论知识产权制度下如何规制“生物剽窃”行为

　　关键词: 生物剽窃 国际法 国内法 现状 对策

　　内容提要: “生物剽窃”是近些年国际环境法和国际知识产权法的热点问题之一。来源于发展中国家传统社区、组织或族群的传统知识和遗传资源给发达国家的商业机构带来了巨大的利益，但是资源所有者却很难分享其利益。先从引入“生物剽窃”的含义和国内外现状入手，分析现有国际法在对抗“生物剽窃”问题上的不足，提出在现有专利法律体制下保护遗传资源的设想，最后分析我国防治“生物剽窃”的立法现状和可以采取的对策。

　　为了获取高额的经济利益，发达国家不惜踏遍世界每个角落去获取生物资源和传统知识，并加以商业化利用，将由此产生的技术申请知识产权作为自己的稀有财产加以保护，于是便产生了“生物剽窃”的问题。

　　一、“生物剽窃”的含义及现状

　　(一)“生物剽窃”的含义和特征

　　1．“生物剽窃”的含义

　　对于什么是“生物剽窃”，国内外不同学者对其的不同概括散见于各种学术论文和著作中，不同的定义有不同的侧重点。

　　有些定义强调行为的“未经许可”或行为本身的“不恰当”。如有人将其定义为未经来源地社区的知情同意(其中知情同意还包括达成惠益分享的安排)而获取当地生物多样性资源(或和与之相关的传统知识)的行为〔1]。牛津英语辞典将生物剽窃定义为：被认为是对发展中国家的一种剥削的生物勘探（About Biopiracy参见http：//www．captainhookawards．org/biopiracy．最后访问：2006年4月。）。海外还有一些学者将生物剽窃界定为：“来自先进国家跨国公司或研究单位的研究人员前往南方国家取用遗传资源后，回国取得相关专利或进行其他商业利用，却未对该南方国家及当地住民给与适当的补偿或回馈”〔2]。

　　这一类描述虽然能呈现出生物剽窃的客体及其因“未经同意”而导致的“不适当性”，却仍然过于笼统，没有说明获取遗传资源以后做何用途；或者只说明了获取行为“未予以补偿”，而没有对随后的专利申请是否正当做出判断。

　　另外一些定义侧重强调将获取的资源为基础的成果“去申请专利”，在现代知识产权制度下，将成果合法地纳入自己的财产权范围下这一行为。如有人将其概括为“未加补偿的商业化利用发展中国家的生物资源或者相关的传统知识，以及为基于这些知识或者资源的所谓发明办理专利这类行为”[3]。

　　笔者认为，所谓“生物剽窃”，一般是指发达国家的跨国公司、研究机构以及其他有关生物产业的机构凭借其生物技术上的优势，未经资源拥有国及土著和地方社区的许可和同意并在缺乏补偿和利益分享的情况下，利用这些国家丰富的遗传资源和相关传统知识，在物种、粮食和医药等领域进行研究和用于商业开发，进而利用西方现行的知识产权法律体系主张财产权，完全不考虑资源提供国/者的利益而独自获利的行为。

　　2．“生物剽窃”的行为表现

　　牛津大学博士、利兹大学法学院国际政治教授、牛津大学知识产权研究中心资深成员Graham Dutfield教授采取列举的形式罗列出生物剽窃的行为表现[4]，具体如下：

　　表现之一，透过专利制度对于遗传资源及/或传统知识的窃取或滥用。

　　就遗传资源部分，行为包括：

　　 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，直接以该资源申请或取得专利；

　　第二，以该资源提纯以后的产物申请或取得专利；

　　第三，以该资源的衍生物申请或取得专利。

　　表现之二，基于商业目的而对遗传资源或传统知识进行未经许可的收集。

　　就遗传资源部分，行为包括：

　　 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，未经许可而萃取或使用自然状态下的遗传资源；

　　第二，未经许可而萃取或使用智能与某个特定的社区才能获得的遗传资源；

　　第三，违反一个国家关于遗传资源的取得和惠益分享的国内法而取得并输出该国的遗传资源；

　　第四，在缺乏遗传资源相关法律的国家，未经许可而进行的上述行为；

　　第五，通过与资源提供者进行不平等的剥削性质的交易而获取的遗传资源；

　　第六，在明知交易带有剥削性质的前提下，取得专利权而获取的遗传资源。

　　笔者认为，Graham Dutfield教授的列举式表述是比较科学全面的，如果简化表达方式，一个行为我们可以称其为“生物剽窃”行为，该行为至少应该具备三个行为表现：一是未经同意或许可的收集或获取；二是加以研究开发；三是去申请专利。

　　(二)“生物剽窃”的当今现状

　　1．“生物剽窃”在世界范围内的现状

　　对遗传资源的争夺是一个隐性的市场，最终浮出水面的只是其中的绝对少数，大量的发展中国家和不发达国家存留的独特的基因族群（由于先天人文或地理因素，以及经济的贫困、交通的不便、现代工业化影响的微弱等原因造成的特定种群发展的纯正与独立性。）和基因资源，在各类名目的遮掩之下，在冥冥之中转化成为了科技发达国家的专利成果以赚取高额利润。而这一切，往往是基因所有者意料之外的，或者干脆是其未知的。

　　厄瓜多尔丛林番茄红素案：数个世纪以来，亚马逊地区的印第安人一直使用厄瓜多尔丛林中的一种名为tamate的小型圆柱状西红柿来治疗癌症。一个跨国药品公司调查到了这一传统知识，遂开始了对tamate的开发研究，并分离出了其中的活性成分———番茄红素(lycopene)。现在，该公司正在这一癌症治疗产品的销售中不断获利。而提供这些传统知识的国家和人们则并没有从这种本属于他们所有的知识中获得任何经济利益[5]。

　　死藤水案：一个叫做Loren S．Miller的美国科学家于1984年11月7日提交了一份植物专利申请并于1986年6月17日获得了第5751号美国植物专利。该专利声称发明了一种新的藤皮植物，定名为“Da Vine”，该植物的“药用价值”显著。Miller还在其专利申请中宣称他是在一个南美亚马逊热带雨林的家庭花园里获得这种植物的样本的。1994年，亚马逊盆地土著组织协调机构(COICA)发现了Miller的这项专利。亚马逊地区的土著居民开始抵制这一专利，理由在于它使私人窃取了属于亚马逊地区众多土著居民的神圣的、用于宗教和治病仪式的名为Banisteriopsis caapi的藤本植物（数个世纪以来，亚马逊盆地土著部落的萨满教道士用一种名为Banisteriopsis caapi的藤本植物的树皮，混入其他热带雨林植物，来制造一种称为死藤水(ayahuasca)的具有致幻作用的饮料。这种饮料被广泛应用在宗教及治疗仪式上，用以诊断和治疗疾病、与神灵相会及占卜未来。在盖丘亚族语言中，ayahuasca意为“神灵的葡萄树”。按照传统，死藤水只能在萨满教道士的指导下才能制作和使用。当地土著居民把这种植物看成是其宗教和文化的象征。）并获得了专利权。1999年3月30日，国际环境法律中心(CIEL)代表亚马逊地区的两个印第安人组织———COICA以和亚马逊民族及其环境联盟(Amazon Coalition)———向美国专利商标局提出了对该植物专利的再审请求。随后，美国专利局驳回了Miller的这项植物专利。然而，2000年，美国专利局伊Miller的申请，对这项专利进行再审，最终还是恢复了这项专利[6]。

　　糖尿病治疗专利案：2002年2月26日，英国剑桥的phytopharm股份上市公司获得了一项专利号为6350475的美国专利。这项专利应用北非的一种药用植物Artemisia judaica的萃取物来治疗糖尿病。比较特别的是，该专利申请文件已清楚地表明：Artemisia judaic在利比亚传统医药知识中是作为治疗“消耗性疾病”(主要就是糖尿病)的浸剂使用的。也就是说，在授予专利权之前，申请文件中已经表明这项技术原先已经存在并且在一些社区中广为使用的，这种缺乏“新颖性”的专利申请美国专利商标局仍然予以授权[7]。

　　减肥药专利案：非洲南部出产一种植物，当地土著居民通过咀嚼这种植物来抑制饥饿、止渴和提高注意力，英国制药公司从中提取抑制食欲的化合物制成治疗肥胖的强效新药，从该药物的授权生产中获得了高额使用费，而一直保存种植这种植物的土著人没有任何利益回报[7]。

　　清洁剂蛋白酶案：博果尔湖位于非洲的肯尼亚，世代在湖边居住的当地人认为博果尔湖有一种神奇的力量，有小病小痛的人只要在湖里浸泡就可以得到医治，人们的压力和心绪不宁也可以被湖水冲走。美国宝洁公司的重要合作伙伴美国Genencor公司长期为宝洁销往全球的清洁剂产品提供起重要作用的蛋白酶。这种能使脏衣服变白的酶是该公司从一个到当地进行勘探的勘探队手中买回了含有这种酶的微生物并拿回公司的实验室研究，发现了酶并申请了专利，而他们没有给当地居民任何利益和补偿[6]。

　　2．我国遭受“生物剽窃”的现状

　　在基因资源的全球争夺中，中国又成为了一个焦点。中国是全球12个“高度生物多样性国家”之一，丰富的遗传资源是中国非常显著的优势。中国是世界最大的人口大国，也有世界最大的疾病人群，适合进行基因组多样性的研究，特别是与疾病相关的药物研究。中国是个具有56个民族的多民族国家，每个民族都有其特有的基因。中国一些地方居民几千年流传下来的一些生活习惯也为遗传资源的采集和研究提供了有利条件。在一些相对边远的地区，至今还保存着小国寡民、不相往来的习俗，当地居民世代生活在一个村子里，迁徙较少，这就保持了当地基因资源的纯正性，较少受到外来基因的干扰。这些都使我国处于基因资源争夺目标阵地的前沿，中国遭受生物剽窃的案例不胜枚举。

　　南橘北枳———这个传承千年的故事，在全球化时代又有了新的注解。云南的狝猴桃，到了新西兰稍加改进，变成奇异果(kiwi fruit)。目前，新西兰奇异果出口量占国际市场70%的份额，而原产地中国却分文未获。不仅如此，甚至连我们自己都开始使用“奇异果”这个称谓（我国国产饮料“汇源果汁”在果汁名称和成分的描述上，已经使用“奇异果”的称谓。）。

　　北京小黑豆，到了美国被重新培育出新品种，不仅解决了毁灭性的线虫病，还垄断了国际市场，而中国每年反倒要从美国进口2000多万吨大豆。

　　截至2002年6月30日，美国公布从中国引进植物资源932种20140份，其中大豆4452份(含野生大豆168份)，而中国官方同意提供的仅2177份(不含野生大豆)（数据来源：http：//www．bioon．com/biology/class18/169448．shtml．最后访问：2009年12月。）。北京小黑豆，到了美国被重新培育出新品种，不仅解决了毁灭性的线虫病，还垄断了国际市场，而中国每年反倒要从美国进口2000多万吨大豆。

　　中国在药品方面遭受“生物剽窃”的典型案例是金龙胶囊案。据有关报道，1999年5月，美国联邦药品管理局下属研究所从事基因工程研究的专家Narda Zein与中国癌症基金会北京鲜药中心的李建生以“共同开发在美国市场推广”为名进行合作，将李建生20余年的科研成果———抗癌新药“金龙胶囊”中极具价值的中药活性成分窃取，并进而将其发明权卖给了瑞士医药巨头诺华公司。这是目前中国已知最大的中药秘方遭剽窃事件，估计给中国带来的损失可达20亿元人民币（消息来源：http：//finance．sina．com．cn/d/81315．html．最后访问：2009年12月。）。

　　2002年3月28日，美国卫生与公共服务部下设的“人体研究保护局”，向哈佛等机构提出质疑，原因是他们在中国进行的15个人类基因研究项目存在“广泛而严重的违规”行为，在采集当地居民血样的时候，用一块黑布蒙住被采集人的胳膊，使被采集人不知道自己究竟被抽取了多少血样。哈佛的这个项目是在一名叫徐希平的中国学者的协助和参与下进行的。自1995年以来，在徐教授的协助下，安徽大别山附近数以万计的百姓为哈佛大学与中国的合作项目“贡献”了血样，这些血样进了哈佛基因库，最终通过一系列的项目进行了研究，其中包括哮喘病、糖尿病、高血压、人类生育、烟瘾、肥胖症、骨质疏松症、精神分裂症以及孪生儿研究。由于这些血样对研究和开发药物具有弥足珍贵的价值，徐希平的研究小组获得了国外大笔的研究经费，哈佛大学获取了上百万元的联邦赞助和私人投资。然而，采集血样时该项目允诺当地居民的免费体检、后续治疗和医疗保健项目却从未兑现[8]。

　　一份由云南省生物多样性和传统知识研究会所作的调查报告发现，在云南省和贵州省少数民族地区总是有形形色色的研究队进行生物勘探。而这些生物勘探往往不经当地居民的事先知情同意，更不包括一些关于共同商量遗传资源交换条件的内容。这份报告说遗传资源领域(如水稻种植、畜牧业、医药开发、植物调查)都涉及众多利益群体，可是，各个利益群体对公平的获取条件和惠益分享办法意识很薄弱。特别是有许多利益群体与村民没有直接的接触，甚至调查方案中都没有包括任何能够保证信息提供者的知情同意权的措施。研究人员大多从自己单位的利益出发来考虑保护措施和研究方案，对祖祖辈辈保护地方遗传资源的少数民族村民的权益和利益考虑得不多[1]。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、现有国际法在对抗“生物剽窃”问题上的不足

　　(一)生物多样性公约(CBD)层面

　　1．国家主权原则及弊端

　　国家主权原则主要体现在《生物多样性公约》的第15条第1款，即：承认国家对其自然资源享有的主权，国家政府有权管辖对遗传资源的获取，并受国内法规制。

　　国家主权原则的立法主旨是赋予处于弱势的国家(通常是基因资源丰富的发展中国家)对其基因资源的主权，以对抗发达国家研究机构与企业的任意无偿掠夺，使两极的实力相对比较持衡，从而最终促进资源的保护和利益的公平分配。赋予基因资源来源国以国家主权，能解决没有主权而“任人宰割”、无偿流失的混乱局面，它有权力和实力来维护基因资源持有人的正当利益，确立基因资源的国家主权，填补了原先模糊无主权地位的空白。但是国家主权的主体是国家而非某些群体、团体或社区，所以确立国家主权原则的同时，也泯灭了个人和族群获得主权的可能性。

　　我们知道，基因资源的获取大多数只是来源于某一个国家的某一个少数的或者特殊的群体，而并非来源于这个国家整体或者大多数人。所以，所得的利益来源于某一特定群体也应据其特殊需要被使用于特定群体，而不应简单收归国家管理统筹规划或者收归这个国家的财政所有，尤其是当特定基因族群存在自治政府管理机构时，一味地强调国家主权而忽视族群主权将带来权益的重度倾斜。以国家为资源所有者，所获的利益往往最终用于国家相关项目的公益事业(彰显的价值在于利益的最终“惠及大众”)，对于具体的个人而言，所得利益就变得遥远而不可触及。况且资源的真正持有人在资源被使用的时候可能处于完全不知情的状态，利益如果真的收归整个国家所有，他们也不必然会得到真正的好处。因为资源所有人在自己国家对研究机构的谈判中可能不是必要的一方，他们甚至不一定了解谈判内容的含义，也不一定了解现代专利或者知识产权制度，如果他们就研究或谈判内容不被善意告知，可能就会自始至终地“蒙在鼓里”，上述安徽大别山采集血样案件就或多或少是这种情况。

　　在国家主权原则下，基因资源所有者所“知情”、“同意”的基因科学研究，首先可能会对他们的宗教信仰、隐私造成潜在的侵犯，因为一旦同意，其基因资源就再也不在其掌控的范围内，同意被使用后的基因资源就处于“失控”的状态；其次，当侵犯现实地出现的时候，他们无力阻止侵犯的进一步扩散和蔓延，更无法收回基因资源，因为在基因资源国家主权的情况下，相关授权国家管理机构已经作出了“主权同意”，这种“主权同意”在研究机构已经投入资金着手进行研究的时候是可能“禁止反言”的。

　　由此，我们可以看出，国家的主权强化、族群的主权弱化，有时可能是背离在资源之上设立主权的初衷的。这就是国家主权原则的弊端。我们应该看到，国家主权原则虽有弊端，但是如果取消该原则，社区、族群更加无力和以科技武装了的发达国家研究团体抗衡，那“生物剽窃”发生的可能性则更大。所以在目前的体制下，国家主权原则仍不失为相对较好的一种制度选择。

　　2．事先知情同意原则的法律漏洞

　　事先知情同意原则主要体现在生物多样性公约的第15条第4款，规定：对遗传资源的获取应当建立在双边同意条款的基础之上，尤其是资源提供方(通常是发展中国家的遗传资源持有人)的事先知情同意。

　　如上事先知情同意要求研究国在证明已经取得来源国的知情同意，提交证据或者来源证明书，这种做法其实是有漏洞的。公约要求“知情同意”，现实中多是形式上的“知情”并“同意”，鲜有实质上的“知情同意”。

　　首先，公约规定的是“事先”的同意而非事后补充的同意表示，也就是说时间上要先于获取基因资源。许多研究机构在获取基因资源时不乏有投机心理，事先没有履行“同意”程序，总是在事情快被批露时，才慌慌忙忙补上所谓的“同意”。做出同意的实质在于基因资源的在合法的前提下有效转让，约束基因资源的无序化流动，当基因资源的获取或流动已成事实的时候，补充形成的“同意”就远离了法规制定者的初衷，可以说没有任何意义了。

　　其次，是“知情”的基础上的同意而非不知情、糊里糊涂或被欺骗做出的同意或者仅有一个书面的同意的意思表示，很多时候，得到遗传资源所有人的一个关于“同意”的签名或者声明并不是一件很难的事情，基因持有者很多尚未完全融入现代文明社会，不能明白或者理解很多条款的涵义或者不能完全理解他们所做出的“同意”的法律和现实后果，在一些研究机构或组织的“引导”下做出了这样的“同意”的意思表示。

　　公约对上述如何确保“同意”是“事先”在真实“知情”的情况下做出的，没有给出指导意见和方案，不能不说是一个法律漏洞或空白。另外，对于同意的具体范围应予以界定，规定同意的内容是什么，而禁止或限制采取笼统概括的一揽子同意条款。形式上的“知情同意书”很容易达成并获得资源所有者的同意签字，但实质上的知情同意，在现实已有的遗传资源转让的事例中，是很少完全满足的。在不完全充分“知情”的情况下做出的同意，对需求资源的一方是有利的，因为他们所需要的就是一纸许可后的自由使用，尽量减少烦琐的程序和降低被拒绝的风险，是他们的宗旨，因此，他们可能会希望签订一次性的一揽子的同意书；而对于资源的所有者，不“知情”的同意，所遭受的损失。不仅仅是经济上的失意，更有宗教与文化上的侵犯，尊严上的诋毁，以及对族群子孙后代所应担当义务的不能履行，这些都是与国际人权法精神相违背的。因此，公约应该将所获取的基因资源将用于什么样的研究、预期的成果是什么、对资源所有者可能带来的危害和其他风险、用于指定项目研究之后基因资源的处理、进行研究的时间与地点等等，所有影响到基因资源提供方做出是否同意贡献资源决策时考虑的因素，都应纳入其应“知情”的范畴，“同意”还应是具体明确的，对基因资源的转让做出了什么方面的同意，应让人一目了然，尤其是要禁止笼统的“一揽子”同意，防止基因资源用于其他项目进行二次研究的永久同意[8]。

　　3．惠益分享原则停留在口号的层面

　　《生物多样性公约》对利益分享的规定是“鼓励”性的倡导条款，没有详细的、强制性的法律条文，因此在利益分享的实现机制上难以得到强有力的保障，这也是《生物多样性公约》的“软法”地位所不可避免的。

　　(二)TRIPs协议层面

　　1995年生效的世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs)和2000年6月通过的《专利法条约》，在专利保护范围和专利申请等方面的协调取得了新的进展。但是TRIPs协议要求所有国家采纳相同的专利保护体制，不管它们是否对发展中国家适用，都要服从主导性工业化经济中设定的标准。也就是说，在“生物剽窃”这个问题上，TRIPs的主张是不管遗传资源的来源国还是开发利用国，都应该采取同等水平的专利保护体制，即使一项专利所依赖的遗传资源是取得于发展中国家的，只要这项专利被授权，发展中国家就应遵守TRIPs的条约义务而对这项专利加以保护。

　　TRIPs协议在关于技术转让的问题，公平享有生物多样性利益，以及国内专利权保护协议三个方面和生物多样性公约存在冲突（此部分内容参考祁民、胡峰：《TRIPs框架下的生物剽窃和生物多样性保护》，载《求索》2007年10月。）：

　　关于知识产权是否方便了技术(包括利用遗传资源的生物技术)的传播和转让的问题是存在分歧的。尽管知识产权本身对于鼓励创新是很有必要的，但知识产权对技术的转让尤其是基于遗传资源产生的技术的转让可能导致负面影响。例如在植物遗传资源领域，有人担心知识产权制度会使工业化国家的种子公司同提供遗传资源的国家和村社之间的回报差距更加恶化。对于后者来说，专利品种贵得让人不敢问津。我们目前还很难看出，在TRIPs体系下，遗传资源所有者如何实现公平享有开发生物多样性利益的要求。

　　TRIPs协议和生物多样性公约在利益分享问题上是存在根本矛盾的。问题在于，由于知识产权的专有性，一旦获得专利，在TRIPs的规定下可能很少或没有依据来分配生物多样性的利益。TRIPs签署的专利制度更照顾那些个人和私营机构，授予他们“权力”，包括对产品和知识的支配权。建立生物多样性公约的一个主要目的就是要防止盗用或“生物剽窃”，而TRIPs却允许这种盗用行为的存在。同时，在TRIPs中，并不存在要求专利所有者同原产国和社会分享包括生物资源或相关知识在内的利益的规定。实际上，在TRIPs体系下，当个人或公司在另外一个国家获得原产国的基于生物资源的专利或相关知识时，原产国几乎无权行使分配利益的权利，这是和生物多样性公约根本矛盾的。TRIPs允许各国拒绝为植物、动物以及生物加工授予专利，但这是有一定条件的。为了不让这些事物获得专利，“成员国应当以专利形式或通过有效的、独一无二的制度对植物多样性进行保护”。其中并没有进一步明确这种“有效的独一无二的”制度到底是什么。对于这个独一无二的制度的很多批评都认为它可能是对发达国家利益的一种偏护。

　　当然，TRIPs协议和生物多样性公约的这种冲突和他们本身的出发点和目标有关。TRIPs协议的目标是为了减少国际贸易中的扭曲与阻力，促进对知识产权的充分、有效保护。而生物多样性公约的目标是为了保护和可持续利用生物多样性，因此，在具体内容上，二者不可避免地表现出分歧。

　　三、在现有专利法律体制下保护遗传资源的设想

　　(一)“关民理论”已经被纳入国际法

　　“关民”这一伦理学思想简单说来，就是对于一项权利，其利益相关方都应当分得一部分利益。

　　“关民”理论在一些国际公约中也有所体现。《关于获取遗传资源并公正和公平分享通过其利用所产生惠益的波恩准则》是《生物多样性公约》为协调发达国家和发展中国家在遗传资源获取和利益分享问题上的分歧，于2001年10月22到26日在德国波恩举行不限名额的工作组会议并最终通过的文件。《波恩准则》把《生物多样性公约》对利益分享的规定进一步具体化：在可分享利益的主体方面，规定“应根据在获得事先知情同意后达成的共同商定条件，公正和公平地与那些经确定在资源管理、科研过程和/或商业化过程中做出了贡献的方面分享惠益。这些方面可以包括政府、非政府或科研机构，以及地方社区和土著社区。笔者认为《波恩准则》在利益主体上的规定，正是和“关民”理论不谋而合的。

　　(二)有关“在先技术”的法律探讨

　　关于与遗传资源有关的传统知识是否构成“在先权利”的问题，在“生物剽窃”视野下，这一问题的提出存在着尴尬和悖论：如果认为传统知识是“在先技术”，那么按照专利法理论它就应该是进入了公有领域的，应该能够为任何人所无偿使用，这就为发达国家的研究机构无偿获取这些资源和知识，然后加以改造进而申请专利的“生物剽窃”行为提供了方便；如果不认为它是“在先权利”，会导致一些投机取巧者借助现代方便、迅捷的交通和通讯，窃取国外已经公开使用的知识，进而骗取专利权等知识产权的保护，也助长了“生物剽窃”；那如果认为其在社区内部的特定公有领域是“在先权利”，出了该社区就不是“在先权利”呢？这种做法对该知识所有者来说也是不利的———因为知识产权具有严格的地域性特征，专利法一般以国家、社会作为一个公共领域的基本单元。在现代社会里、社会之间，一项知识、技术如果对本社会的成员开放，许可其自由使用，则外来社会的成员在该社会中也享有同等的待遇。至于该成员离开原来社会到其他社会中以后，就离开了原先的那个对于文明社会是封闭的“特殊公有领域”而不再是“在先权利”，是否可以就该技术申请相应的知识产权保护，就完全可以按照申请国的法律规定去执行了，因此，在此“认为其在社区内部的特定公有领域是‘在先权利’，出了该社区就不是‘在先权利’”假设成立的基础上，发达国家的研究机构进入传统社区获取遗传资源相关的传统知识然后拿到本国研究进而申请知识产权保护的做法就完全是合法的了。

　　WIPO-IGC对在先技术的定义是申请日或优先权日以前，在世界上任何地方，以书面、口头、展示或使用等任何方式公开的，公众能够获得的信息，都应该构成在先技术。尚未对外部社会公开而仅在传统社区内自由流转、自由使用的知识的法律定性是较为有争议的。笔者认为，这种传统知识是一项特殊的在先权利，其特殊性在于不能认为其进入了公有领域为任何人所无偿使用。传统社区的传统知识大多是在当地居民和大自然抗争中形成下来的，是当地居民多年特有的生存方式的代表并且是他们继续生活下去的物质基础，而且，由于与现代文明社会交换较少，在这些知识的形成中，现代社会对其的作用微乎其微。按照很简单的法律权利义务原理，现代社会现代文明并没有对这种知识的形成有什么贡献，因此这种知识虽然是一种在先权利，但是其并不是属于整个文明社会公有的，并不能为社区以外的人所无偿使用。在此知识基础上技术创新，须征得该特殊群体(或者其属国为其代表)的事先知情同意，并达成一致的分享利益安排后，才可进行专利申请。

　　(三)保护遗传资源和惠益分享的模式探讨

　　如前所述，《生物多样性公约》对惠益分享原则的阐述更多地停留在口号的层面上，具体如何操作，公约没有提及。但是根据公约的精神内涵可以看出，“惠益”是指基于遗传资源的源产、提供和开发、利用之原因而应享受的有关利益。笔者分析了一些国家、地区、团体、社区的做法，认为可借鉴操作的惠益分享模式主要有以下几种：

　　 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，研究结构与社区、部落签订合同约定权利义务的方式。

　　以协议和合同方式解决遗传资源获取和惠益分享，是发达国家(特别是美国)极力主张的方式。应当说，合同方式有许多不足和限制，例如合同双方当事人信息和能力等方面的不对称很可能会影响合同的公平合理。这也是许多发展中国家反对此合同方式的最重要理由。

　　第二，哥斯达黎加国家生物多样性研究所———德国默克医药公司(INBio-Merk)模式。

　　哥斯达黎加国家生物多样性研究所(INBio)同默克(Merck)制药公司签订了一个协议，INBio同意提供一万份从植物、动物和土壤里提取的化学样品给Merck，Merck在两年内有分析这些样品的独占权，并且研制出来的药品将在哥斯达黎加境内对这些药品享有专利权。Merck付给INBio100万美元现金和价值13万5千美元的科学仪器，另外，Merck同意由INBio提供的任何一种样品提纯出来的化合物转化为产品或以其为基础加以改进的产品进入市场销售后，将以该产品的全球销售额为准向INBio支付许可费，许可条款中许可费的具体比例是保密的[9]，除此之外，Merck还同意由INBio提取1%－3%的所有在哥斯达黎加研制的药品的版税。INBio收到款后，收入将会被运用到生物多样性保护的项目中。这一模式的前提条件是哥斯达黎加拥有一个稳定的政府以及不超过2%文盲率，所以有学者认为这不适用于大部分的发展中国家。因为在许多发展中国家法律有可能模糊和不稳定，而国外投资方所寻求的是一种稳定的投资环境，且监管这种投资的法律是清晰和可预见的。

　　第三，美国国家癌症研究所(NCI)模式。

　　美国国家癌症研究所在全世界范围内采集具有抗癌前景的天然样品，然后把这些样品运回美国的实验室分析。美国国家癌症研究所只承诺样品的提供国可分享由这些天然样品的商业化而得的许可使用费的一部分，并在美国的实验室为这些国家派出的少数科学家提供培训[10]。

　　撒满制药公司(Shaman)模式也是将天然样品运回美国的实验室。公司将通过它单独设立的一个非赢利机构，向样品提供国支付产品许可费，但是具体的数目没有公开[10]。

　　第四，Coley-Thomas A．Kursar模式。

　　2002年10月的《生态和环境新领域》杂志介绍了美国犹他大学的Coley和她的丈夫Thomas A．Kursar带领的巴拿马和美国生物勘探人员，说明在发展中国家如何迅速建立药物研发行业。

　　1998年，他们获得了300万美元的生物勘探经费，但他们没有花在美国实验室的研究工作上，而是用这笔经费资助巴拿马当地的科学家分析他们的发现成果。Kursar写道：“所有研究工作都是特许权不确定的问题，从而提供迅速而长期的收益。我们参与了收集过程，但仅此而已，所有高技术的事情都是由巴拿巴人完成的。”

　　现在巴拿马已拥有6个新实验室，共67名研究人员从事生物鉴定及毒性和药效试验工作。而且因为巴拿马的实验室拥有知识产权，他们有资格授权给国外制药公司，从而迅速获利[11]。

　　第五，国际生物多样性合作组织(ICBG)模式。在国际生物多样性合作组织(ICBG)模式下，天然样品的提取物将被运到美国的医药公司以做进一步的研究和分析。资源国所得到的回报是：大约1－3%的使用许可费，以及为其提供有限的科学家的培训[11]。

　　第六，印度可持续技术和制度研究会(SRISTI)和美国华盛顿州印第安土拉里(Tulalip)部落数据库保护(Data Protec-tion)制度。

　　为了防止发达国家研究机构对传统社区的多年沿用的遗传资源稍加改动就拿去申请专利进行垄断和获得高额的专利报酬，对传统社区使用多年的“在先技术”进行标记非常重要。印度和一些国家认识到将以往口头的传统信息进行集中信息化的重要性。这一做法首先在南亚区域合作组织(SAARC)中提出。印度是物种资源丰富的发展中国家，其一直在国际舞台上孜孜不倦地要求对发展中国家的传统知识包括生物资源进行保护。印度可持续技术和制度研究会(SRISTI)目前已经开发出传统知识数据库。印度的国家科学交流和信息资源研究院(NISCIR)将所有民族医药物种知识发往各国的专利机构，例如2005年底NISCIR和欧洲专利办公室(EPO)达成协议以便于欧洲专利办公室可以搜索使用印度传统医药数据。

　　与此同时，印度健康和家庭福利部建立了传统知识数字图书馆(TK-DL)。这一图书馆建立的目的之一就是通过提供现有技术情况，帮助专利审查人员进行新颖性和创造性判断，防止盗用传统知识获取专利。正是因为该图书馆，印度首次以三周的时间成功地击败了生物剽窃行为（消息来源：http：//www．ipr．gov．cn/xwdt/gjxw/zf/547397_2．shtml．最后访问：2009年12月。）———欧洲专利局于2009年6月4日决定授予该西班牙Perdix group SL公司一项乳膏专利，该项专利主要涉及使用甜瓜萃取物以治疗白癫风(白斑病)，在印度古代尤那尼医学体系中，医生使用甜瓜萃取物治疗该疾病的历史已达数百年，欧洲专利局经过研究传统文化数字图书馆的文献，确认了“在先技术的证据”，于2009年7月27日决定不将抗白癜风乳膏专利授予西班牙Perdix group SL公司。

　　除了印度之外，还有美国华盛顿州印第安土拉里(Tulalip)部落也尝试使用数据库进行保护。数据库的建设有着很大的优势，是采取其他措施的基础。但是建立和完善文献和数据库意味着相关土著部落医药知识将进入公知领域，这些知识将不再被秘密保存，相关土著部落将无法再控制这些知识被第三方用于商业开发。因此，土拉里部落致力于自主开发一个计算机软件系统以提供有关传统知识包括生物资源的保密数据，这个系统提供不同等级的信息，不同群体的人可以接触到不同等级信息，如果土著社区成员同意，部分或者全部的信息可以提供给政府专利办公室进行防卫性搜索。这个系统由部族代表在2002年WIPO知识产权和遗传资源、传统知识政府间委员会(IGC)大会中进行了介绍。因为其特殊之处———独立于政府监控且由本土居民自己研发，受到大会的高度评价。

　　第七，权利共同共有模式(Joint Ownership)。

　　所谓共同共有，即负责研究的科学家与本土社区一起共同拥有由传统生物资源带来的利益。这类似于我国《专利法》合作发明制度。我国2009年新《专利法》第8条规定：“两个以上单位或者个人合作完成的发明创造……”除另有协议的以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人；申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人。笔者认为，在防止“剽窃问题”上，借鉴合作发明的制度规定也是前述“关民”理论的具体运用。

　　第八，信托模式(Trust Mode)。

　　信托模式建议将传统知识交由一个信托人(通常为政府或者非政府组织)来进行管理，处理和公司企业进行交涉事宜。印度的热带植物与园林研究所(TBGRI)根据南印度勘尼斯(Kanis)地区的使用状况提炼一种草药jeevan，i TBGRI后来许可一家私人制药企业阿雅制药公司(Arya Vaidya Pharmacy)制造此药，后来建立一个信托基金。基金的首个计划就是在勘尼斯地区设立电话亭。1999年，信托基金将阿雅公司支付款项分发给当地的三个部落。截至2002年，大多数的当地家庭每年都可以从销售植物树叶的利润中获得8000卢比[10]。

　　前文所述第二种模式中，哥斯达黎加国家生物多样性研究所(INBio)代表当地社区居民，与默克(Merck)制药公司签订了协议也是采取此种信托的形式。

　　第九，2002年CBD第6次会员国大会通过的《关于获取遗传资源并公正和公平分享通过其利用所产生惠益的波恩准则》（Bonn Guidelines on Access to Genetic Resources and Fair Equitable Sharing Benefits Arising out their Utilization．）中提出了可以供会员国参考的具体惠益分享方案（CBD，COP Decision VI/24，Access and Benefit－Sharing as Related to Genetic Resources，annex of part A．）：

　　金钱利益 非金钱利益

　　勘探费/对获得的样本个别收费

　　预付费用

　　阶段性付费

　　支付使用权利金

　　对商业利用的许可费

　　资助保存和永久利用生物多样性之信托基金的费用

　　工资和其他优惠条件

　　提供科学研究经费

　　建立合资企业

　　知识产权共有 分享科学研究开发成果

　　尽可能在提供国的科学研究开发方案中，特别是在生物技术研究活动中提供协同、合作

　　参与产品开发

　　在教育和培训方面提供合作和帮助

　　允许利用研究方在非资源国保存的资源的资料库

　　根据公正与最惠的条件，向资源国提供相关技术

　　向发展中国家和遗产资源原产国加强技术转让和技术开发的能力

　　制度性的能力建设

　　加强资源国的相关法制建设

　　提供培训

　　分享与保持和永久利用生物多样性的资讯

　　帮助当地经济发展

　　针对资源国的集体需求，进行科学研究活动

　　四、我国防治“生物剽窃”的立法现状和对策

　　(一)我国有关“生物剽窃”的立法现状

　　在国际法层面，中国于1992年加入了《生物多样性公约》，1994年加入了《专利合作条约》，并于1995年成为《国际承认用于专利程序的微生物保存布达佩斯条约》的成员国，这就更加方便了国内外生物技术领域的发明人在我国申请和获得专利保护。

　　在国内法层面，2009年新修订施行的《专利法》中与生物剽窃问题相关的修订内容包括：第5条“对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权”。第26条第5款“依赖遗传资源完成的发明创造，申请人应当在专利申请文件中说明该遗传资源的直接来源和原始来源；申请人无法说明原始来源的，应当陈述理由。”

　　两条款在我国立法中首次明确提出遗传资源的来源披露制度，必将对遏止生物剽窃行为，保护我国遗传资源起到积极作用，但真正依此规定解决具体的生物剽窃问题仍然存在以下问题：

　　首先，我国现行法律没有对遗传资源国所有权的明文规定，新修订的《专利法》也没有对遗传资源国家主权的确认。《宪法》第9条规定，“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源”。但是，“自然资源”是否包括“遗传资源”目前尚无定论，也没有权威的司法解释。前文所述，国家主权也不是解决生物剽窃问题的万能办法，也有它的局限性和弊端，但是在目前来说，不失为是一种较理性的制度选择。因此，《专利法》应该确认“遗传资源国家主权原则”。

　　其次，仅仅规定了遗传资源“来源披露制度”，但是谁需要披露、如何披露、向谁披露的问题没有涉及，实际执行中存在不可操作性，使遗传资源披露制度很难真正发挥作用。

　　第三，专利法没有对什么是“遗传资源”做界定。我国目前没有关于遗传资源的明确立法界定，相关立法只是对该领域的与遗传资源有关的概念进行了解释，如《人类遗传资源管理暂行办法》中的“人类遗传资源”，《中华人民共和国畜禽遗传资源进出境和对外合作研究利用审批办法》中的“畜禽遗传资源”，《中华人民共和国植物新品种保护条例实施细则》中的“繁殖材料”等。《生物多样性公约》第2条将“遗传资源”定义为“具有实际或潜在价值的遗传材料”，遗传材料指来自植物、动物、微生物或其他来源的任何含有遗传功能单位的材料。我国于1992年签署《生物多样性公约》，并没有关于适用该公约的保留条款，因此公约中“遗传资源”的定义应适用于我国。应在《专利法》中加入上述概念的界定。

　　第四，《专利法》没有对惠宜分享原则的规定。生物剽窃问题的症结所在是遗传资源所有者/国得不到利用遗传资源产生的惠宜。《专利法》应规定惠宜分享原则，使遗传资源原生国分享以其遗传资源为基础产生的发明创造的物质利益，这对维护世界的生物多样性具有重要意义，也正是遗传资源披露制度的最终目的。

　　法规和规章层面，1998年中国科技部和卫生部共同制定了《人类遗传资源管理暂行办法》。这是中国出台的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一部有关遗传资源保护的部门规章，其中第17条规定“我国境内的人类遗传资源信息，包括重要家系和特定地区遗传资源及其数据、资料、样本等，我国研究开发机构享有专属持有权，未经许可，不得向其他单位转让。获得上述信息的外方合作单位和个人未经许可不得公开、发表、申请专利或以其他形式向他人披露。”第18条规定“有关人类遗传资源的国际合作项目应当遵循平等互利、诚实信用、共同参与、共享成果的原则。明确各方应享有的权利和承担的义务，充分、有效地保护知识产权。”

　　云南省于2000年9月1日起实施《云南省民族民间传统文化保护条例》，贵州省于2003年1月1日起实施《贵州省民族民间文化保护条例》，福建省于2005年1月1日起实施《福建省民族民间文化保护条例》，广西壮族自治区于2006年1月1日起施行《广西壮族自治区民族民间传统文化保护条例》，长阳土家族自治县于2006年6月10日起施行《长阳土家族自治县民族民间传统文化保护条例》，云南省维西傈僳族自治县于2008年7月1日起施行《云南省维西傈僳族自治县民族民间传统文化保护条例》。农业部《中华人民共和国畜禽遗传资源进出境和对外合作研究利用审批办法》也已经于2008年10月1日起施行。

　　(二)我国应采取的对策

　　 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，制定中国专门的保护生物多样性、遗传资源的法律。

　　2009年新修订实施的《专利法》虽然在防止“生物剽窃”问题上有不足之处，但毕竟正式将“生物剽窃”行为纳入了《专利法》的范畴，因此无疑在以专利法的形式规制“生物剽窃”问题上具有里程碑意义。但是，我们应该看到，我国目前尚缺乏一部专门的涉及动植物和人类遗传资源的由人大制定的法律地位和《环境保护法》等同的《遗传资源法》。

　　第二，建立起一个管理遗传资源的专门的行政机关。

　　许多国家，比如巴西、印度，都有专门的保护遗传资源和传统知识的部门，我国现在只是由农业部来履行有关的责任。但是农业部不能兼顾到与生物剽窃有关的诸多领域。应该建立起专门的行政机关，一方面管理和遗传资源有关的行政事务，另一方面该机关也应该具备一定的专利审查职能。《专利法》只规定对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源完成的发明创造不授予专利权，但是实际中，申请人的专利申请信息里不会披露获取这些资源是否经过资源所有人同意等信息，是“合法取得”还是“窃取”，特别是非法取得遗传资源的人，自己是不会再申请文件中主动披露自己违法事实的，所以，专利行政主管部门可以将相应的审查职能授予这个管理遗传资源的专门的行政机关履行。

　　第三，加强国际合作。

　　在国际合作方面，首先对于我国尚处于比较薄弱的技术领域，可通过提供遗传资源的方式，吸引外资和获取有关技术，并要求获得有关专利权的免费使用许可。其次对于我国有一定基础的技术领域，可提供遗传资源与外国有关研究机构或公司合作开发，共享知识产权；对于我国有较强基础的技术领域，可单独开发并独享知识产权；还要积极参与国际范围内的遗传资源开发利用与保护，并分享有关知识产权以及积极参与WIPO等国际组织主持的涉及遗传资源利益分享问题的规范的制定。我国还要加强与在这方面做得较好的国家的合作。

　　第四，建立相应的“数据库”加以保护，使传统知识或者传统生物资源“名录化”。

　　联合国贸易和发展委员会在一个关于保护传统知识、创新和实践的制度和国家实践的专家会议上指出：不管是收藏集还是数据库，系统的传统知识的文献化会有助于保存和保护这种知识，并且可以作为相关在先技术存在的证明。世界卫生组织的一个研究传统医药下的知识产权的地区间工作组也建议：处于公共领域的传统知识应该以传统知识数字图书馆的形式进行文献化。世界银行也在努力通过一个覆盖200多个案件分析的数据库来寻求对传统知识的系统化，进而实现其发展援助活动特别是对穷人的援助的利益最大化。世界银行的这个数据库总结了所有的传统知识技术，而且包含了通过超链接或著述目录实现的检索。我国也应该建立生物遗传资源数据库，数据库可以一方面请专门工作人员走访探查，另一方面由民间自行报送，不断扩充内容。

　　第五，借鉴信托制度。

　　在这一方面，泰国、秘鲁等国已经走在了世界的前列，进行了有益的尝试。我国也可以借鉴这一有益做法，设立传统知识的保护和发展基金和组织。

　　注释:

　　[1]林燕梅．解开生物剽窃之谜[J]．中国发明专利，2007，(2)．

　　[2]Victoria E．Spier，Note，Finders’Keepers：The Dispute Between Developed and Developing Countries over Ownership of Property Rights in Genet-ic Material，7－SPG WIDENER L．SYMP．J．203，204(2001)；Lynn McClelland，Bioprospecting：Market－based Solutions to Biopiracy，2004 UCLA J．L．＆TECH．NOTES 8(2004)(publication page references are not available for this document)；陈俊铭．原住民族传统资源之智慧财产权保护与管理[D]．国立政治大学科技管理研究所硕士论文，2001．

　　[3]Graham Dutfield．Bioprospecting：Legitimate research or“biopiracy”？[EB/OL]．www．scidev．net/chinese/dossiers/index．cfm？fuseaction=

　　policybriefs．article＆policy=109＆section=740＆dossier=19．最后访问：2002年12月．

　　[4]Graham Dutfield．Access to genetic resources and intellectual property rights：what is biopiracy？[EB/OL]．http：//www．canmexworkshop．com/documents/papers/I．3．pdf．最后访问：2009年12月．

　　[5]Elizabeth Longacre．Advancing Science While Protecting Developing Countries from Exploitation of Their Resources and Knowledge．Fordham In-tellectual Property，Media＆Entertainment Law Journal．Spring，2003．13 Fordham Intell．Prop．Media＆Ent．L．J．963．

　　[6]邝燕平．对传统知识“生物剽窃”行为的法律防治[D]．华南师范大学硕士学位论文，2007．

　　[7]Jay McGown．Out of Africa：Mysteries of Access and Benefit Sharing[EB/OL]．http：//www．edmonds－institute．org/．最后访问：2006年10月．

　　[8]潘全英．制止生物剽窃的防卫罩及其效果反思[J]．贵州师范大学学报•社会科学版，2006，(5)．

　　[9]The Bioprospecting Question：Should the United State Charge Biotechnology Companies for the Commercial Use of Public Wild Genetic Resources？John．R．Adair，Ecology Law Quarterly 1997，p．142．

　　[10]S．K．Verma，Biodiversity and Intellectual Property Rights，CASRIP Newsletter，Spring2000，p．24．

　　[11]提炼绿色黄金———如何利用生物勘探来研制药物[EB/OL]．http：//topic．xywy．com/wenzhang/20060912/71151．html，最后访问：2009年12月．

河北法学