等共同组成的中立机构，专门审议判断涉及患者有无同意能力、代无同意能力者行使医疗同意权等一切事宜（同前注[9]，黄丁全书，第279页）。

[26]同前注[15], Kennedy、 Grubb书，第858页。

[27]1993]1 FLR 376.

[28]同前注[14],Michael Davies书，第152页。

[29]同前注[15], Kennedy、 Grubb书，第858页。

[30]同前注[9]，黄丁全书，第278页。

[31]同前注[17],裴绪胜文。

[32]同前注[9]，黄丁全书，第279页。

[33]同上注，第279～280页。

[34]同上注，第279页。我国台湾地区学者认为，相比较而言，台湾地区的规定和做法不如日本的周密，因前者并未规定法院停止父母的亲权后，由谁代为行使（同上注，第280页）。

[35]同前注[13]，夏芸书，第517页。

[36]充分考虑未成年患者尤其是年满10岁甚至更大一些的未成年患者自己的意见显然是符合“未成年患者最大利益”原则的应有之义。

[37]医院、国家或社会的未成年人保护机构和组织乃至学校或个人等提起该诉讼的性质属公益诉讼。