单方擅自处分夫妻共有不动产行为的法律效力评析

单方擅自处分夫妻共有不动产行为的法律效力评析

──基于不动产善意取得制度的视角

一、据以研究的案例

[案例一案情简介]：

2003年9月9日，某市做服装批发的个体户李宏因购进服装，急需资金，遂与某建行协商借款10万元，期限3个月，由其朋友马奇以其房产为该笔贷款提供抵押担保（该抵押房产的产权证载明产权人为马奇，共有人为其妻杨兰）。建行遂与马奇签订了抵押合同，并办理了抵押登记。借款逾期后，由于李宏未能清偿借款，建行遂将李宏、马奇诉至法院，请求判令李宏偿还借款本息，并依法对马奇提供抵押的房产行使抵押权。马奇辩称该抵押物系其与杨兰的夫妻共有财产，对以该房产设定抵押一事，杨兰事前未同意，事后未追认，因此该抵押无效，其不应承担抵押担保责任。

[判决结果和要旨]：

一审法院审理后认为，建行与李宏签订的借款合同为有效合同，而其与马奇签订的抵押合同，则因未获得抵押物的共有人杨兰的同意而应认定无效。在抵押无效的情况下，马奇应当承担一定的过错赔偿责任。根据《合同法》第二百零七条、《担保法》第五条第二款、《担保法解释》第五十四条第二款、第七条的规定，判决：一、李宏偿还建行借款10万元及利息；刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、马奇在李宏不能清偿部分的百分之五十范围内承担赔偿责任。诉讼费3510元，由被告李宏负担。

一审判决作出后，建行不服，提起上诉。

二审法院审理后认为，建行与李宏的借款合同有效，其与马奇签订的抵押合同，虽抵押物是马奇和妻子杨兰的共有财产，但基于他们之间的夫妻身份关系，建行有理由相信马奇能够代表杨兰，构成表见代理，因此抵押有效。遂根据《合同法》第四十九条、《担保法解释》第五十四条第二款、《民事诉讼法》 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百五十三条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款第（一）、（二）项的规定，判决：一、维持原判 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一项；撤销第二项。刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、华中建行对马奇提供的抵押物依法享有优先受偿权。一、二审诉讼费7520元，均由李宏负担。[1]

[案例二案情简介]：

张某于2000年9月6日与某房地产公司签订了《商品房预售合同》，购买一套在建的商品房。2001年1月13日某公司及张某与某银行签订《抵押担保借款合同》，约定银行向某公司贷款50万元，期限半年，由张某提供购房合同项下的房屋作为抵押担保。张某与银行办理了抵押登记手续。

某公司到期未按约还款，银行向法院起诉某公司、张某及张某之妻王某，要求处分抵押房屋清偿某公司所欠贷款。王某认为：本案张某名下的抵押物，属于张某与王某的夫妻共同财产，张某未经妻子同意，将夫妻共同财产设定的抵押，应认定无效。

[判决结果和要旨]：

一审法院采纳张某之妻王某的意见，判决某公司还款的同时，驳回银行要求处分抵押物，行使优先受偿权的诉讼请求。银行不服提出上诉，二审法院驳回上诉，维持原判。[2]

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、问题的提出

配偶一方单方擅自处分夫妻共有不动产的效力问题，长期以来，一直是学界和实务界聚讼纷纭的话题，同时也是司法实践中经常面临的疑难问题。人民法院在类似案件的审判实践中，出现了大量大相径庭乃至截然相反的判决结果。本文所举的两个案例，在司法实践中具有普遍性和典型性，充分反映了司法机关在处理类似案件中的争议和分歧。

长期以来，由于我国相关法律法规对善意取得缺乏明确、具体的规定，为了弥补立法的不足，适应司法审判实践的需要，最高人民法院先后颁布实施了《关于贯彻执行若干问题的意见》（以下简称“《民法通则司法解释》”）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称“《婚姻法司法解释》”）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称“《担保法司法解释》”），对共有财产（包括夫妻共有财产）的善意取得作出了相关规定。但是，上述司法解释对于不动产物权是否适用善意取得规定不明，并且在“善意”的认定及举证责任分配方面，存在十分明显的差异。加之学界当时的主流观点认为，善意取得仅适用于动产，而不适用于不动产，因此，人民法院在审判实践中，常常出现因援引不同的规定和理论主张而得出不同结论的尴尬情形。

已经颁布实施的《物权法》在理论界的争论中，坚持确立了不动产善意取得制度。这在一定程度上缓解了人民法院在处理配偶一方擅自单方处分共有不动产的案件中面临的困惑。但由于该制度未对“善意”的认定标准及其举证责任作出明确具体的规定，人民法院在适用该制度的过程中，仍将面临诸多困惑和分歧。

本文拟结合所举案例，对前述与夫妻共有不动产处分有关的三个司法解释及其他相关法律规定在司法实践中的适用及存在的问题进行梳理、评析，同时对《物权法》关于不动产善意取得的相关规定在司法审判实践中可能存在的问题进行分析，并进而对司法实践中“善意”的认定标准及其举证责任提出自己的看法和建议。

三、《物权法》实施以前我国与夫妻共有不动产处分相关的法律规定及其在司法实践中的适用

（一）《物权法》实施以前我国与夫妻共有不动产处分相关的法律规定

《物权法》实施以前，我国与夫妻共有不动产处分相关的法律规定主要见诸于《民法通则司法解释》、《婚姻法司法解释》及《担保法司法解释》。

《民法通则司法解释》第八十九条规定，“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”

《婚姻法司法解释》第十七条规定，“婚姻法第十七条关于‘夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权’的规定，应当理解为：

（1）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。

（2）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”

《担保法司法解释》第五十四条第二款规定，“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。”

笔者认为：上述规定应属善意取得的规定。

但诚如有的学者指出的那样，在《物权法》颁布实施以前，我国当时的相关法律、法规、司法解释已经存在善意取得的规定，但这些规定适用范围较窄，主要适用于共有财产的处分，而且未对善意取得的概念、要件、效果等问题作出一般性规定。更为重要的是，在善意取得是否适用于不动产的问题上，上述规定并不十分明确。[3]

（二）上述司法解释及相关法律规定在司法实践中的适用及其存在的问题

在本文所举的案例一中，一审法院援引了《担保法司法解释》第五十四条第二款的规定，判令马奇未经其妻杨兰的同意而以夫妻共有财产向建行设定的抵押无效。二审法院在认定该抵押有效的裁判中，除了援引《担保法司法解释》第五十四条第二款的规定外，还援引了《合同法》第四十九条关于表见代理的规定。

从两审法院均援引《担保法司法解释》第五十四条第二款的规定，但却就该案中抵押的效力作出了相反判决的事实来看，两审法院对该款规定显然存在不同的理解。该款原则上规定共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效，但同时通过“但书”，规定了抵押有效的例外情形，即“其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效”。但是，对于“其他共有人知道或者应当知道”的事实，如何证明，举证责任应由谁承担，《担保法司法解释》则语焉不详。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“《证据规则》”）第五条规定，“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。”据此，在该案中，由于建行主张抵押有效，其就应承担马奇之妻杨兰对抵押一事“知道或应当知道”的证明责任。但是，从二审的判决内容来看，二审法院显然回避了举证责任的分配问题，而以夫妻间存在相互代理的关系为由，援引《合同法》第四十九条关于表见代理的规定，认定马奇的无权处分行为构成了表见代理，进而认定抵押有效。

仅从《担保法司法解释》第五十四条第二款的规定来看，在建行不能证明马奇之妻杨兰对抵押一事知道或应当知道的情况下，一审判决显然是正确的。相反，二审判决则在判决理由和适用法律上存在以下致命的逻辑缺陷：

首先，既然二审法院援引了《担保法司法解释》第五十四条第二款的规定，其就应当要求建行承担杨兰对抵押一事知道或应当知道的证明责任，如果建行举证不能，就应承担抵押无效的不利后果。然而，二审法院却对举证责任的分配未置一词。

其次，二审法院援引《合同法》关于表见代理的规定处理该案，逻辑上不能自圆其说：（1）从《合同法》第四十九条的规定来看，表见代理的构成要件之一，便是行为人不是以其个人的名义，而是以他人的名义，对他人的财产进行无权处分。而该案中，马奇是以其个人的名义，而非夫妻的共同名义与建行签订抵押合同，并办理抵押登记的。因此，马奇对该夫妻共有不动产的无权处分，并不符合表见代理的规定；（2）二审法院援引《合同法》关于表见代理的规定，系基于其关于夫妻间互为代理的认定。然而，二审法院却未阐明夫妻间在共有不动产的处理上存在互为代理关系的法律或法理依据。《婚姻法》第十七条第二款规定，“夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权。” 《婚姻法司法解释》第十七条对《婚姻法》该条规定所作的解释为：①夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。②夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”有司法审判人员认为，《婚姻法司法解释》的该条规定，确立了夫妻间在家事上的互为代理关系。[4]二审法院关于夫妻间表见代理制度的适用，其理论依据可能来源于这种观点。笔者在此无意对夫妻间在家事上存在互为代理关系的观点在我国是否具有法律上的依据作出评论。但是，值得注意的是，即便持此观点的人士同时也承认，此种夫妻间的家事代理权仅限于因日常生活需要而对夫妻共同财产所作的处分，不应包括非因日常生活需要对夫妻共同财产所做的重要处分。[5]该案中，马奇用于抵押的房产，对于不是极其富裕的家庭而言，显然属于重要的夫妻共同财产。根据《婚姻法司法解释》的该条规定，马奇或其妻杨兰不得以杨兰不同意或不知道抵押一事为由对抗善意第三人的前提是：建行有理由相信该抵押的设定系马奇和杨兰夫妻双方的共同意思表示。据此，在建行主张该抵押有效的情况下，就应承担其有理由相信该抵押的设定系马奇和杨兰夫妻双方的共同意思表示的证明责任。然而，二审法院却回避了举证责任的问题。同时，其在适用《合同法》关于表见代理的规定时，对与该理由密切相关的《婚姻法司法解释》的相关规定却只字不提，显然是令人难以信服的。二审法院的审判逻辑是，因为马奇和杨兰属于夫妻关系，因此第三人有理由相信马奇能够代表杨兰，表见代理成立。这一逻辑实际上已无异于宣告：无论是否征得另一方的同意，夫或妻一方对共有财产所作的处分，均为有效处分。如果这种逻辑成立，我国民法中关于共同共有财产的处分应当取得所有共有人同意的一般性规制，以及《婚姻法司法解释》关于“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见”的特别规定，势必将失去其存在的意义。其荒谬性不言而喻。

除了《担保法司法解释》和《婚姻法司法解释》外，在司法实践中，《民法通则司法解释》关于共有财产善意取得的规定，也经常成为人民法院援引并据以裁判的条款。[6]

从三个司法解释的规定来看，主张善意取得的第三人，均需承担积极的举证责任。在适用《担保法司法解释》的情况下，第三人须证明“其他共有人知道或者应当知道而未提出异议”的事实；在适用《婚姻法司法解释》的情况下，第三人须证明其“有理由相信夫妻共有财产的处分为夫妻双方共同意思表示” 的事实；在适用《民法通则司法解释》的情况下，第三人须证明其“善意、有偿取得该财产”的事实。

但是，上述三个司法解释在第三人举证责任的程度要求上存在明显的差异。其中，《担保法司法解释》要求第三人承担的举证责任显然比《婚姻法司法解释》要更为严格，也更为困难。而《民法通则司法解释》则虽要求第三人为“善意”，但却未对“善意”的认定标准作出具体明确的规定。实践中司法审判机关的自由裁量可能因人而异。此外，对于《婚姻法司法解释》所要求的证明责任，人民法院还可能根据《证据规则》第六十四条和第七十三条的规定，基于其内心确信，对第三人相信处分行为系夫妻双方共同意思表示的“理由”的充分程度作出自由心证。鉴于上述规定关于举证责任的程度要求存在差异，在司法实践中，人民法院援引不同的规定便可能作出不同的裁判结果。

在本文所举的案例二中，一、二审法院仅以夫妻共有财产的处分未经另一方配偶的同意为由，便认定抵押无效，而不问是否存在上述司法解释规定的除外情形，显然与司法解释中的“但书”及“除外”条款对善意第三人进行保护的旨趣相去甚远。与案例一不同的是，该案中，丈夫张某是房产证上载明的唯一权利人，而其妻王某并未以共有人的名义出现在房产证上。根据我国《婚姻法》，除该法明确排除为夫妻共同财产及夫妻双方对财产另有特别约定者外，婚姻关系存续期间取得的财产均为夫妻共同共有财产。此种规定并非我国独有，世界各国立法均普遍作出了类似的规定，如德国民法就明确规定了夫妻共同财产制。据此，即便夫妻共有的不动产仅登记在一方名下，另一方也理所当然为该房产的法定共同共有人。在《物权法》颁布实施以前，我国虽然没有在法律层面明确赋予不动产登记的公示公信力，但法学界在此问题上是没有分歧的，司法实践中也普遍肯定和承认不动产登记的公示公信力。同时，我国有关部门规章也有肯定不动产公示公信力的规定，如《城市房屋权属登记管理办法》第五条规定，“房屋权属证书是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋行使占有、使用、收益和处分权利的唯一合法凭证”。但是，在我国，长期以来，由于诸多原因，如物权法文化理念的欠缺、不动产登记制度的不健全、传统文化和思维方式的影响，以及民众对《婚姻法》确立的夫妻共同财产制度所普遍产生的保护信赖[7]等因素，夫妻共有不动产仅登记在配偶一方名下的情况十分普遍。在此情况下，在因配偶单方擅自处分夫妻共有不动产引发的民事诉讼案件中，如何兼顾、协调《婚姻法》关于夫妻法定共有财产制的规定与物权法的不动产登记公示公信力原则，避免顾此失彼，是对司法审判人员学养和智慧的挑战和考验。在案例二中，审判人员只顾及了《婚姻法》的规定，而对抵押权人对不动产登记的信赖利益没有给予应有的照顾和保护，这种攻其一点、不及其余的做法显然是有失偏颇的。

四、《物权法》规定的不动产善意取得制度及其在适用中存在的问题

在《物权法》颁布之前，善意取得制度是否适用于不动产，法学界存在激烈的争论。有的学者认为，不动产登记的公示公信已经可以为善意第三人提供保护，因此法律再规定不动产的善意取得制度实无必要；而且世界上绝大多数国家的立法例，均只承认动产的善意取得。[8]而王利明、杨立新等学者则认为不动产亦应适用善意取得制度。事实上，德国、瑞士的民法典均有不动产善意取得的规定。[9]笔者认为，恰恰因为《物权法》明确赋予了不动产登记的公示公信力，规定不动产的善意取得更为必要。一方面，为了促进不动产的正常交易，维护交易安全，《物权法》赋予了不动产物权登记的公示公信力，维护善意第三人对不动产登记的信赖利益；另一方面，不动产登记机关可能因各种原因，对不动产的权属状况作出不正确、不完整乃至完全错误的登记，而第三人可能在知悉或应当知悉不动产权属登记瑕疵时仍然与无权处分人进行交易，从而对不动产的真正权利人或其他未登记的共有人造成损害。因此，不动产的善意取得制度并非专为保护第三人而设，而是为了在出现不正确、不完整乃至错误的不动产登记的情况下，合理平衡和保护第三人及真正的权利人或未登记的其他共有人的利益所作的一种制度设计。因此，有的学者在强调不动产登记公信力对不动产取得人的保护时，也指出，取得人知悉权利瑕疵的除外。[10]这种观点实际上是对不动产适用善意取得的肯定。时至今日，理论界在《物权法》是否应当规定不动产善意取得的问题上仍然存在争议。但是，随着《物权法》的实施，这一争论的意义仅限于学术层面，对司法实践已经没有什么影响了。

《物权法》 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百零六条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：①受让人受让该不动产或者动产时是善意的；②以合理的价格转让；③转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。

当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”

根据《物权法》的此条规定，不动产善意取得需要满足以下要件：①不动产的处分系无权处分；②受让人受让不动产时是善意的；③以合理的价格转让；④转让的不动产依照法律规定应当登记的已经登记。

此外，《物权法》此条第三款规定，当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。据此，笔者认为，善意取得制度同样适用于抵押权这一担保物权。[11]鉴于抵押与转让的区别，抵押权的善意取得只需满足以下条件即可：①不动产的抵押系无权抵押；②主合同不存在违法无效的情形；③抵押权人接受抵押时是善意的；④抵押的不动产依照法律规定已经办理了抵押登记。

值得注意的是：在前述不动产善意取得的要件中，有受让人在受让不动产时是善意的条件和要求，但《物权法》却未对“善意”的判断标准和举证责任作出明确具体的界定。在最高人民法院就此问题制定司法解释之前，人民法院在审理该类案件时，便存在较大的自由裁量空间。审判机关在判断第三人是否构成“善意”，以及如何分配举证责任时，其掌握尺度的宽严程度，很可能导致截然不同乃至完全相反的裁判结果。《物权法》善意取得制度的这一缺失，遭到了学者的诟病。[12]

如前所述，《物权法》颁布实施以前，最高人民法院就《民法通则》、《担保法》、《婚姻法》所作的司法解释，已通过“但书”或“除外”条款的设计，对取得无权处分的共有不动产物权的善意第三人提供了一定程度的保护。但是，上述司法解释由于存在以下三个主要缺陷，实践中很难较好地起到保护善意第三人的作用：①上述司法解释在“善意”认定的标准和尺度上存在明显的差异；②上述司法解释在认定第三人是否构成善意时，采用的标准为“善意、有偿”、“其他共有人知道或应当知道而未提出异议”及“第三人有理由相信该处分行为为夫妻双方共同意思表示”，而对于第三人是否知道或应当知道处分的财产系共同共有财产，则在所不问；③“善意”的证明责任由第三人承担。

上述司法解释的规定在逻辑上显然存在不周之处。在无权处分的财产系依法应当登记的不动产的情况下，如果转让人或抵押人为产权证或不动产登记簿上载明的唯一的产权人，且第三人并不知道该物权登记为不正确、不完整或错误时，第三人有理由相信该转让人或抵押人为该不动产唯一的权利人。在第三人因信赖不动产登记所彰显的权利状况，善意、无过失或无重大过失地信赖处分的不动产不存在共有的情况下，要求第三人证明“其他共有人知道或应当知道而未提出异议”或“第三人有理由相信该处分行为为夫妻双方共同意思表示”，无疑是不合理乃至强人所难的，而且也有损不动产物权登记的公示公信力，不利于不动产物权的正常、安全流转。

为了纠正前述三个司法解释存在的不合理之处，同时也为了使《物权法》确立的善意取得制度在司法实践中具有确定性和可操作性，笔者建议最高人民法院在《物权法》司法解释中，明确“善意”的认定标准及举证责任。

五、司法实践中应如何确定“善意”的认定标准及其证明责任

如前所述，明确界定“善意”的认定标准及其证明责任，是关系到《物权法》确立的善意取得制度能否在司法实践中得到顺利实施的核心问题。因此，最高人民法院在制定《物权法》司法解释时，有必要对此予以明确。由于本文探讨的对象是不动产的善意取得制度，因此，笔者在此仅针对司法实践中不动产善意取得中的“善意”的认定标准及其证明责任进行评述。

学界认为，民法善意取得制度中的“善意”，分为积极善意和消极善意。世界上多数国家的立法采用消极善意。以不动产的善意取得而言，学界通说认为，所谓的消极善意系指受让人在受让不动产时，因信赖不动产登记，而不知登记为不正确，转让人为无处分权人的主观心理状态。根据善意受让人的不知是否有过错，善意又可分为无过错的善意与有过错的善意。从各国立法来看，对善意的认定标准主要有最广义、广义和狭义三种模式。在最广义模式下，只要受让人为不知即可构成善意，至于是否有过失，则在所不问。在广义模式下，受让人明知或因重大过失而不知的，不构成善意。在狭义模式下，只要存在过失，即不构成善意。[13]

2005年7月11日公布的《物权法草案》 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百一十一条在规定善意取得的构成要件时，将受让人“在受让时不知道或者不应当知道转让人无处分权”作为其中的首要条件。笔者认为：《物权法草案》的这一规定，实际上是对“善意”认定标准的界定。该标准比较接近广义模式。诚如有的学者指出的那样，采用最广义模式，对不动产的真正所有人或其他共有人不公，采用狭义模式，又对第三人不公，因此，采用广义模式，能够较好地兼顾、平衡各方利益，体现公平原则。[14]笔者对此观点较为赞同，并建议最高人民法院在制定《物权法》司法解释时，将受让人“在受让时不知道或者不应当知道转让人无处分权”作为认定“善意”的原则性标准。[15]但是，对于何为“不应当知道”，《物权法》司法解释仍需进一步作出说明，以便司法机关在裁判案件时，有统一、客观的标准和尺度可供遵循，从而有效避免自由裁量权的滥用。笔者认为，由于《物权法》已经明确规定了不动产物权的登记制度，并赋予了不动产登记的公示公信力，在不动产的交易中，在确定“不应当知道”的标准时，应采用一般的注意标准而非谨慎的注意标准[16]，即只要受让人在尽了一般的注意义务却未能发现转让人或抵押人为无权处分人的，即不存在过失，即可构成善意。[17]在判断第三人是否履行了一般的注意义务时，笔者认为有以下几个主要问题需要厘清：

（1）对于第三人因信赖不动产登记而不知不动产的处分人为无权处分人时，判断第三人“是否应当知道”，是以不动产权属证书的记载抑或不动产登记簿的登记为准？第三人是否有义务对不动产权属证书与不动产登记簿的一致性进行调查核实？

（2）第三人在受让不动产或接受不动产抵押时，在不动产权属证书仅载明处分人为产权人，而未载明该不动产存在其他共有人的情况下，如处分人向其披露了其已婚的情况，但申明该不动产属于其单独所有的财产或其对该财产的处分已获得配偶另一方的同意时，第三人是否有义务进行进一步调查（如向处分人的配偶进行询问）、核实该不动产的实际权属状况，或征求配偶另一方的意见？

（3）第三人在受让不动产或接受不动产抵押时，是否有义务要求不动产权属证书载明的权利人，即转让人或抵押人出具、提供其婚姻状况证明，或主动对其婚姻状况进行调查核实？

《物权法》第十六条规定，“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。”，同时该法第十七条规定，“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。”。 据此，针对前述第（1）个问题，笔者的观点是：第三人在与他人进行不动产的交易时，只需审查不动产权属证书所记载的相关不动产权属状况，而无需对不动产权属证书记载的事项是否与不动产登记簿一致进行调查。理由如下：①不动产权属证书属于权利人享有该不动产物权的法定证明文件；②确保不动产权属证书记载的事项与不动产登记簿保持一致，属于不动产登记机关的义务，因此，第三人有理由相信不动产权属证书记载的事项与不动产登记簿是一致的；此外，在办理不动产过户或抵押登记时，也应由不动产登记机关承担审查不动产权属证书与不动产登记簿的一致性的义务；只要登记机关经审查并办理了过户登记，第三人就有充分的理由相信登记机关已对不动产登记簿记载的各项情况进行了核验，该不动产登记簿的登记不存在任何可能妨碍交易的情形；③如第三人在与不动产权属证书载明的权利人进行不动产交易时，仍需到不动产登记机关就不动产权属证书记载的事项与不动产登记簿是否一致进行核实、调查，将大大增加交易的成本，不利于不动产的有效和顺利流转。因此，第三人在无其他过失的情况下，因信赖不动产权属证书而与该证书载明的权利人进行的不动产交易，且登记机关也办理了过户或抵押登记，即使存在交易对方对该不动产无处分权或未征得其他共有人的同意，均可依善意取得制度取得不动产物权。

在此问题上，学界有不同观点。王利明教授认为，在不动产交易中，在判断第三人是否构成善意时，应看不动产登记簿是否存在异议登记的情况。如果不动产登记簿存在异议登记，则可排除第三人的善意。因为登记具有公开性，第三人完全可知登记错误，从而能提高警惕，防止无权处分的发生。[18]王利明教授进一步认为，由于《物权法》第十七条规定，“不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致”，因此，在实务中，当事人在从事抵押、房屋买卖交易过程中，不能仅仅相信权利证书，还应当查阅登记，任何一方当事人都不能仅仅以相信了权利证书为由而要求保护其信赖利益。[19]笔者认为，这一观点值得商榷。理由如下：1、不动产登记簿存在异议登记，只能表明该不动产的权属存在争议，登记可能存在错误，而并不必然表明该登记一定存在错误；2、《城市房地产管理法》第三十七条对不得转让的房地产的情形作出了列举性的规定，权属存在争议的房地产被列入其中。在过去的司法实践中，该条规定常常被人民法院作为判令房地产转让合同无效的依据。但目前最高人民法院的主流观点认为，不应机械地以民事合同违反法律、行政法规的强制性规定而一概认定其无效，而应区分所违反的规定属于效力型规定还是管理型规定。最高人民法院认为，《城市房地产管理法》的该条规定不属于合同效力型规定，而属于行政管理型规定，不能作为认定合同无效的依据，但登记机关不得为其办理转移过户登记。此外，《城市房地产转让管理规定》第六条也规定，权属有争议的房地产不得转让。作为建设部为规范房地产转让登记而颁布的行政管理性质的部门规章，房地产登记机关是必须予以遵守的。实践中，房地产登记机关在办理转移过户登记之前，均要对转让的房产的档案（也即不动产登记簿）进行查对核实。据此，在不动产登记簿作出了异议登记的情况下，不动产登记机关不会，也依法不应办理不动产的转移过户或抵押登记。王利明教授也认为，在存在异议登记的情况下，登记机关不应为受让人办理过户登记。[20]在不动产权属证书与不动产登记簿载明的权利人不一致时，转移过户登记或抵押登记同样不能办理。在此情况下，第三人自然无法根据《物权法》善意取得的规定，取得不动产的产权或抵押权，也就不会发生善意取得的情形。因此，在不动产善意取得的语境中探讨不动产登记簿存在的异议登记是否能够排除第三人的善意，并无太大的实践意义；3、在办理不动产的过户或抵押登记时，应由不动产登记机关负责审查不动产权属证书载明的权利状况与不动产登记簿是否一致。在不动产登记机关未对不一致的情况或不动产登记簿是否存在异议登记作出任何说明或提示，而径直给予办理了过户或抵押登记的情况下，第三人有理由信赖不动产权属证书的记载与不动产登记簿一致，或该不动产登记簿不存在异议登记或其他可能妨碍交易的情况，其应受善意取得制度的保护。因不动产登记机关由于疏忽等原因未能注意或发现不动产权属证书与不动产登记簿不一致，或不动产登记簿存在异议登记时，应由其对受到损害的权利人承担赔偿责任。但是，为了维护善意第三人对不动产的取得利益，在其他受到损害的权利人依法向登记机关提起行政诉讼时，司法机关不宜判令撤销已经完成的过户登记行为，而宜对其作出确认登记违法，并判令登记机关承担赔偿责任的判决。[21]

针对第（2）个问题，笔者的观点是：即便不动产权属证书仅载明处分人为唯一权利人，而未载明该不动产存在其他共有人的情况，一旦该处分人向第三人披露了其已婚的情况，与之进行交易的第三人就应当注意或知道该不动产可能存在夫妻共同共有的情况，该不动产权属证书所载明的权属状况可能不正确或不完整（即登记瑕疵）。该第三人就应当尽到一般人的注意义务，对该不动产的实际权属状况进一步进行调查核实（如向处分人的配偶进行询问或征求其意见）。否则，第三人不能被认定为善意，从而不能依善意取得制度获得该不动产物权。[22]王利明教授认为，虽然我国《婚姻法》规定了夫妻共同财产制，但其又允许当事人约定夫妻分别财产制，因此，即便夫妻关系存续期间，房屋也可能属于夫妻中的某一方所有，因而如果该房屋登记在某一方的名下，第三人在查阅登记并相信登记的情况下，是可以基于善意取得制度取得所有权的。[23]笔者认为这种观点同样值得商榷。从我国目前的实际情况来看，尽管《婚姻法》允许当事人约定夫妻分别财产制，但夫妻共同财产制仍然是夫妻财产关系的主流，夫妻约定分别财产制的情况仍然较为少见。现实生活中所出现的夫妻共同财产仅登记在一方名下的情形，绝大多数并不是因为夫妻约定分别财产制所产生的，而是由于另一方要么基于对配偶的信任，要么基于对《婚姻法》规定的夫妻共同财产制的保护信赖，而认为无必要进行登记所致。同时，不动产登记机关在受理不动产权属登记时，不审查申请人的婚姻状况或配偶的意见，也是导致夫妻共有不动产最终仅登记在一方名下的重要原因之一。因此，即便不动产权属证书仅载明处分人为唯一权利人，而未载明该不动产存在其他共有人，在处分人为已婚人士的情况下，一般情况下，该不动产属于夫妻共有财产的概率远大于夫妻分别财产。第三人在知道或应当知道其婚姻状况的情况下，就应当以一般人的注意标准，进一步核实该不动产的权属状况及处分人配偶的意见，否则不应受善意取得制度的保护。

实务中还有一种观点认为，在配偶一方明知共有不动产登记在另一方名下，却未要求将自己登记为共有人的情况下，应当认为该方放弃了自己的权利，而认定该房产属于登记的权利人的独有财产。笔者认为这一观点是难以成立的。首先，我国《婚姻法》并未规定登记是夫或妻成为共同共有人的必要条件；其次，既然我国《婚姻法》规定配偶一方的婚前个人财产并不因婚姻关系存续时间的推移而自动转化为夫妻共有财产，仅仅由于配偶一方未要求将自己登记为共有人，便认为该共有财产就自动成为另一方的独有财产，显然缺乏法理和法律依据，在逻辑上也难以自圆其说。笔者认为，在配偶一方对夫妻共有财产未行使登记权时，不能简单地认定其放弃了自己的权利，而只能认为其甘冒因第三人的善意取得而可能产生的风险。

针对第（3）个问题，笔者认为：在处分人陈述并保证自己未婚，或未披露或不愿意披露其实际婚姻状况的情况下，与之进行不动产交易的第三人无义务要求该处分人出具或提供婚姻状况证明，或主动对其婚姻状况进行调查核实，而可基于其对不动产权属证书的信赖径行与之进行交易。因为，如果要求第三人承担该项义务，一方面将使第三人承担较大的征信成本；另一方面可能使第三人不合理地承担丧失交易机会的代价和风险。这对于第三人而言是不合理的，也是不公平的。

前面讨论的是“善意”在司法实践中的认定标准。接下来需要讨论的是“善意”的证明责任。

如本文第三部分所述，根据《民法通则司法解释》、《婚姻法司法解释》、《担保法司法解释》及《证据规则》的规定，对“善意”的证明责任显然应由第三人承担。那么，在适用《物权法》规定的不动产善意取得制度时，应如何确定“善意”的举证责任呢？

笔者认为：不动产善意取得制度源于《物权法》赋予不动产登记的公示公信力，因此，只要第三人与之进行不动产交易的转让人或抵押人系不动产权属证书载明的唯一的权利人，则证明第三人不构成善意的责任应由主张第三人构成恶意或存在过失的一方承担。因此，建议最高人民法院在制定《物权法》司法解释时，对善意的举证责任予以明确。

按照前述观点重新审视本文所举的两个案例，我们将会发现：如果案例一中的案件发生在《物权法》实施以后，其判决结果将可能完全相反。在该案中，由于用以抵押的房产的权属证书载明马奇之妻杨兰为该房产的共有人，建行在明知该抵押房产系夫妻共有财产的情况下，却未征求共有人杨兰对以该房产设定抵押的意见并获得她的同意，而径直办理了抵押，故在主观上存在重大过失，不应受到善意取得制度的保护，该抵押合同理应被认定为无效。而在案例二中，如果抵押人张某在设定抵押时，未向抵押权人披露过其已婚的事实，而张某的配偶也不能举证证明抵押权人知道或应当知道张某的已婚事实，则人民法院应当认定抵押权人可依据不动产善意取得制度获得该房产的抵押权。

六、结束语

现实生活中，由于各种原因，夫妻共有的不动产，其权属证书仅载明配偶一方为权利人的情况十分普遍。因配偶单方处分夫妻共有不动产产生的纠纷不胜枚举。由于本文述及的原因，司法实践中出现了许多同案不同判的情形。

《物权法》明确规定不动产善意取得制度，极大地顺应了司法实践和维护不动产交易安全的要求。法律的生命在于实践。由于《物权法》关于不动产善意取得的规定过于原则，在司法实践中应如何确定“善意”的认定标准及举证责任，有赖于最高人民法院在制定《物权法》司法解释的过程中予以解决。

现实生活中因配偶一方单方擅自处分夫妻共有不动产而产生的纠纷，很大程度上与不动产登记制度的。

（本文仅代表作者个人观点）

注释:

[1] 此案例转引自《共有财产抵押的效力问题》一文，作者何志，www.ncclj.com/Article_show.asp?ArticleID=402, 2006年4月3日。

[2]此案例转引自《未经其他共有权人同意将家庭共有房屋进行抵押的效力分析》一文，作者黄晓仪，www.86148.com/fjlaw/shownews.asp?id=470。

[3] 王利明着：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第291页。

[4] 周娟、韩刚：《夫妻共有财产的无权处分问题研究》，www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=8050. 该文作者系烟台市牟平区人民法院法官。

[5] 同前注。

[6] 吕伯涛主编：《适用物权法重大疑难问题研究》，人民法院出版社2008年版，第131页。

[7] 本文案例二中的裁判思路，在司法实践中是较为普遍的。这样的判决给人的印象是，除了极个别的情况外，配偶单方擅自处分夫妻共有不动产的行为几乎都是无效的。民众由此对《婚姻法》确立的夫妻共同财产制度能够提供的保护产生了较为根深蒂固的信赖。

[8] 梁慧星：《为中国民法典而斗争》，法律出版社2002年版，第247页。另参见吴光荣：《论善意取得制度的适用范围──兼评相关规定》，载《法律科学》2006年第4期。

[9] 孙宪忠：《争议与思考－物权法立法笔记》，中国人民大学出版社2006年版，第100－101页。

[10] 孙宪忠：《争议与思考－物权法立法笔记》，中国人民大学出版社2006年版，第98页。

[11] 王利明教授认为，《物权法》 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百零六条第三款所规定的“其他物权”，主要指权利质权。参见王利明着：《物权法研究》（修订版）上卷，中国人民大学出版社2007年版，第437-438页。笔者认为，“其他物权”还应当包括抵押权。《担保法司法解释》第五十四条第二款就是对抵押权善意取得的规定。只不过在《物权法》施行后，抵押权的善意取得应适用《物权法》规定的要件，而非该司法解释规定的条件。

[12] 李震辉、雷震：《论不动产的善意取得──以物权法第106条为对象》，www.realestatelaw.com.cn/Html/wuquanfazhuanti/20071203818_html, 2007年12月3日。

[13] 王金根：《论不动产善意取得》，www.lunwentianxia.com/product.free.1589413.1.aspx, 2007年11月22日。

[14] 同前注。

[15] 王利明教授也认为，善意是指不知情，即不知道或不应当知道让与人转让财产时属无权处分。参见王利明着：《物权法研究》（修订版）上卷，中国人民大学出版社2007年版，第443页。此外，广东省高级人民法院在司法实践中也倾向于这种观点。参见吕伯涛主编：《适用物权法重大疑难问题研究》，人民法院出版社2008年版，第144页。

[16] 在不动产交易中，英国判例法衡量第三人是否构成善意的标准似乎较为严苛。在一起以夫妻共有房产向银行设定抵押的担保纠纷案件中（该案中，丈夫系该不动产唯一的普通法上的所有人，妻子则为该不动产衡平法上的共有人），丈夫为了挽救其陷入财务困境的企业，急需银行贷款。在征得妻子的同意后，丈夫以该共有房产向银行设定抵押担保，以获得贷款。但丈夫向其妻谎报了借款金额。贷款逾期后，银行要求行使抵押权，此时妻子方知借款的真实金额远比丈夫当初所说的为高。妻子遂以其夫违背信托义务，对其进行误导，施加了不当影响，而银行在其中存在过错为由，向法院主张抵押无效。法院认为，银行应将贷款的真实情况全面告知妻子，并征求其对该项交易的态度和意见，以防范妻子被丈夫误导的可能性。银行未能履行此项义务，说明其未尽到谨慎的注意。法院最终据此作出了抵押无效的判决。此案即Barclays Bank Plc v. O’Brien 案。参见Kate Green 和 Joe Cursley 合着：《土地法》（英文版），法律出版社2003年版，第84页。笔者认为，在衡量第三人是否构成善意的问题上，对其课以谨慎的注意义务过于严苛，不足效法。

[17] 广东省高级人民法院的主流观点也认为，善意必须是无过失的，但是判断是否存在过失时，应当采取社会一般人的标准来衡量。虽然这种观点认为善意必须是无过失的，但由于其对是否有过失采取了一般而非谨慎的衡量标准，故此观点本质上与广义模式并无二致。参见吕伯涛主编：《适用物权法重大疑难问题研究》，人民法院出版社2008年版，第144页。

[18]王利明着：《物权法研究》（修订版）上卷，中国人民大学出版社2007年版，第443页。

[19]前揭书，第309页。

[20] 王利明着：《物权法研究》（修订版）上卷，中国人民大学出版社2007年版，第352页。

[21] 在行政审判的司法实践中，如果判令撤销某项违法的行政行为可能产生更为不合理、不经济的后果，司法机关往往倾向于作出确认行政行为违法，并判令行政机关对受到损害的行政相对人予以赔偿的判决，而非简单地判令撤销行政行为。

[22] 有的人民法院认为，鉴于不动产登记具有相当高的公信力，在通常情况下，只要受让人信赖了登记而与出卖人发生了交易，就应当认定为是善意的，除非其明知登记错误，无需再考虑交易的环境等因素。参见吕伯涛主编：《适用物权法重大疑难问题研究》，人民法院出版社2008年版，第145页。该观点代表了广东省高级人民法院在此问题上的主流观点。对此观点，笔者不敢苟同。现实生活中，由于我国不动产登记制度的不完善，夫妻共同财产仅登记在夫或妻名下的情况较为普遍。司法实践中因配偶一方单方擅自处分共有不动产而发生的诉讼案件，大多因不动产权属证书上载明的配偶一方擅自处分共有不动产而引发。在司法实践中，如果仅以不动产的受让人是否信赖了登记作为判断其是否构成善意的标准，或者仅以第三人明知登记错误作为排除善意的条件，而不问受让人是否应当知道相对人的婚姻状况或不动产的夫妻共有性质，无疑将顾此失彼，损害我国《婚姻法》确立的夫妻共同财产制度。

[23]王利明着：《物权法研究》（修订版）上卷，中国人民大学出版社2007年版，第711页。