德国民法上无权处分之概念及规范体系

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一、德国法上的处分行为

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、德国民法上的无权利人

三、处分行为有效的情形

四、德国民法上无权处分的其他效果

五、结语

一、德国法上的处分行为

（一）概念

德国民法上的处分行为，是指这样的法律行为，即能够直接引起现有权利的消灭、转移、背负负担，或者内容发生改变的法律行为。[1]如果以合同实施处分的，处分人是其权利直接受到贬损的人，而非合同的相对人，相对于处分人的处分行为，合同相对人的行为是一项取得行为。《德国民法典》继承编所规定的死因处分，不属于民法典第185条意义上的处分行为。[2]

（二）处分之客体

《德国民法典》上所谓的“客体（Gegenstand）”，如无特殊说明，通常不是民法典第90条所规定的“物”以及权利的上位概念，而是指处分行为的“对象”。[3]处分之客体分成两类：物（物权）和权利。

这里的物其实是指对物的权利，即物权，包括对动产和不动产的所有权，对无记名证券和指示证券的权利，对无体物（知识产品）的权利，以及在上述权利之上设立的限制物权。

这里的权利首先是指债权，债权的转让与债权的抛弃一样，均构成对债权的处分。在债权之上设立限制物权同样构成对债权的处分，嗣后对于这些在债权上设立的限制物权进行的转让以及废止，亦属于处分行为。

其次，法律关系也可以成为处分行为的客体，尤其是作为一个整体的债权债务关系。[4]因此，债法关系上法律地位的转让，对于转让人而言是一个处分行为。当一个无权利人以真实股东的名义将其股份转让给一个人合公司；或者根据无效的合同继受，继受人与合同相对人（原文为转让人[übertragenden]，似有误）以合同废止原债法关系的，均属于无权处分，应当有民法典第185条的适用。无权利人以合同当事人的身份向合同相对人行使通知终止权、解除权或者撤销权的行为，也属于第185条意义上的无权处分行为。[5]

（三）对于处分行为之同意

按照通说，对于处分行为所表示之同意本身并不是一个处分行为。但这不能排除关于处分行为的一些规定可以适用于对于处分之同意，须第三人同意之行为本身也可以是一项同意，如限制行为能力人或者禁治产人所表示之同意。对于处分之同意虽然不构成处分，但是通常被视为处分。如果表示同意之人为无权利人，则真正权利人可以对其所谓的“同意”表示追认，此时真正权利人对于“同意人”享有民法典第816条第2款所规定的不当得利返还请求权；如果真正权利人对于无权处分行为直接表示追认，而不是对无权处分的“同意”表示追认，则真正权利人对于处分人处分之所得享有返还请求权。[6]

（四）准用无权处分之情形

根据德国的民事司法实践，有些行为并非严格意义上的法律行为，或者并非严格意义上的处分行为（这些行为主要出现在程序法中），但是其效果与处分以及无权处分行为的效果难以区分，法律政策上有理由将民法典第185条所规定的无权处分准用于这些行为。

1．债权性质之占有权

在他人之物上设立债权性质之占有权，尤其对于使用租赁或用益租赁关系，如果权利人表示同意的，则占有权之设立有效，此际债权关系之设立以及标的物占有之移转，类似于处分行为，民法典第185条至少可以相应地予以适用。[7]权利人对于为第三人设立债权性质占有权的行为表示同意的，并不由此而负担债务，但应负法律上之容忍义务，即听凭第三人在占有设立合同所确立的期间和范围内进行占有使用。权利人受法律约束的基础在于其对于设立占有的债权行为所表示之同意，而不在于占有之移转。[8]在权利人和无权处分人的相互关系上，民法典第185条第1款的规定，以及第2款所规定的三种情形，均可以适用。此外，在权利人物（所有权）以外的其他权利上，无权处分人所设立的债权性质的企业租赁、狩猎权租赁、渔业权租赁以及营业权之租赁，亦可以准用民法典第185条。[9]

2．法定质权

出租人，用益出租人和承揽人的法定质权，仅仅存在于属于合同相对人所有之携人物。权利人（非合同相对人）尽管对于物被他人携入或加工表示了同意，对于这些物的法定质权并不产生，因为权利人往往并无负担的意思，亦无处分的意思。有人认为权利人对于物的携入或加工所表示的同意，符合民法典第185条第1款所规定的处分授权的要件，可以类推适用该条款，对此实难赞同。[10]因为法定质权的产生不考虑承租人、定作人的意思，其效力源自法律的直接规定，法定质权的产生要件与处分行为不具有可比性和同一性，出租人，用益出租人和承揽人应受保护之利益，不能成为宽泛适用类推的理由。[11]

无权利人嗣后取得处分标的物的，或者权利人继承了无权处分人的遗产的，如果法定质权的其他构成要件具备，则法定质权自此有效成立。

3．越界建筑

无权利人，尤其是土地的承租人和用益承租人，在权利人土地之上建筑，而逾越权利人土地疆界侵占邻人土地的，权利人无故意或者重大过失的，邻地所有人必须容忍该越界建筑，但邻地所有人在越界前提出异议，或在越界以后立即提出异议的除外（《德国民法典》第912条）。这里的越界建筑行为类似于无权处分，权利人对此表示同意的，则须承担后果，即向邻地所有人支付金钱定期金。[12]

4．相对的让与禁止

预告登记的权利人在预告登记以后，允许登入其他权利，从而消灭或者损害其他受保障的请求权的，可以准用民法典第185条无权处分的规定。[13]

违反民法典第135条（法定让与禁止）、第136条（机关让与禁止）关于相对的让与禁止而进行处分的，亦有民法典第185条无权处分规定之适用。[14]

对于民法典第399条所规定的协议上的债权让与禁止，判例以及学说上一致认为不适用民法典第185条无权处分之规定。协议上的让与禁止具有对抗一切人的效力，不问是以协议排除了让与还是这种让与取决于债务人单方之同意。民法典第182条以下仅仅适用于法定的“需经同意（Zustimmungserfordernisse）”的情形，而不适用于以法律行为设立之“需经同意”。[15]之所以这里不能准用第185条的规定，是因为追认债权转让的债务人并无处分债权的权利。准此以言，债务人的追认只具有同意废除债权让与禁止的意思，或者放弃根据第399条所享有的抗辩权的意思。[16]

5．登记同意

土地登记条例第19条所规定的登记同意，按照通行的观点，只具有纯粹程序法上的处分之意思表示的意义，民法典第185条的规定可以适用。[17]

6．强制执行措施

强制执行措施不是法律行为意义上的处分，但是往往与法律行为意义上的处分同等对待（参见《德国民法典》第135、161、184、883条），按照通说，对于动产质押物的强制执行（以不属于债务人所有之物作质押），类推适用第185条无权处分的规定。[18]在权利人事前允许的情况下，以不属于债务人所有之物所作之质押有效；在权利人嗣后追认的情况下，质押行为溯及至质押设立之时生效。权利人仅仅不提起第三人异议之诉的事实，尚不足以认为权利人对无权行为进行了追认。[19]债务人嗣后取得质押物所有权的，按照民法第185条第2款第二种情形，质押行为有效，但是没有溯及力。权利人继承了债务人遗产并且对遗产债务承担无限责任的，质押行为的效力亦如此。债务人以不属于自己所有的债权出质的，按照通说，质押行为无效，并且其效力没有补正或者转换的余地。强制执行债务人在出质以前已经让与的债权，即使嗣后又由受让人让与给强制执行债务人的，无权出质行为的效力，亦不因此而补正，强制执行债权人仅可以要求债务人在其债权上重新设立质押。[20]以出质前已转让的债权出质，从而导致出质行为无效的，强制执行债权人以损害债权为由撤销债务人债权转让行为的，债务人的债权出质行为的效力亦不因此而补正。在抵押登记簿登记的土地出租债权于土地征收之前依行政强制而转让的，嗣后原土地所有人复购回该债权的，土地征收的效果不扩及该债权。[21]

7．对于立即强制执行的服从

根据《德国民事诉讼法》第794条第1款第5项以及第800条的规定所作出的对于立即强制执行的服从，属于单方的、无须受领的、程序法意义上的意思表示，而非处分行为，对此意思表示应适用诉讼法上意思表示的一般规则，而无第185条的适用。[22]但是应该指出：对于一个可执行的法律文书，其内在的法律发展的目标必然是，为实体法上意思表示的生效要件与程序法上服从的意思表示的生效要件创造同步发生的条件。[23]这保证了第185条对于这些诉讼法上的处分意思表示也能够适用，联邦最高法院已经着有这个方面的判例。[24]

（五）单方处分行为

按照通说，无权利人的单方处分行为只有在权利人事前表示允许的情况下才有效。[25]按照民法典第180条类推，如果意思表示相对人对处分人无权利明知、知道处分行为未获得必要之同意，或者对于声称的允许没有提出疑义，无权处分行为的效力对于意思表示相对人不确定。在此限度内，第185条第1款对于单方形成行为亦有适用。如果意思表示相对人对表意人作为无权利人不知情，则此单方处分行为无法挽救地无效。

（六）以他人名义所为之处分

民法典第185条直接调整无权利人以自己名义所为之处分，如果无权利人委托了代理人进行处分，或者他人以无权利人名义实施了无权代理的处分行为，则民法关于代理的规定亦应该适用。[26]在代理人代为办理事务的情形，法律意义上的处分人只能并且仅仅是被代理人（本人），而不是代理人，在代理行为按照民法典第164条第1款、第167条或者第177条的规定对被代理人生效的情况下，民法典第164条以下关于代理的规定以及民法典第185条关于无权处分的规定应该联合适用。

民法典第185条所规定的对于无权处分行为效力补正的情形，对于代理人、无权代理人为处分的情形，应该区别以下情形予以适用：

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第一，权利人事前允许处分的，代理人的处分行为有效，无权代理的处分行为效力未定，本人不追认无权代理行为，无权代理人对于相对人要么履行要么赔偿损害（《德国民法典》第177、179条）。[27]

第二，权利人事后追认处分的，代理人的处分行为有效。权利人事后追认处分并且无权代理的处分行为被代理人追认的，该行为有效；被代理人不追认的，代理人的负担行为以及处分行为对于被代理人均不发生效力。如果权利人也有追认无权代理人处分行为的意思，该行为应作为无权代理人本人的行为而与被代理人无关。

第三，被代理人事后取得了处分的财产，或者权利人继承了被代理人遗产并且对遗产债务负无限责任的，只要代理或者无权代理有效，处分行为的效力即得以补正。

第四，代理人事后取得处分标的，或者权利人继承了代理人遗产并且对遗产债务负无限责任的，处分行为的效力并不因此而补正。[28]

第五，无权代理人事后取得处分标的，或者权利人继承了无权代理人遗产并且对遗产债务负无限责任的，处分行为的效力同样不予补正。

第六，无权代理人继承了被代理人遗产，或者无权代理人从被代理人处获得了处分标的，处分行为的效力并不因此而补正。[29]

上述适用于代理人的各项效力规则，对于强制管理人、遗产管理人以及遗产执行人同样适用。[30]

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、德国民法上的无权利人

（一）概念

民法典第185条适用的前提是“无权利人”处分，那么何谓“无权利人”？

无权利人首先是指对权利进行了处分，但是所处分的权利不属于、尚不属于、不再属于[31]或者不单单属于处分人这样的情形。根据民法典第747条第2句，共有人之一处分全部共有物的，构成无权处分。共有人处分其应有部分的，则为有权处分（第747条第1句）。合手共有人之一（合伙人、共同继承人等）单独处分属于共有财产的一部分财产的，亦构成无权处分。对于一个存在限制物权的权利，以这样的方式进行处分，即许诺取得人将取得无负担的完整权利，也构成无权处分。[32]然而，权利负担因取得人的善意取得而消灭。

（二）无处分权

作为权利的享有人，如果不具有或者丧失了对标的物的处分权，同样属于第185条意义上的无权利人，如破产程序开始以后的债务人、遗产执行和遗产管理程序中的继承人。[33]只要民法典第2113条以下所规定的处分限制存在，先位继承人的处分亦构成无权处分。[34]权利人的权利附解除条件或者附期限的，如果权利人处分该权利时没有相应附入此条件或者期限，亦构成无权处分。[35]

（三）期待权人

期待权人处分其所享有的期待权的，为有权处分，无须征得现时权利人之同意。即使期待权人与保留所有权买卖的出卖人约定，所有的后续处分行为均须征得该出卖人同意，此约定也仅具有债的效力（《德国民法典》第137条）。但是，期待权人在转让其期待权时同意扩大所有权保留的适用范围的，构成无权处分。[36]期待权人处分期待权所赖以存在的母体权利本身的，构成无权处分。[37]

（四）被授权人

按照民法典第185条第1款的文句意思，处分行为获得权利人授权的人，同样是无权利人，权利人的事前允许使得处分人获得处分属于他人所有之客体的法律权限。在民法典第185条第2款的意义上，被授权人在获得授权的范围内即成为权利人。

（五）准据时点

对于处分人何时成为无权利人以及同意人、处分人的继承人何时成为权利人的问题，应该按照民法典第185条所规定的事实构成判断，原则上判断有权或者无权应该以权利取得行为的完成时点作为准据时点，对于延续性行为，适用以下规则：

1．按照民法典第929条或者第873条，处分人在达成物权合意时为无权利人，但是在交付或者登记时成为权利人或者获得处分权的，根据第185条第2款的第二种情形，其处分行为有效。处分权取决于权利人是否同意处分的，处分行为的合意达成以后才获得该项同意的，即不存在事前的允许或者授权，只存在第185条第2款免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种情形的追认。处分人在达成物权合意时为具有处分权的权利人，但是在交付或者登记前丧失本权或者处分权的，其处分构成无权利人处分。[38]

2．处分人不仅在达成物权合意时为权利人，而且在交付或者登记时仍然为权利人，但是在获得本人（《德国民法典》第177条）、有关当局或者法院必要的同意之前丧失本权或者处分权的，至此所为的处分非无权处分，追认的意思表示溯及处分行为的其他生效要件完备时生效。对于处分行为需要征得监护法院追认的行为（《德国民法典》第1829条），如果监护法院追认时处分人成为无权利人的，不适用上述规定。[39]

三、处分行为有效的情形

（一）事前允许（授权）

1．允许

权利人对于无权利人处分行为的允许，使得无权利人就他人权利所为之处分有效。与代理人不同，无权利人在处分他人权利时，无须揭示他在处分属于他人的权利以及这个权利属于谁所有。

（1）允许的功能。从表示允许的有权利人的角度看，允许具有自主决定或者效力补正的功能；从处分行为获得允许、被允许的处分人的角度看，允许具有授权的功能。与代理制度相类似，法律允许权利人授权其他人，以自己的意思从事设权行为，并且直接对自己生效，这种特别的权限与代理制度不同，人们称之为“授权”（Erm?chtigung）。[40]

（2）竞争性处分权。通过授权行为无权利人只是取得了一个与权利人处分权相竞争的处分权，根据民法典第137条免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一句，授予无权利人以独占性的处分权并且排除权利人本人的处分权为法所不许。即使以不可撤回的意思表示授予他人以处分权的，权利人仍然可以亲自实施处分，以此消灭处分授权的基础。[41]依竞争性处分权作出的数个处分互相抵触的，以时间优先原则决定其效力，最先作出的处分行为有效，善意取得规定的适用不受影响。

（3）处分权和处分授权。被授权人进行处分之前权利人丧失本权或者处分权的，处分授权原则上消灭，这是由处分授权的从属性决定的。对于权利人已经预见的特定限制，是仅仅在内部关系上对于被授权人的义务起作用还是直接限制处分权，是一个解释问题。存在疑问时，应该认为是后一种情形。

（4）处分授权（Verfügungserm?chtigung）的具体情形。根据《德国商法典》第383条以下所订立的委托行纪进行销售的合同，通常同时伴有处分委托物的处分授权。[42]这个处分授权还有可能同时包含着一个对第三人的让与担保，该第三人为买方提供借款。[43]

在保留所有权买卖的情形，授权买方继续销售所有权保留之商品具有重大的实践意义，该授权不包括存在后继销售债权不可转让协议的销售。[44]

按照通说，在不动产移转合意受让方的意思表示中通常包含其被登记为权利人之前对土地权利进行进一步处分的授权。[45]这同样是一个解释的问题，在连续售卖的情形下，这样的解释既不违反不动产出让人的意思，又可以避免不必要的中间登记。[46]

2．收取授权（Einziehungserm?chtigung）

债权人接受债务人以履行债务为目的所作出的给付，使债权归于消灭的行为，不是对债权的处分。[47]债务人以履行为目的而向第三人作出给付的，按照民法第362条第2款的规定，应该适用民法第185条无权处分的规定，债权人对此表示同意的，亦发生清偿的效果。根据民法第362条第2款、第185条第1款所表示的同意，授予了第三人接受债务人给付并消灭债务的权限。而所谓的收取授权则赋予了第三人以更大的权限，包括以自己的名义向债务人追索债权、进行催告、宣告合同终止以及提起诉讼等。收取授权在债权的担保性让与、银行托收、保理合同等领域具有重要的实践意义。收取授权原则上可以自由撤回，如果债权根据当事人的约定或者根据法律的规定不得转让，原则上排除收取授权的适用，[48]但是特殊情况下，债权转让的禁止并非总是排除收取授权行为。同时，一个无效的债权转让行为可以按照民法第140条的规定转换为债权的收取授权。[49]

收取授权以后，债权人仍然享有该债权，并且有权转让该债权，被授权人享有的权利，债权人均享有。债务人不得以其对被授权人所享有的债权对债权人主张抵消，但是债务人对于授权人所享有的债权可以对债权人主张抵消。在收取授权的法律关系中，债务人同时面对着债权人和被授权人，他们均有权要求债务人为给付，但是债务人的给付义务并不由此而加重，债务人对其中一方作出给付以后，其给付义务便消灭。民法关于债务人保护的规定，如第399 、400 、409 、410条等，对于收取授权均适用。[50]此外，民法典第170～173条关于代理权的授权行为的规定、关于表见授权、容忍授权的规则，对于收取授权亦有适用。[51]

3．负担授权（Verpflichtungserm?chtigung ）

负担行为的缔结，其效力不在于拘束以自己名义缔结行为的人，而在于拘束行为以外之他人，现行德国民法对此没有规定。行为当事人从各自的利益出发，需要确定谁是自己的债务人，准此以言，在现行法以外寻找负担行为对当事人以外的其他人生效的理由，显然不可能。从教义学上看，负担授权为德国民法所不采，并且因为违反现行民法体系而为通说所拒绝。[52]当事人期望发生类似于负担授权这样的法律效果的，可以利用债务承担、债务加人等制度。

4．取得授权（Erwerbserm?chtigung）

取得授权使被授权人有权以自己的名义实施法律行为并直接为授权人取得权利。取得授权只能个别进行，其实践意义不大，其功能为“与谁有关，就为谁实施（Das gesch?ft fur den, den es angeht）”的法律行为所填补。

5．授权信托（Erm?chtigungstreuhand）

授权行为，特别是处分授权和收取授权，连同信托性权利移转，能够成为受托人进一步行使管理、保全权限，履行信托义务的根据。

6．空白文书的填充授权

授权他人在已经签名的空白文书上进行填充的，签名人对于他人填充的内容承担责任。填充并非被授权人的法律行为，而是授权人的法律行为，对此适用有关代理的规则。[53]该授权在个案情形也可能为一个范围广泛的代理权或者处分授权所包含，但通过该授权获得的只不过是补足文书所需的法律行为上的权限而已。对于空白文书的填充授权，适用民法典第167条的规定，此外第172、173条的规定也相应适用。

（二）事后的追认

追认可以明示或者以决定性的行为表示出来，决定性的行为尤其可以通过提起第816条第1款所规定的返还处分所得的诉讼（不当得利之诉）的方式表示出来。追认不是补充的“授权”，追认使得无权处分行为溯及行为成立时起生效，但是不能改变无权利人干涉他人权利的事实，由此民法典第816条（不当得利的返还）以及第823条（侵权行为）均能适用。[54]

追认行为对于追认的权利人隐含着风险，如果处分所得已经灭失或者处分人陷于无资力，因为追认以后权利人无权再向处分相对人（取得人）要求返还财产。因此，权利人对于追认行为往往附加解除条件，以此保护自身的权利免受损害，但是附加条件的效果却不一定理想。[55]一个更具实践性、建设性的做法是：权利人按照无权利人返还处分所得的比例进行追认。[56]

数个无权利人分别针对权利人的同一个标的物作出数个处分，而相对人中没有符合善意取得适用条件的，权利人有权决定是否追认以及追认哪一个处分行为。[57]权利人追认了其中的一个处分行为，则无法再就其他的无权处分行为作出有效的追认，因为一次有效地追认以后权利人即丧失了该权利，当然也丧失了追认的资格。比如，无权利人就权利人的动产先出质，再出售，权利人追认出质以后仍然可以追认出售行为，因为出质行为并不导致所有权本权的丧失，同时出售对于出质的效力不生影响。反之，如果权利人先追认出售行为，则无法再就出质行为予以追认，因为追认以后权利人已经丧失了本权，只有新的所有权人才有权决定是否对出质行为予以追认。[58]

如果无权利人进行了无权处分，而所谓的权利取得人又再次进行了处分（连环处分），此时权利人亦有权决定是否追认以及追认哪一个处分行为。对在先实施的处分行为的追认可以治愈在后处分行为效力上的瑕疵，追认的溯及力不仅使得在先的处分行为有效，亦得以将后继的处分行为视做源于本人的处分行为。[59]如果先追认了在后的处分行为，则应该适用民法典第184条第2款的规定。在后的追认相对于在先的处分行为无效，如果追认人对此已无处分权。追认人事后得知在先的处分行为获得了更好的收益，其对于在先的处分亦无权进行追认，因为追认人已非权利人。[60]

权利人对无权利人所作出的数个互有抵触的处分行为同时进行追认的，应该适用民法典第185条第2款第2句的规定，即以最先作出的处分行为为有效。

一无权利人进行处分，而另一无权利人对此表示“同意”的，权利人可以选择对处分、对“同意”或者对两者均进行追认；对于“同意”的追认，以“同意”按照第182条第3款、第111条第2、3句或者第180条的规定有效为前提。[61]

（三）无权处分人取得处分标的所有权

在买卖等双务合同中，处分人处分当时没有处分权，处分行为效力未定，但是债权合同的效力不受影响。在债权合同没有解除、处分人承担债务不履行责任之前，处分人的合同义务并没有消灭，其仍然受处分行为的约束，在处分人事后取得处分标的所有权时，处分行为即为有效。对于单方的处分行为，只要无权处分人没有改变或者撤回处分的意思，其行为同样在处分人事后取得处分标的所有权时生效。

与权利人事后的追认不同，处分人事后取得处分标的所有权，其处分行为并非溯及行为当时生效，而是自处分人获得所有权时才生效，之所以如此规定，是因为在此之前的权利人的权利应予以尊重和保护。[62]

无权处分人作为继承人自权利人或者第三人处获得处分标的所有权的，其处分行为之有效与其对于遗产债务承担有限或者无限责任无关，这与权利人作为继承人继承了处分人的遗产从而使得无权处分行为效力得以补正的情形亦不同。[63]

无权处分人作为单独的权利人取得处分财产时，无权处分行为才完全有效。无权处分人只是部分取得无权处分财产的，该处分行为只有在根据民法典第139条可以部分有效的前提下，才有效。[64]无权处分人作为合手共有人（共同共有人）之一取得处分财产的，无权处分行为的效力通常不因此全部或者部分得以补正，因为此时的权利人为全体合伙人或者全体继承人等，处分行为的客体和处分人取得行为的客体不具有同一性。此时，决定性因素在于无权处分人是否通过权利继受取得了能够使其处分行为完全有效的处分权。如果无权处分人获得了完整的处分权，但是对于处分的财产仅仅享有按份共有或者共同共有的权利，其无权处分行为的效力得以完全补正，但是对于其他共有人无权处分人应该承担侵权等责任，处分相对人的权利受到其他共有人追索的，无权处分人须承担权利瑕疵担保责任。[65]在实体法上享有所有权，但是没有处分权之人，在其获得处分权之时，其处分行为生效，如破产债务人以及先位继承人等。但是，仅仅获得处分权而不享有实体权利之人，其获得处分权以前之无权处分行为，并不因为其后来获得处分权而有效，如破产管理人以及遗嘱执行人等，社团董事任职以前对于社团财产所为之无权处分，亦应作如此解释。[66]上述情形之所以不发生效力补正，在于行为人不应以他人财产设立负担。这些无权处分行为是否有效，取决于权利人追认与否。[67]

无权利人对于另一无权利人的处分行为表示同意的，当表示同意之无权利人取得该无权处分标的时，以表示同意之无权利人取得之标的具有处分权能为前提（如非破产管理财产等），该处分行为生效。[68]

无权处分人取得处分标的所有权，处分行为因此而生效的规定，准用于对于未来权利之处分，如对于未来债权或者未来的其他权利的预先转让。这里一个比较有意义的问题是，该未来权利是直接归属于取得人（直接取得Direkterwerb），还是首先由处分人取得，然后再转归取得人所有（过手取得Durchgangserwerb）。[69]无疑，无权处分效力之补正只能以过手取得为前提条件。联邦最高法院判例到目前为止，只是对于以附条件的期待权的方式处分未来权利的，才认可由取得人直接取得转让的权利，而对于未来权利本体之转让，均按无权处分以及过手取得原则处理。对于过手取得情形，如果数个处分行为相互冲突的，同样实行次序优先原则，也就是说，仅最先作出的处分为有效。[70]

（四）权利人继承了无权处分人的遗产

权利人继承了无权处分人的遗产并且对遗产债务负无限责任的，则无权处分人的处分行为有效，该有效无溯及力，不是自处分行为成立时生效。之所以如此解释，是因为权利人作为无权处分人遗产债务的无限责任人，基于继承关系无论如何有义务清偿遗产债务，其对于无权处分行为的追认具有受强制性，可能并非出于自愿，所以与自愿追认的情形有别。[71]法律之所以规定此情况下的处分行为有效，目的在于简化法律关系，避免不必要的争讼。

先位继承人的处分行为（非无权处分），依照民法典第2113条的规定无效的，如果后位继承人继承了该先位继承人遗产的，准用权利人继承了无权处分人遗产之规定，该处分行为有效。[72]按照民法典第1365条的规定，配偶一方的处分行为须经另一方同意的，如果另一方作为唯一继承人继承了处分方的遗产，同样准用权利人继承了无权处分人遗产之规定，配偶一方的处分行为有效。

权利人作为共同继承人继承处分人遗产的，不影响处分行为效力之补正。但是，如果处分行为的债权人同属于共同继承人，对于民法典第2063条第2款的情形，不发生处分行为效力之补正。[73]基于同样的理由，如果先位继承人为了后位继承人的利益而作出第2113条所规定之处分，然后后位继承人继承了先位继承人的遗产，此情形亦不发生无权处分行为效力的补正。共同继承人误认自己为唯一继承人而处分遗产的，如果处分人嗣后为其他共同继承人所继承，并且其他共同继承人对遗产债务负无限责任的，该处分行为有效。[74]

四、德国民法上无权处分的其他效果

（一）处分行为无效

无权处分的交易得以完成，大多因为交易相对人对于无权处分不知情（善意）。从保护自身利益出发，明知处分人无处分权（处分授权）却甘愿承担其中的麻烦与风险与其从事交易者，甚为罕见。因此，善意取得制度能够最大限度地避免无权处分行为无效结果的发生。[75]尽管如此，无权处分行为无效后果的发生，仍然不可避免。其情形主要包括以下两类：

1．按照民法典第185条的规定，如果对于无权处分行为不存在事前的允许、事后的追认，处分人获得处分标的以及权利人继承处分人财产等情形，并且交易相对人非属善意，处分行为无效，但是负担行为的效力不受影响。如果无权处分行为为买卖行为，因为交易相对人明知交易标的存在权利瑕疵，所以无权处分人不负权利瑕疵担保义务（《德国民法典》第442条）。在此情况下，交易相对人可以解除买卖合同，退还收取的买卖标的给无权处分人，要求返还价款、赔偿损失。如果交易相对人不解除买卖合同，在其退还收取的买卖标的给无权处分人以后，有权要求无权处分人承担债务不履行的违约责任。在上述两种情形下，交易相对人的损害赔偿请求权的范围，因为其自身非属善意，受到一定的限制。但是，如果无权处分人在买卖合同中承担了权利担保义务，那么交易相对人有权要求无权处分人承担权利瑕疵担保责任（《德国民法典》第444条）。

交易相对人也可以保留买卖标的而不退还给无权处分人，使无权处分之后果继续存续。在此情况下，因为交易相对人为恶意，根据民法典第197条第1款的规定，在30年之内权利人有权要求物的占有人（交易相对人）返还，而交易相对人对无权处分人的请求权，按照法典第195条的规定，则只有3年，法典第438条第1款所规定的30年权利瑕疵请求权，因为交易相对人的恶意而不适用。[76]

根据2002年债法现代化法以后的《德国民法典》，买卖标的物的权利瑕疵和物的瑕疵作了同等化的处理，其共同的请求权基础为民法典第433条第1款第2句，得以主张之权利主要体现在第437条中。这与旧的买卖法的规定不同，按照旧法，“出卖人有义务使交付的买卖标的物不存在权利瑕疵，但却没有义务使之不存在物的瑕疵。”[77]而按照新法，物的瑕疵和权利瑕疵的区分意义已经大部丧失。[78]

2．对于处分人取得处分标的或者权利人继承了处分人遗产并且对遗产债务负无限责任这两种情形，处分行为的有效没有溯及力，这与权利人的追认情形不同，追认可以针对不同的处分行为进行选择，追认具有溯及力，溯及行为成立时生效，而数个处分行为通常难以同时作出，追认人作出追认以后可能丧失本权也可能不丧失本权，但是不会发生效力相冲突的处分行为均有效的情形。[79]所以，《德国民法典》仅仅规定了在处分人取得处分标的或者权利人继承了处分人遗产并且对遗产债务负无限责任这两种情形下处分行为效力排斥的问题，在这两种情形下，如果处分人实施了数个处分行为，这些处分行为在处分人取得权利或者继承确定时应该同时有效，这样一来，当这些处分行为互相冲突时，每个处分行为效力的展开就会有问题。针对这种情况，民法典规定了次序优先原则，当数项处分行为互相冲突时，仅最先作出的处分为有效，其他的处分行为均无效。[80]

（二）权利瑕疵担保责任

1．承担权利瑕疵担保责任的具体情形

所谓权利瑕疵，是指买方无法取得按照买卖合同应得的权利或者应得的那么多的权利。[81]就物而言，第三人不能对买受人主张任何权利，或者只能主张买方于买卖合同中所接受的权利负担，该物即无权利瑕疵（《德国民法典》第435条第1句）。德国民法区分负担行为与处分行为，二者的效力分别把握，只要负担行为有效，处分行为即使无效，也有承担权利瑕疵担保的可能性，这些可能承担权利瑕疵担保的具体情形是：

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第一，出卖人无权处分，处分行为的效力得以补正（事后追认、处分人取得标的物以及权利人继承处分人遗产并且对遗产债务承担无限责任），如果买卖标的物上存在他人的权利，该权利并不因为无权处分的发生及其效力补正而消灭。无论是动产还是不动产，只要存在有他人的权利，处分人均须承担权利瑕疵担保责任，除非处分相对人明知存在他人权利。

第二，出卖人无权处分，处分相对人为善意，此情况下有善意取得之适用，处分行为有效，相对人取得所有权。如果买卖标的是动产，他人在先成立的他物权消灭（《德国民法典》第936条第1款第1句），但是如果交付方式为民法典第931条所规定的返还请求权让与的，则他人在先成立的他物权不消灭（《德国民法典》第936条第3款）。如果买卖标的是不动产，他人在先成立的登记物权均不自动消灭（以登记为准，无论该权利在事实上是否还存在，参见《德国民法典》第435条第2句、第442条第2款）。无论是动产还是不动产，只要他人的权利不消灭，处分人均须承担权利瑕疵担保责任。[82]

第三，出卖人无权处分，处分相对人为善意，但是无权处分之物为占有脱离物（遗失物、盗赃等，参见《德国民法典》第935条），依德国民法，此情况不适用善意取得，无权处分行为无效，权利人追索买卖物以后，出卖人须承担权利瑕疵担保责任。

第四，出卖人无权处分，处分相对人非善意，在不发生效力补正因而处分行为确定无效以后，如果权利人取回买卖标的并且无权处分人在买卖合同中承担了权利保证责任的，则有权利瑕疵担保的适用。

第五，出卖人有权处分，但是买卖标的上存在限制物权，如存在质权、抵押权、役权或者用益权等。[83]对于动产，如果购买人取得占有时为善意，则这些限制物权消灭，（《德国民法典》第936条第I款第1句、第2款），以返还请求权让与的方式获得占有的，则他人在先成立的他物权不消灭（《德国民法典》第936条第3款）。对于不动产，他人在先成立的登记物权均不自动消灭（以登记为准，无论该权利在事实上是否还存在，参见《德国民法典》第435条第2句、第442条第2款）。无论是动产还是不动产，只要他人权利存在的事实不为买方所知并且不消灭的，处分人均须承担权利瑕疵担保责任。[84]

如果买方在订立买卖合同时知道并且接受了买卖标的上的他物权限制，卖方在其宣称并且为买方接受的权利限制的限度以内，免除承担权利瑕疵担保责任（《德国民法典》第442条）。但是，如果这些权利负担的强度或者时间长度事实上超出了卖方声明的范围（如担保额度变大或者他物权存续期延长），出卖人仍须承担权利瑕疵担保责任。[85]

第六，出卖人有权处分，但是买卖标的上存在先买权、预告登记所保护的期待权、请求权等。[86]《德国民法典》中存在债权性的先买权（《德国民法典》第463、464条）和物权性的先买权（《德国民法典》第1094条），关于物权性先买权的法律性质，目前德国学界尚存争议。物权性先买权只能对土地设立，在内容上属于土地负担当属无疑。[87]如果出卖的标的物上存在先买权（无论是债权性的先买权还是物权性的先买权）、预告登记所保护的期待权、请求权等权利，而这些权利的行使无疑会损害买方的所有权，因此同样属于卖方权利瑕疵担保的范围。[88]

第七，出卖人有权处分，但是买卖的标的物上有债权性质的使用权。德国的民事司法和学术界一致认为，买卖的标的物上存在未声明的债权性质的使用权，尤其是存在土地的使用租赁和用益租赁时，卖方须承担权利瑕疵担保责任。[89]

债权性质的使用权期限长于买卖合同中声明的期限的，同于权利瑕疵。[90]

第八，出卖人出卖的标的物上存在他人受保护的知识产权，买方使用买卖标的的行为会导致侵犯他人的知识产权，比如违反反不正当竞争法或者违反著作权法、专利法、商标法、商业名称条例等，在企业买卖和营业买卖中尤其容易发生这一类的权利瑕疵纠纷。[91]

第九，对于出卖人有权处分的债权等权利，出卖人同样须承担权利瑕疵担保责任，如出卖的权利未经公示催告而宣告无效、没有超过消灭时效期间等。[92]须注意的是：德国法上的债权等权利的权利瑕疵与物（所有权）的权利瑕疵所包含的范围有所不同。对于物（所有权）来说，物的瑕疵和权利瑕疵是分开的；而对于债权等权利，物的瑕疵和权利瑕疵一般不加区分，权利内容的不符等同于权利瑕疵，民法典第434条关于物的瑕疵的规定准用于债权的权利瑕疵。权利买卖的出卖人不履行合同或者合同自始履行不能的，出卖人均须承担权利瑕疵担保责任，其赔偿范围非信赖利益，而是履行利益。[93]

第十，对于用益物权可资利用的期间缩减，视同权利瑕疵。[94]

除了上述十个方面的情形外，德国法院的判例还确定：公法上确定的对于特定客体的没收、充公的权限，只要为购买人所无法预料，构成权利瑕疵；根据当地的建设规划，买方购买的土地的一部分必须作为道路用地出售给公法法人（如乡镇等），构成权利瑕疵；购买的住宅系获得公共住宅建设贷款资助所建造，买方人住需要国家的批准，亦构成权利瑕疵。[95]但是，对于抵押物、扣押物的强制出卖以及对于依法强制拍卖的物（《德国民事诉讼法》第803条、第806条），无论如何无瑕疵担保的适用。[96]

对于上述十种权利瑕疵担保的情形，后六种情形全部属于有权处分，处分行为有效。而前四种情形属于无权处分，其中前二类处分行为有效，后二类处分行为无效，无论处分行为有无效力，均不影响出卖人承担权利瑕疵担保责任。对于善意取得的情形（上述第二类情形），亦有瑕疵担保责任的适用。

如果买卖标的上存在他人权利并且无法消除，而购买人如果知道这种权利瑕疵情形就不会购买的，购买人可以改订或者解除合同（《德国民法典》第313条），合同的解除不影响买方的损害赔偿请求权（《德国民法典》第325条）。

2．权利瑕疵担保责任的责任形式

德国债法现代化以前，如果买卖标的交付给买方以后被权利人追回，则卖方须承担权利瑕疵担保责任。而债法现代化以后，交付的买卖标的物被权利人追回卖方不再按照权利瑕疵担保承担责任，而是承担债务不履行的责任。权利瑕疵仅仅是指买方对于买卖标的物正常的占有、使用权遭受他人权利干扰这种情形，不再包括丧失标的物这一情形。[97]但是从法律后果上看，新旧法律并没有什么本质的区别。

按照德国新债法（含买卖法），买方基于权利瑕疵担保享有的请求权主要包括：

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第一，事后补充履行。在权利瑕疵可以消除的情况下除去该瑕疵，这是买方对于权利瑕疵首要的请求权。当买卖标的存在权利瑕疵时，买方必须首先依照民法典第437条的规定请求事后补充履行，而不得随意解除买卖合同，补充履行的有关费用由卖方承担。[98]但是，消除瑕疵需费过巨，或者卖方消除瑕疵的费用与买方的利益不成比例的，卖方可以拒绝消除瑕疵（《德国民法典》第275、439条），买方有权要求代替给付的损害赔偿（《德国民法典》第280、281、283条）。

第二，解除买卖合同。在民法典第440、323条以及第326条第5款所规定的情形下，也就是在卖方所提供的给付不合于合同约定并且事后补充履行失败的情况下，买方有权解除合同。但是，对于卖方轻微的义务违反行为，买方不得解除合同，合同的解除不影响买方的损害赔偿请求权（《德国民法典》第3Z3、325、440条）。在《德国民法典》第313条所规定的交易基础障碍的情形下，买方亦有权解除合同。

第三，减少买卖价款。在买卖合同可以解除的情况下，买方有权提出以减价的方式代替合同的解除。买方或者卖方为二人以上的，只能由全体或对全体作出减价的意思表示（《德国民法典》第441条）。

第四，损害赔偿。在买卖合同依法解除，或者虽然没有解除但是权利瑕疵给买方造成损害的情况下，买方有权要求卖方对损害给予赔偿（《德国民法典》第440、280、281、283、311a条）。损害赔偿义务人必须恢复假如不发生损害赔偿的情形权利人所应有的利益状态（《德国民法典》第249条），对于所失利益（可得收益）亦应赔偿（《德国民法典》第252条）。对于非物质损害，只在法律明确规定的情况下，才可以主张（《德国民法典》第253条）。

第五，返还徒然支出的费用。买方也可以不请求代替给付的损害赔偿，而请求偿还其因为信赖获得给付而已经并且合理支出的费用；但是即使出卖人没有违反义务，支出费用的目的也无法实现的除外（《德国民法典》第284条）。

第六，不当得利。买卖标的上存在他人的权利，致使买方的用益受到损害而卖方由此获得收益的，比如存在他人的地役权、用益权、租赁权等权利，亦符合不当得利的构成要件，买方有权要求卖方返还该不当得利而放弃其他请求权。[99]

此外，权利瑕疵在合同履行之前为当事人所知，当事人能否以此为由撤销买卖合同，端视具体情况而定。对于意思表示内容（物的特性）的错误（《德国民法典》第119条），通常不得撤销，因为按照德国新债法，瑕疵担保已归入履行障碍法当中，权利瑕疵属于履行障碍的问题，应当首先由卖方设法消除瑕疵，而不是（由买方）撤销买卖合同（学界对此尚有争议！）。[100]但是瑕疵消除事实上不可能、已失败、没有被认真对待或者卖方明确表示拒绝的，买方可以撤销买卖合同。[101]对于欺诈行为，即卖方明知权利瑕疵的存在而故意隐瞒或者欺诈买方的（《德国民法典》第 123条），买方有权撤销买卖合同，并且有权要求赔偿积极利益或者消极利益的损失。[102]

因出卖人过失而不知权利瑕疵的存在结果导致合同无法缔结的，买受人亦可以追究卖方的缔约过失责任。[103]

（三）善意取得

上文已经述及，无权处分的交易得以完成，大多因为交易相对人对于无权处分不知情（善意），正因为如此，善意取得制度在无权处分行为中得以广泛应用，最大限度地避免了无权处分行为无效结果的发生，保护了善意的交易相对人的利益，维护了交易安全。按照《德国民法典》第932条的规定，善意是指交易相对人对于买卖标的不属于出卖人所有不知情或者非因重大过失而不知情的意识状态。

善意取得适用的客体范围刚刚开始的时候仅限于动产，后来扩大到不动产和他物权。按照《德国民法典》的规定，善意取得在德国法上的适用范围包括动产、不动产以及他物权。对于不动产及其上的他项权利，只要以登记作为权利取得的前提条件，均有善意取得之适用（《德国民法典》第892、893、932条）。[104]

对于动产的善意取得，强调已经交付这个要件，仅仅签订了动产的买卖合同尚不足以作为主张善意取得的充分条件。交付不限于现实交付，观念交付，即简易交付、占有改定、指示交付亦包括在内（《德国民法典》第932、933、934条）。但是对于盗窃物、遗失物等占有脱离物无善意取得之适用。对于不动产的善意取得，强调已经登记或者作出有约束力的登记承诺这个要件。[105]

按照德国学界的通说，善意取得所有权在性质上属于所有权的继受取得。因为无权处分的处分行为效力待定，法律以善意补充这个瑕疵，则处分行为成为有效行为，而无权处分的债权合同的效力原本就不受有无处分权的影响，这样整个交易行为都是有效行为，从逻辑上当然应该得出善意取得的所有权为继受取得之一种。

（四）时效取得

出卖人无权处分，买卖标的为动产时，交付占有已经满10年或买卖标的为不动产时登记已满30年，则有时效取得之适用。取得时效对于占有脱离物的买卖尤其具有实践意义，但是动产的占有人（购买人）必须为善意（《德国民法典》第900、927 、937 、1033 、2026条）。[106]时效取得具有终局性，可以弥补交易主体的行为能力、法律行为的效力以及处分权欠缺等方面的瑕疵，在性质上属于原始取得。[107]

（五）请求权竞合

上述关于无权处分行为的效力，即有效、无效、可撤销、缔约过失责任、权利瑕疵担保责任、善意取得以及时效取得等，主要发生在无权处分人与处分相对人之间，这是无权处分制度规范和调整的重点。此外，无权处分制度还涉及无权处分人与原权利人之间、原权利人与处分相对人之间的关系，限于篇幅，此处不赘。

五、结语

从德国民法上，确实可以体会到无权处分制度的复杂性，涉及多项法律制度，比如法律行为的效力制度、代理制度、履行障碍制度、瑕疵担保制度、善意取得制度、时效取得制度、缔约过失责任、不当得利制度等。德国法上关于无权处分制度的基本规则是：无权利人就他人财产作出的处分行为效力未定，在符合法律规定的情形下，处分行为的效力得以补正。处分相对人为善意时，有善意取得制度之适用。负担行为的效力不以具有处分权为前提，只要负担行为有效，无论处分行为有效与否，即有承担权利瑕疵担保责任之可能，对于善意取得的情形亦存在瑕疵担保责任之可能。

注释:

[1]《德国民法典评注》，第1卷，慕尼黑,2006年版，第2240页。

[2]《德国联邦最高法院民事裁判集》，第75卷，第221、226页；第101卷，第24页。

[3]Staudinger/Gursky RdNr. 6.

[4]Soergel/Leptien RdNr. 7；Staudinger/Gursky RdNr. 6; Doris, Die rechtsgesch?ftliche Ermachtigung bei Vornahme von Verfügungs-Verpflichtungs-und Erwerbsgesch?ften,1974,S75f,; Thiele,Die Zustimmungen in der Lehre vom Rechtsgesch?ft,1966 , S39ff.

[5]《德国民法典评注》，第1卷，慕尼黑,2006年版，第2241页。

[6]同上注。

[7]RGZ 80, 395, 397 F. 124, 28; KG OLGR 1998, 369, 370; Ennan/Palm RdNr. 2 and 18.

[8]Str. , wie hier Soergel／Leptien RdNr. 9 ; Staudinger／Gursky RdNr. 102

[9]So Doris S. 131,140ff.；Soergel/Leptien RdNr. 9; Staudinger/Gursky RdNr. 102.

[10]So Erman/Seiler§647 RdNr. 4; RGRK/Steffen RdNr. 5；Soergel/Leptien RdNr. 9; Medicus BR RdNr. 594.

[11]Vgl. Palandt/Bassenge § 1257 RdNr. 2; Staudinger/Gursky RdNr. 93 mwN.

[12]Vgl. dazu Staudinger/Gursky RdNr. 98 mwN.

[13]BGH LM§883 Nr. 6 ; RGZ 154,355,367 ; OLG Saarbrucken FGPrax 1995 ,135 ,136 und Hm vgl Bamberger/Roth/Bub RdNr. 5；Soergel/Leptien RdNr. 19; Staudinger/Gursky RdNr. 95; Lehmann NJW 1993,1558.

[14]Bamberger/Roth/Bub RdNr. 5 ; Erman/Palm RdNr. 3 RGRK/Steffen RdNr. 2; Soergel/Leptien RdNr. 19 ; Staudinger/Gursky RdNr. 96.

[15]《德国联邦最高法院民事裁判集》，第70卷，第299、303页。

[16]《德国联邦最高法院民事裁判集》，第102卷，第293、301页。

[17]Vg1 OLG K ?ln DNotZ 1980 628;OLG N?umburg NJW-RR 1999,1462; Soergel/Leptien RdNr.9.

[18]HM,vgl.BGHZ 56,351＝NJW 1971,1938; Palandt/Heinrichts RdNr. 4；1 Bamberger/Roth/Bub RdNr. 3 ; Erman/Palm RdNr. 12

[19]BGH NJW 1992,2570,2574; Staudinger/Gursky RdNr.91.

[20]《德国联邦最高法院民事裁判集》，第56卷，第339、351页。

[21]Vgl. OLG Karlsruhe OLGR 2002,238; Staudinger/Gursky RdNr. 92.

[22]Vgl. RGZ 146,308,312;BayObLG NJW 1971,514,515;OLG Frankfurt DNotZ 1972,85

[23]同上注，第163页。

[24]《德国联邦最高法院民事裁判集》，第108卷，第372、376页。

[25]《德国联邦最高法院民事裁判集》，第146卷，第314、316页。

[26]《德国民法典评注》，第1卷，慕尼黑,2006年版，第2245页。

[27]Staudinger/Gursky RdNr. 2

[28]《德国民法典评注》，第1卷，慕尼黑,2006年版，第2245页。

[29]Staudinger/Gursky RdNr. 2.

[30]同上注，第75页。

[31]So Zb der Zedent, der eine Forderung ein zweites Mal abtritt,BGH NJW 1990,2678,2680.

[32]Vgl. Bamberger/Roth/Bub RdNr. 5；Soergel/Leptien RdNr. 15；Staudinger/Gursky RdNr. 11.

[33]《德国联邦最高法院民事裁判集》，第46卷，第229页。

[34]RGZ 110 , 95 ; BayObLG NJW-RR 1997 ,1239 ; Staudinger/Gursky RdNr. 73.

[35]RGZ 76 , 89 , 91; Bamberger/Roth/Bub RdNr. 5；Staudinger/Gursky RdNr. 12.

[36]Vgl. BGHZ 75,226; 92,290; Palandt/Heinrichs RdNr. 5. Als Nichtberechtigter handelt er jedoch dann, wenn er bei der übertragung des Anwartschaftsrechts einer Erweiterung des Eigentumsvorbehalts zustimmt. Staudinger/Gursky RdNr. 9.

[37]同上注，第9、10页。

[38]BGH LM Nr. 6; BayObLG DNotZ 1973，610; Soergel/Leptien RdNr. 14; Staudinger/Gursky RdNr. 18.

[39]《德国民法典评注》，第1卷，慕尼黑,2006年版，第2247页。

[40]Vgl. Staudinger/Gursky RdNr. 24.

[41]Staudinger/Gursky RdNr. 26.

[42]Vgl. Staudinger/Gursky RdNr. 32; Baumbach/Hopt § 383 HGB RdNr. 22.

[43]Vgl. RGZ 132,196,198; Staudinger/Gursky RdNr. 32.

[44]BGHZ DB 1988,647. Vgl. BGHZ 51,113,116=NJW 1969,415.

[45]《德国联邦最高法院民事裁判集》，第106卷，第108、112页。

[46]BGH NJW 1997,936,937

[47]So aber die Rspr. Vgl. Zb BGH NJW 1996,3272,3275;1994,2549,2550;1990,1117

[48]BGH NJW 1969,1110;4. Aufl.§398 RdNr.48.

[49]《德国联邦最高法院民事裁判集》，第68卷，第118、125页。

[50]Vgl. 4. Aufl. § 398 RdNr. 47; Staudinger/Schilken Vor§164 RdNr. 67.

[51]So Erman/Westermann§398 RdNr. 37；Staudinger/Schilken Vor§164 RdNr. 67; Flume§57，la.

[52]Vgl. BGHZ 34,122,125＝NJW 1961 ,499 ; Staudinger/Gursky RdNr. 108 mwN.

[53]Vgl. Staudinger/Schilken Vor § 164 RdNr. 72; Medicus AT RdNr. 910 u. 913.

[54]BGH NJW 1991,695;DB 1976,814,LM §816 Nr.9/10＝NJW 1960,860

[55]《德国民法典评注》，第1卷，慕尼黑,2006年版，第2256页。

[56]拉伦茨：《债法》，第2卷，慕尼黑，1987年第14版，第69页。

[57]Soergel/Leptien RdNr. 26; Staudinger/Gursky RdNr. 50.

[58]Vgl.Soergel/Leptien RdNr:26; Staudinger/Gursky RdNr. 52.

[59]Vgl. Erman/Palm RdNr. 10;Staudinger/Gursky RdNr.53.

[60]Staudinger/Gursky RdNr.53;aA Pfister JZ 1969,623,625.

[61]Erman/Palm RdNr. 10; Soergel/Leptien RdNr. 26.

[62]Staudinger/Gursky RdNr. 59.

[63]《德国民法典评注》，第1卷，慕尼黑,2006年版，第2257页。

[64]BGH LM Nr.9; Soergel/Leptien RdNr.28; Staudinger/Gursky RdNr. 63.

[65]Staudinger/Gursky RdNr. 70.

[66]OLG Colmar OLGE 26,349; Erman/Palm RdNr. 12 aE.

[67]Vgl. BGH WM 1999,746,749;Staudinger/Gursky RdNr.74.

[68]Vgl. Staudinger/Gursky RdNr. 72.

[69]Vgl. dazu Müller ZIP 1994,342,345;Lampenau S.63ff.

[70]《德国联邦最高法院民事裁判集》，第32卷，第367、370页；第88卷，第205、206页

[71]《德国民法典评注》，第I卷，慕尼黑,2006年版，第2259页。

[72]RGZ 110, 95; Bamberger/Roth/Bub RdNr. 14; Staudinger/Gursky RdNr. 84.

[73]Vgl. RGZ 110,94,96;Bamberger/Roth/Bub RdNr. 14; Staudinger/Gursky RdNr. 84.

[74]同上注，第85页。

[75]拉伦茨：《债法》，第1卷，慕尼黑,1986年第13版，第30页。

[76]《德国民法典评注》，第3卷，慕尼黑，2006年版，第132页。

[77]杜景林、卢谌：《德国新债法研究》，中国政法大学出版社2004年版，第164页。

[78]Lorenz/Riehm RdNr. 569 ; Reinicke/Tiedtke RdNr. 361.

[79]Vg1. Soergel/Leptien RdNr. 26; Staudinger/Gursky RdNr. 52. Münchener Kommentar zum bürgerlichen Gesetzbuch,Band 1, Verlag C. H. Beck München,2006,S2260.

[80]《德国民法典评注》，第1卷，慕尼黑，2006年版，第2260页。

[81]拉伦茨：《债法》，第2卷，慕尼黑,1986年第13版，第28页。

[82]《德国民法典评注》，第3’卷，慕尼黑，2006年版，第132～139页。

[83]同上注，第135页。

[84]同上注，第132～139页。

[85]《德国民法典评注》，第3卷，慕尼黑，2006年版．第136页。

[86]同上注。

[87]Palandt,Bürgerliches Gesetzbuch,66 Auflage,Verlag C. H. Beck München 2007,S1482.

[88]《德国民法典评注》，第3卷，慕尼黑,2006年版，第136页。

[89]拉伦茨：《债法》，第2卷，慕尼黑,1986年第13版，第25页。

[90]《德国民法典评注》，第3卷，慕尼黑,2006年版，第136页。

[91]同上注，第136页。