简论农地权利设计之理据

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　　简论农地权利设计之理据

　　——兼评《农村土地承包法（草案）》的有关规定

　　农地权利究竟如何设计，学界对此给予了极大的关注并进行了广泛的讨论，诸如物权说、法人所有权说、双层所有权说、总同共有说。尽管这些设计模式各有不同，但有一点是一致的，即只在制度层面进行了考量。我们认为，只在制度层面设计农地权利，而不对制度环境进行改造，即或设计出逻辑严谨的客观性权利，由于缺乏向主观性权利转变的基础与条件，也会使农地权利设计徒具“纸上完美”的意义。这种情形在《中华人民共和国农村土地承包法（草案）》（以下简称《草案》）中也有所体现。正是在这个意义上，客观务实地探讨农地权利设计的理据，才能指导有关农地的立法，才能为农地权利设计找到依据。

　　基于此，我们拟从三个层面论述农地权利设计的理据，以期对农地立法有所助益。

　　（一）、农地权利设计的首要理据乃为农民生存利益之保障

　　就农地具有生存保障功能而言，在法学界和经济学界已取得了相当的共识。但是，如果进一步追问：以保障农民生存利益为使命的农地，在什么条件下才能不辱其“使命”？对农地权利的最大侵犯性力量是什么？在法律上如何进行农地权利设计才能更好地服务于农地的生存保障功能？对这些问题，学者尽管偶有论及，但是都没有将它们的解决提升为农地权利设计理据的位置。

　　若使农地真正发挥生存保障的作用，至少应具备两个条件：其一，在社会生活事实层面，农地具有不可侵犯性之品格。这种品格的形成客观上有两个方面的内容：一为农民对农地的实际占有与控制，这就在事实上排除了他人对其侵犯的合理性；二为基于农民对农地的独占性控制，必然会在意识上产生对抗他人侵犯的意志，这就为农民在客观层面捍卫其自身权利提供了合法性依据。应该说，只要中国农民在认识上具有这件东西或财产是自己的观念，并不缺乏捍卫权利的勇气和手段，只是在维护权利时易生负面效果。其二，在法律制度层面，使农民独占性地控制农地与维护农地权利的行为获得支持与保护。也就是说，在农地权利之法律设计上，不能仅仅满足逻辑上的自足与自洽，同时必须把设计的指向固定在农民生存利益及其权利要求上。从这两个条件可以清楚地看到，在生活事实层面农民对农地的要求是稳定；在法律制度层面农民对农地的要求是安全。同时参酌农民生活常识，建立农地的农民所有权恐怕是最为彻底有效的选择。只有农地农民所有权，才能满足农民以农地为作业标的生存保障之需。

　　若农民对农地的权利稳定安全并且受到他人尊重，建构什么样的农地权利可能都无关紧要，但一个众所周知的事实是，农民的权利经常受到权力及准权力的侵犯，其最为典型的表现形式是权力对权利的剥夺。造成此种情况的根本原因是，权力（包括准权力）与农民之私权混淆在一起，导致公权滞留在私权之中，便使本应属于农民的权利被公权无偿地占有与控制。与之相配合的就是法律制度中农地权利主体的不明晰。既然如此，就应该在理念与制度上将两种不同性质的权利与权力分开，即在理念上将权利与权力内部之纠缠不清转变为外部之界限分明。在制度上将农地权利主体定位于农户。如学者所说，无论从政策、法律还是现实看，中国要真正形成长期而有保障的土地制度，就必须改变现行的农村土地集体所有制框架，真正将土地的权益赋予农民。这是中国农业持续发展和农村社会长期稳定的基石，也是建构农地权利配置制度、张扬私权之基本民法法理之所求。

　　而《草案》为保障农村土地承包关系长期稳定，对家庭承包的耕地、林地、草地实行物权保护，其价值追求在于公平，在法律制度层面以30年承包期内“增人不增地，减人不减地”为技术支持手段。事实上，由于这种权利设计蕴含着极大的矛盾，最终会使其追求落空。从农地之生存保障功能来说，其矛盾实质恰是不公平。为什么新增的农业人口不能获得赖以为生的土地？他们的生存保障凭借什么来实现？或许有人会用通过市场化解决来作答。但如果农户无力通过市场解决又当如何？是否会使这样的农户（在中国绝对不是少数与例外）滑入更加贫困的泥潭？实际情况是，源于农地的生存保障功能，农民必然要追求农地的均分，这也正是农村土地不断进行调整的深层原因（根本不是对中央政策的误读导致农地的频繁调整）；源于农地集体所有制赋予了村庄内部每个合法成员平等地拥有村属土地的成员权，新的合法成员的加入必然要分得一份土地，成员离开村庄他人享有将其土地平分的权利，其结果自然是土地分配随人口变化而变化。因此，《草案》的关于农地权利的设计恰恰背离了农地生存保障功能这一客观事实，制度效果亦会事与愿违。

　　（二）、农地权利设计的间接理据乃为农民之发展利益

　　求发展是农民的权利，这又是不言自明的道理，那么农民的发展利益如何才能实现？除了政府在户籍制度、劳动用工制度、社会保障制度、科技服务体系、真正严格的义务教育制度进行创新与完善外，更为重要的是要依凭农民自身的力量实现发展目标。这就要求在理念与制度设计上为农民追求发展的努力创造一个公平的机会、提供一个开放式的平台。在这一理据层面，我们认为符合人之要求，充分反映民商事领域规律的农地权利设计具有其他权利与制度不可替代的地位与作用。这种判断可以从农民要求发展的可能途径上得到确证。

　　农民求发展的途径之一，乃为以市场的眼光关注土地上的投入与产出之间的关系。这种发展途径客观上必然以规模经营为事实条件，以法律制度上的农地权利主体明确、权利内容的排他与独占为制度条件，而事实条件又是以制度条件为支持手段与强力保障的。没有这样的制度条件，就会在相当大的程度上影响规模经营的数量与质量，影响农民的经营行为的长期性预测，由此短期化行为的发生就不可避免。当然，对这种发展途径的意义不可做过高的估计，因为从长期看，由于人口持续增加和人均耕地面积的持续减少，由于农业生态环境的持续恶化，农村危机是严重的。如果农民后代不离开土地，农村迟早会爆炸。因此，单凭这一种途径不可能普遍与长期地解决农民发展问题。

　　农民求发展的途径之二，乃为脱离土地走向非农产业。从目前来看，农民走向非农产业无非有两种情况：一为自身有能力及其他社会资源保证生存与实现发展，这时土地与其说是一种利益不如说是一种负担；二为农民走向非农产业是一种不得已的选择，在这种情况下，如果其农地权利保持稳定或者具有法律上的强力，对解决这种类型的农民安全之忧将具有重要意义，但是在农地集体所有制的框架中不易设计如此农地权利，而在农户农地所有权的基础上，完全可以借鉴德国民法上的所有权保留、土地负担等制度实现农民生存之安全，为实现发展创造条件。从长远来看，由于城市非技术劳动力市场的萎缩，那么无知无识的农民后代涌入城市，亦会导致城市的爆炸。这种状况远非良好的农地权利设计所能涉及与解决的。

　　但是，我们也会发现，农户农地所有权型的农地权利设计在近期对于解决农民发展问题意义重大，同时对长远的发展问题的解决也是有积极的影响。从《草案》对其他形式承包土地（主要是“四荒”等其他土地）实行债权保护，主要体现效率来看，这种权利设计似乎也暗含着以市场化法则实现农民发展的意图。然而这种债权是建立在农地集体所有制基础上的，也就是说，债权基础仍然是内部性的公权与私权之缠绕与公权对私权的控制，可以想见，这一领域正是公权肆意妄为的领地，这种环境下的债权效力可想而知，同时在这样的权利基础上企望实现农民发展的目标，无异于痴人说梦。通过市场化实现农地的规模经营确实是农民谋求发展的一条途径，但是，其必须建立在权利与权力界限分明的农户农地所有权基础上，这样的债之关系才是以当事人的地位平等、意思自治为特征的私法关系，才能平等有效地保护当事人双方的利益，而不致沦落为公法关系或准公法关系。

　　（三）、农地权利设计的法律体例之理据乃为具有价值理性与工具理性品格的民法典

　　就农地权利特质而言，由于其关系到数以亿计的中国农民的生存与发展，所以根本性应是其特质；就农地权利之生成和运作规律而言，我们认为，在我国农村土地使用制度变革的过程中，蕴含着一个从自然人对农地享有私权到私权被剥夺，由被剥夺得一无所有到债权性农地使用权再到物权性农地使用权演进的过程，在权利形式上表现为：从农户农地所有权→农户农地集体所有权→农户农地债权性承包经营权→农户农地他物权性使用权→农户农地所有权演化。从中可以看到，在中国，真正的具有私权品质的农地权利生成与运作在逆规律而动的情形下，终究在民商事规律的指导下走向了私权之路，由此，我们更真切地认识到农地权利的自然法属性。

　　既然农地权利具有这样的特质和属性，就为有关的农地立法提出了问题，是将其规定在民法典中还是规定在如《草案》这样的民事单行法中？通过农地权利所负担的功能可以发现，有关农地权利的立法安排不仅仅是制度层面的问题，而且亦是整个私法体系对农地权利的法律判断与制度价值选择的问题。

　　如果对农地立法体例的上述判断不是故弄玄虚的话，那么有关农地权利的规定就应安放在民法典中。因为在大陆法系国家，民法典被视为市民社会“宪章”，其担负着维护财产安全和保障人格独立的价值与功能，如学者西方私法生活描述的那样。“西方人一手一部圣书：一书是《圣经》，以求心灵的净化、精神的寄托；另书是《民法典》，以求财产的安全，人格尊严的保障。”民法典的品格为接纳有关农地权利的立法提供了极为宽阔的场域，同时也为农地权利之价值作用的发挥夯实了基础。另外，从大陆法系民法典的内容来看，大都将农地权利问题归之于已。

　　如将农民权利规定在《草案》这一民事单行法中，其最大的优点在于及时地为农地权利安排给了一个法律上的说法，但是弊端也是显而易见的：一为，从《草案》的出台背景来看，明显地具有政策法的痕迹，因此其稳定性大可怀疑，而对于涉及数以亿计的小农利益的农地权利而言，最大的要求就是稳定，这种稳定若用时间度量也不是三十年或五十年的问题；二为，《草案》也会制约民法典的制度设计，这或许是因为《草案》所坚持的立法意图与价值取向与民法典不相一致，也可能是《草案》本身只具有制度功效而缺少支持农地权利价值实现的价值基础；三为，如果《草案》与民法典并存，既会使民法典的中心内容残缺不全，也会导致两者协调的困难。从而构成对民法典私权张杨之理念的亵渎以及对民法典作为市民社会之“宪章”地位的权威性的破坏。四为坚持将农地权利规定在《草案》这一民事单行法之立法意图，无疑是市民社会私权理性之苏醒与强大而没落的公权干涉之生活事实本身相互冲突与妥协的真实写照，它折射了农地权利配置制度立法上的非彻底性，而这恰恰构成了对农地权利特质根本性的背离。

　　所以，我们坚持认为，农地权利设计的法律体例之理据应为民法典，而不是民事单行法。

　　（四）、结语

　　关于农地权利设计的理据或许还有许多，但是从中国农民生活实际出发去裁量众多的理据就会发现，农民之生存与发展利益是农地权利设计的事实标准，任何类型的权利设计如果没有这种指向，都将于事无补。在权利设计中，面临的最大问题就是如何将滞留在私权中的公权剥离出来，使其从原来的混淆不清的内部关系转化为界限分明的外部关系，使公权真正为私权服务而不是控制甚至剥夺，这不仅符合法治的本意，而且亦能为农民的生存与发展创造条件。欲实现这种转化，必须进行制度创新，以消除农地集体所有制的不良后果。

　　客观地说，有关农地权利的制度不创新，将会影响农民生存与发展，将会带来众多的不利后果。这也正是我们分析农地权利设计的理据原因之所在。总之，澄清了农地权利配置制度之根本理据，确立了农地权利配置制度保障农民切身利益之价值取向，那么，《草案》所争议的六个热点、难点问题将自然得以解决。

　　1 也许有人会认为，作为民法学者，有所为的领域只是有制度设计上，其他方面的工作由他人承担。事实上，这是对民法概念及其功能的狭隘认识。从民法概念上来说，其不仅包含大量的制度性规范，而且还包含制度背后的民法精神与民法理念；从民法功能上说，其不仅具有一般性的规范作用，而且具有对人的价值、福祉的关注。所以，只把制度设计作为民法学者使命的观点是不完整的。

　　2关于这方面的一个最好例证是农民对祖传老宅之宅基地的维护上。农民通过对老宅的强力维护，达到了对宅基地维护与占有的目的。这种目的达致是与农民认为老宅是自己的财产观念密切相关的。详细说明可参见纪坡民：《产权与法》，生活·读书·新知三联书店，2001年9月北京免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一版，第178-182页。

　　3已有学者指出，在产权制度调整过程中，应该在保证公共权利清偿到位的基础上达到“化公为私”的目的，只有在此基础之上，“交易的公正”和“获取的公正”才有其起点。详细内容可参见舒建军：《待清偿和清偿过的权利》，载于《读书》，2001年第2期

　　4关于将农地权利主体定位于农户的理由，可参见马俊驹吴尚之：《农村社会进步与合作社立法》，载于《改革》，2001年第3期，第101页。

　　5 刘守英：《农村集体所有制走到了十字路口》，载于人大复印报刊资料《民商法学》，2002年第5期，第67页。

　　6 参见柳随年：《农村土地承包法（草案）起草的第六个争议》，载于人大复印报刊资历料《民商法学》，2002年第5期，第65页。

　　7 现在有很多的这样的农民聚居在城市的边缘，可参见方三文李玉霄：《北京：大都市边缘的人们》，载于《南方周末》，2002年1月31日，第5版

　　8参见姚洋：《中国农地制度：一个分析框架》，载于蔡耀忠主编：《中国房地产法研究》第1卷，法律出版社，2002年2月第1版，第523页。

　　9 参见杨鹏：《关于土地承包制下的中国小农问题和基层政府问题》，载于《战略与管理》（京），2001年第1期。

　　10参见杨鹏：《关于土地承包制下的中国小农问题和基层政府问题》，载于《战略与管理》（京），2001年第1期。

　　11安建须：《私权回归—从农户农地权利配置制度说起》，载于《法律科学》，2001年增刊，第41页。

　　12 艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，“译后记”，中国政法大学出版社，1992版。

　　ø 作者均为西北政法学院2000级民商法专业研究生

事实推定与证明责任04-26